意思表示瑕疵的离婚协议效力问题研究

刘婷

【摘  要】离婚协议是以解除婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等事项为内容达成一致的意思表示，其效力在实践中产生争议的原因有两个：一是法律及司法解释的规定不明存在漏洞，二是学理上的原因，学者们对离婚协议的性质存在认识上的差别。本文从离婚协议性质入手，讨论其效力问题。

【关键词】意思表示瑕疵;离婚协议;效力;研究

1.离婚协议的性质

离婚协议是以解除婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等事项为内容达成一致的意思表示，其效力在实践中产生争议的原因有两个：一是法律及司法解释的规定不明存在漏洞，二是学理上的原因，学者们对离婚协议的性质存在认识上的差别。本文从离婚协议性质入手，讨论其效力问题。

1.1涉及身份关系的单一合同说

该观点认为其实质为单一的涉及身份关系的协议，需要进行离婚登记，离婚协议才能有效。未经过行政机关的确认，对双方没有拘束力，法院在处理该类案件时也不能将离婚协议作为直接证据使用。

此观点是片面的，离婚协议包含多方面的内容，具有多个意思表示，且各自产生不同的法律效果。如果仅因为身份关系未进行登记就完全否认协议中财产条款的成立，是不合理的。

1.2混合民事合同说

徐栋华学者认为离婚协议包括方面内容是混合型民事合同，既包含了身份关系又包含了财产关系。离婚协议中解除人身关系的条款自婚姻登记机关登记之日起生效，子女抚养、财产分割、债权债务的分配条款参照民事合同的处理原则即在当事人签字即生效。①

按照此种观点，同一协议采取不同的生效标准，否定了夫妻身份关系和财产关系的密切联系。婚姻关系仍在持续的时候财产分割和债权债务处理已经生效，显然矛盾。

1.3附条件民事协议说

李洪祥学者认为，夫妻双方必须进行离婚登记或者通过法院调解离婚，离婚协议才能生效。若双方未能协商一致，一方至法院起诉离婚，则离婚协议不能生效。②

此观点的基础是《民法典》合同编第158条关于附条件合同的规定，③按照这一观点，夫妻任何一方在签订离婚协议后都必须到行政机关进行离婚登记，否则就是恶意阻止附条件的成立。而我国规定，双方签订离婚协议后办理离婚登记前可以解除该离婚协议，因此这一观点与婚姻法的精神相违背。

1.4复合协议说

此种观点认为，离婚协议是一种复合协议，包含形成行为和附随行为两种法律行为。身份关系的解除是形成行为，财产分割和子女抚养是附随行为形成行为的效力决定附随行为的效力：形成行为不生效，附随行为也不生效。④

本文赞同此种观点。这一观点是基于史尚宽的理论，他将亲属法上的行为从效力上分为形成行为、附随行为和支配行为。形成的身份行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为;附随的身份行为是指以形成的行为为前提，附随于该行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。⑤而且《婚姻法司法解释（二）》第8、9条，也将身份行为和财产行为家于区分，也说明离婚协议是数个行为。形成行为与附随行为的生效要件不同，形成行为生效需要离婚登记，附随行为则达成合意就可生效，但形成行为对附随行为又有制约。复合协议说既注意到了离婚协议包含数个法律行为具有复合性，又未忽视数个法律行为之间的密切联系。本文将以此为基础，从身份行为和财产行为两个方面探讨离婚协议的效力。

2.意思表示瑕疵的离婚协议的效力

离婚协议是一种特殊的民事法律行为，所以对其生效要件的讨论首先要放在民事法律行为层面，需要满足民事法律行为基本要件。离婚协议效力出现瑕疵的情况有多种可能，最多的情况就是意思表示的瑕疵。意思表示不真实主要一方欺诈和通谋虚假意思表示。

2.1欺诈离婚的离婚协议效力

欺诈离婚是夫妻一方要真正离婚，而欺骗对方是暂时离婚，使之同意办理离婚登记的行为。《民法典》第148条规定，欺诈行为是可撤销的。《婚姻法司法解释（二）》第9条⑥规定，在欺诈情形下达成的财产分割协议是可以撤销的。下文将从以下几个案例分析欺诈离婚的离婚协议效力：案例一王某与杨某离婚后财产纠纷案、案例二张某与李某婚后财产纠纷案。⑦

根据复合协议说，身份行为是形成行为，一经登记立即生效。所以案例1、2中即使存在欺诈，其离婚登记都是有效的，离婚登记符合法定程序就发生效力且具有不可逆转性。根据《婚姻法司法解释（二）》第9条，受欺诈方在错误意思表示之下达成的离婚协议，其中涉及財产分割的条款可在一年内向法院申请变更或撤销，而关于身份关系的部分不可以变更或撤销。由此也能看出立法者对于协议离婚身份关系和财产关系的态度。所以即使欺诈离婚只要依法定程序进行了离婚登记，解除婚姻关系的身份行为即发生效力。

案例1驳回原告的诉讼请求，对于离婚协议不予撤销，因为证据不足以征明存在欺诈，案2则以显失公平为由撤销离婚协议。可见在实践中，因受欺诈签署的离婚协议能否撤销还存在很大的争议。法院对受欺诈的离婚协议能否撤销从上诉两个案例来看，最主要的是受欺诈方能否证明“欺诈”。案例2中，虽然法院判决撤销离婚协议，但也是以“显失公平”为判决理由，而不是受欺诈。本文认为，对受欺诈签署的离婚协议能否撤销，主要在于受欺诈方能否证明受欺诈，不能轻易适用合同法第54条以“显失公平”为由变更或撤销。因为离婚协议不同于一般的民事合同，当事人订立离婚协议时，难以避免的包含一些感情因素，所以不能简单的适用合同法对一般的民事合同的规定以“显失公平”为由撤销或者变更。在欺诈离婚的场合中虽然一方是受欺诈而签署的离婚协议，但其最初的也是为了一己私利而将离婚登记视如儿戏，认为可从“假离婚”中有利可图，将离婚作为达到某种目的的手段，在目的达成之后再复婚。从这个角度讲，受欺诈离婚中，受欺诈方也有不可推卸的责任，因此也应为自己的决定付出代价。举证证明受欺诈的难度也是对这种虚伪表示的一种制裁与惩罚。

2.2通谋虚假离婚的离婚协议效力

通谋虚假离婚，是指夫妻双方为了各自或者共同的目的合谋串通做出虚假的离婚合意，在目的达成后再复婚的离婚行为。“通谋”不仅双方欠缺真实的意思表示，而且双方虚假的意思表示为对方所“明知”。通谋虚假离婚的动机很多，大多是为了获得经济利益或者逃避债务。但有时会出现“弄假成真”的情况，一方在得到预期利益之后，不愿复婚或者与他人结婚。《民法典》第146条规定当事人双方以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，那虚假意思表示的离婚协议在夫妻见是否有效？当离婚协议涉及第三人时的是否有效？本文通过以下司法判例研究此种情况下离婚协议的效力：案例三郭某与石某离婚后财产纠纷案、案例四赵某与吴某离婚后财产纠纷案。⑧

由三和四两个案例可见，只要夫妻双方通过法定途径离婚，就认定身份行为有效。离婚协议未涉及第三人利益时，合法有效，如果离婚协议中的条款损害了第三人的利益，法院就会判决离婚协议中损害第三人利益的部分无效，其他部分仍然有效。生效的离婚协议对夫妻双方均有约束力，欺诈胁迫的离婚协议可以申请撤销，但民法典婚姻编和司法解释均未规定虚假离婚时达成的离婚协议的效力。因此实践中，法官审理离婚协议效力纠纷的案件，只要未发现存在违反法律规定，夫妻双方按照法定程序进行了离婚登记，当事人也没有证据证明欺诈胁迫的情形，同时离婚协议符合法定或约定的生效要件，就认定该离婚协议是有效的。《民法典》合同编第154条规定，恶意串通的合同是无效的。本文认为在通谋假离婚的情形下，如果离婚协议中财产分割部分损害了第三人的利益，则第三人可以根据第154条的规定请求法院认定离婚协议中损害其利益的部分无效，因为对于第三人来说，离婚协议只是夫妻之间的合同，当夫妻双方串通损害了第三人的利益时，第三人当然可以依据第154条请求认定损害其利益部分无效。这也符合民法的原理和精神。

综上，意思表示瑕疵的离婚协议包括欺诈离婚和通谋假离婚。在欺诈离婚和通谋假离婚中，除离婚登记不符合法定程序外，为了维护离婚登记的权威性，身份行为有效，即离婚有效。在欺诈离婚中，财产行为在受欺诈一方能举证证明其因受欺诈而假离婚时可撤销。通谋假离婚中，财产行为对于当事人均有拘束力，但是离婚协议中损害了善意第三人的利益时，第三人可申请损害其利益部分无效，其余部分仍然有效。

3.司法适用的完善

3.1明晰法条释义

法律是立法者根据立法当时的社会情况制定的适用于未来一段时间内的行为规范，但法律规则不可能包罗万象，穷尽所有情况，因此就需要司法解释使法律适应复杂变化的社会关系。我国的司法解释指最高人民法院和最高人民检察院对法律所作出的解释。

本文认为，司法解释与案件审理过程中的法律适用联系密切，法官通常是对某一法条进行理解后再适用于具体的案件，不可能每次都由最高人民法院进行解释。如此一来，司法解释就与具体的案件的法律适用脱节。因此应当充分尊重办案法官对法条的理解，将各层级办案法官对具体条文的解释纳入司法解释的范围。同时这也要求了法官具有较高的法律知识水平和职业道德，在对个案进行事实了解分析、对所选择适用法条的理解、裁判过程等具有高度的审慎性。每一地区的社会情况不同，所以各地区法院应当定期整理需要对法条进行解释才能弥补法律漏洞的案件，将其引用法条和具体理由层级上报，最终由最高人民法院梳理总结形成相应的文本或出台相应的司法解释，以保障司法解释的正确性和统一性。

3.2协调部门法间的冲突

长期以来，我国简单地用“新法优于旧法“、上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”等规则来解决法律规范的冲突。但在司法实践中一个案件往往涉及多种法律关系，如果简单的适用上述三种法律冲突规范，将难以平衡各主体间的利益，由此造成法理与情理的冲突。随着时代的发展，婚姻中的财产纠纷越来越复杂，就其中的某些问题婚姻家庭编及司法解释还未做出具体的规定，婚姻关系中的财产关系开始受其他民事法律的调整。在婚姻解除时，意思表示瑕疵的离婚协议中必然会涉及夫妻财产的分割，而这种分割很可能涉及到第三人的利益。因此如何适用合同编和婚姻编对意思表示瑕疵的离婚协议效力进行判定成为案件审理的焦点。

本文认为，离婚协议分亲属法属性不能當然的排除对《民法典》合同编的适用。离婚协议中的财产行为以身份行为的变动为前提，具有亲属法属性，在处理意思表示瑕疵的离婚协议效力纠纷时，首先应考虑的是《婚姻法》的适用。但其中涉及的财产问题在《合同法》的适用上会让人产生疑惑，在司法实践中也确有法官以《合同法》第54条中显失公平和重大误解对意思表示瑕疵的离婚协议进行变更或撤销。所以在解决意思表示瑕疵的离婚协议效力时，如何选择适用法律应遵循以下原则：第一，《婚姻法》中有明确规定的适用《婚姻法》。如受欺诈而离婚一方可以依据《婚姻法司法解释》的规定，向法院提起诉讼，申请撤销离婚协议;第二，《婚姻法》中没有明确规定的，适用其他民事法律规定具有合理性且不违背常理，可以适用其他民事法律规定。因为身份行为也属于民事法律行为，对于民事法律行为的一般性规定也可对其进行规制。如在夫妻双方为逃避债务虚假离婚的情形中，债权人其可依据《合同法》第52条申请法院认定离婚协议无效，因为此时离婚协议对于债权人来讲就是夫妻双方恶意串通的“合同”;第三，《婚姻法》未作明确规定，适用其他民事法律规范不合理或者与常理相违背的，不应适用其他民法规定。⑨如夫妻双方在签署离婚协议时考虑的因素很多，除了经济因素外还有情感因素，法院不能简单的适用《合同法》第54条以显失公平或重大误解对离婚协议予以变更或撤销。

注释

①余栋华：《协议离婚中财产处分协议性质与生效时间研究》，载于《求实》2012年第2期，第89页。

②李洪祥：《离婚财产分割协议的类型、性质及效力》，载《当代法学（双月刊）》2010年第4期。

③《民法典》第一百五十八条规定：民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

④许莉：《离婚协议效力探析》，载《华东政法大学学报》2011年第1期，第35-41页。

⑤史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月，第12-14页。

⑥《最高院婚姻法司法解释（二）》第9条：男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院受理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

⑦参见：（2017）津0116民初45833号、（2013）黑监民再字第25号

⑧参见：（2015）北民初字第632号、（2019）浙07民终4774号。

⑨参见杨立新著：《婚姻家庭法》，人民法院出版社2009年11月第1版，第110-111页。

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