《中美经济贸易协议》对侵犯商业秘密罪的影响及应对措施——兼析《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》

马忠法，李仲琛

（复旦大学 法学院，上海 200082）

随着新型冠状病毒疫情对各国经济冲击的增大，加之上一轮科技红利逐渐探底，各国经济正逐步走入低谷阶段。在现有经济格局下，各国之间进行存量竞争的态势也越发明显。为了阻止我国通过科技“后来居上”，美国对我国的高科技企业予以重点打击，其王牌手段之一则是商业秘密，天津大学教授张浩被美国法院宣判构成盗窃商业秘密罪、经济间谍罪便是一个例证。由于日前我国与美国的综合国力尚有差距，因此在做好应对更差局面准备的同时，也要遵循现有的规则制度，占据法律与道德高地，“以不变应万变”。

中美达成的《中美经济贸易协议》于2020 年2 月14 日生效，该协议第一章有关“知识产权”的内容中，针对“商业秘密”做出了专门规定。在《中美经济贸易协议》签署后，为了落实协议的内容，我国必然会修改侵犯商业秘密罪的相关规定，“两高”联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下文简称“《知识产权刑事案件解释（三）》”）和最高检、公安部联合发布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》即是其阶段性结果。但前述结果并不是修改侵犯商业秘密罪相关规定的终点。为了应对美国将来可能的商业秘密刑事发难，我们应提前分析《中美经济贸易协议》对侵犯商业秘密罪的影响并做好应对措施。

一、侵犯商业秘密罪的客体和犯罪行为

（一）《中美经济贸易协议》隐含扩张商业秘密保护范围的要求

确定侵犯商业秘密罪的客体——商业秘密的保护范围是该罪入刑的起点，其决定了何种信息可以成为商业秘密。

虽然《中美经济贸易协议》没有对商业秘密的保护范围作出具体规定，但其实际上隐含了对商业秘密保护范围的扩张要求。此要求可以从以下两个方面窥探：第一，2019 年，正值中美双方谈判过程中，《反不正当竞争法》进行了修订，扩大了商业秘密的保护范围，从原来的“经营信息”和“技术信息”扩张为包括“经营信息和技术信息”在内的“商业信息”。梳理《反不正当竞争法》的修法历程，可以发现，2017 年《反不正当竞争法》刚刚修订过，时隔两年不到，《反不正当竞争法》再次进行修订，这是十分不同寻常的。另外，观察2019 年《反不正当竞争法》修订的内容，修改了三条，增加了一条，四条中有三条与商业秘密相关，并且所修改的内容如在增加电子侵入侵犯商业秘密的行为、扩张商业秘密的保护范围、扩大侵犯商业秘密经营者的主体范围等与最终《中美经济贸易协议》中的文本内容一致。因此，可以判断，中美双方在谈判过程中对于商业秘密的保护范围进行了磋商，并且中方根据磋商的结果，相应地修改了《反不正当竞争法》，扩张了商业秘密的保护范围。

第二，《中美经济贸易协议》中新引入了“保密商务信息”的概念。根据《中美经济贸易协议》的规定，保密商务信息的定义为“任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害”。并且在第一章第二节第1.9 条规定，应当“对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚”。分析上述规定，可以发现，保密商务信息的保护范围要远远大于目前侵犯商业秘密罪中商业秘密所保护的“技术信息和经营信息”范围，而且由于《中美经济贸易协议》要求对保密商务信息进行一定程度的刑事保护，为了履行该义务，侵犯商业秘密罪中商业秘密的保护范围也需要进行一定程度的扩张[1]。

为了应对《中美经济贸易协议》隐含的对于侵犯商业秘密罪客体的扩张要求，其保护范围可以从如下方面进行扩张。

首先，将商业秘密的范围从“技术信息和经营信息”扩张为包括“技术信息和经营信息在内的商业信息”。如此，可以弥补原规定信息分类不周延的短板，使得不能被归类为经营信息和技术信息的其他商业信息在符合商业秘密的构成要件下也能够成为侵犯商业秘密罪保护的客体。商业秘密的相关民事法律经过多次修改，商业秘密的信息类型已经扩张为包括经营信息和技术信息在内的商业信息，而侵犯商业秘密罪自1997 年以来未曾修改，因此造成了民事法律规定和刑事法律规定的脱节问题。刑法无法威慑那些具有社会危害性，而又不能构成侵犯商业秘密罪的行为，产生了介于民事责任和刑事责任之间的“灰色地带”。尤其是当今社会已经进入了数据时代，种种商业模式都逐渐体现出“流量为王”“数据至上”的特点，因此数据的保护对于企业也越来越重要，而数据，尤其是大数据，存在不能被归类为经营信息和技术信息的问题，将商业秘密的客体范围突破“经营信息”和“技术信息”的二分法，有利于数据的保护。

其次，删除商业秘密的“实用性”要件。现行刑法规定商业秘密需要具备实用性的原因是立法者认为只有在商业秘密具备了现实操作的可能性之后，才能够被刑法规制。而且刑法和民事法律不同，具有谦抑性，如果不规定实用性，而仅要求具备价值性就认定其构成商业秘密，有可能造成刑罚的滥用[2]。但实际上，某种信息是否具有实用性不应影响其可否构成商业秘密。例如，在新药研发过程中，存在大量的实验数据，该数据（尤其是实验早期的数据或是错误数据）在成药之前很难讲其具有实用性，但是这些数据对于新药研发企业而言无疑是十分重要的。如果必须要求商业秘密具备实用性，则这些数据不能得到刑法的保护，这对于该数据的权利人来讲是极为不利的。这也是2017 年修订的《反不正当竞争法》将商业秘密的实用性要件删除的原因。

最后，明确商业秘密应具有相对秘密性并且具有一定的新颖性。本文统计了近五年来所有可以在公开渠道检索到的侵犯商业秘密罪案件，发现商业秘密的秘密性是侵犯商业秘密罪案件中最主要的争议焦点①。秘密性也是商业秘密区别于其他信息的最根本属性，是决定信息是否构成商业秘密的最权威的因素[3]。秘密性应当从两方面加以限定，从商业秘密权利人的角度出发，商业秘密应具有相对秘密性，而非绝对秘密性。相对秘密性，简单而言，即是不能为不负有义务的人所知悉[4]。从保护侵犯商业秘密人的角度出发，商业秘密应具有一定的新颖性，从而与公知技术相区分，避免商业秘密的过度保护。商业秘密的新颖性需要由商业秘密权利人举证证明，证明内容包括：商业秘密的内容、与其他公知技术的区别以及商业秘密的作用或效果。

总体而言，需要扩张侵犯商业秘密罪的客体保护范围，但是同时也要注意扩张的限度，既应赋予商业秘密权利人充分的权利保护自己的智力成果，又要防止过度保护，影响知识的自由传播和使用，阻碍社会经济的发展[5]。

（二）《中美经济贸易协议》要求增加侵犯商业秘密罪的犯罪行为

《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.8 条规定，“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”。《中美经济贸易协议》作为我国与美国缔结的双边条约，本身即是我国的法律渊源，具有约束力，并且不同于其他国际条约，对我国的国内法将会产生更加重要的影响。从目前我国对《中美经济贸易协议》的转化情况看，其作用类似于《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国1993 年的《反不正当竞争法》基本就是该备忘录的国内转化法。

刑法第二百一十九条第一款第一项规定的获取商业秘密的不正当手段包括“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”，因为该法律条文本身即是采用了“开口”的行为规定，所以法官在适用过程中可以对“其他不正当手段”进行解释。而且司法实践早已认可将“电子侵入”作为侵犯商业秘密的不正当手段之一。例如，在蔡永拿、蔡连刚侵犯商业秘密一案中，被告便是采用了电子侵入的方式获取了原告的商业秘密，法院认定该种方式构成不正当获取权利人商业秘密的行为②。《知识产权刑事案件解释（三）》第三条对司法实践中的做法进行了肯定，并明确规定“以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密”的行为属于“其他不正当手段”的范畴，并且规定“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的行为”属于“盗窃”。从《知识产权刑事案件解释（三）》的规定来看，我国的立法者仍然倾向于将《中美经济贸易协议》中的文本直接作为新规定的依据。第三条基本沿袭了《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.8 条的规定，但这种转化方式是否切实可行，还有待商榷。

这种转化方式不免会减弱我国刑法各罪名之间的协调性。实际上，“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的”行为可以依照刑法二百八十五条的规定处罚。刑法第二百八十五条针对“侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制”的行为进行了专门规定。按照文义解释，其所规制的行为包含了“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的”行为，因此，司法机关可以通过新的司法解释规定该行为依照刑法二百八十五条的规定进行处罚，避免各罪名之间犯罪行为重复冗余的问题，也使得各罪之间的联系更加紧密，互相协调。

二、侵犯商业秘密罪的主体和罪过

（一）《中美经济贸易协议》对侵犯商业秘密罪的主体无影响

《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.3 条规定了侵犯商业秘密责任人的范围，“中国应将侵犯商业秘密的‘经营者’定义为包括所有自然人、组织和法人”。该条款主要针对《反不正当竞争法》中关于商业秘密侵权责任人的规定，由于之前《反不正当竞争法》只规制经营者的行为，对于经营者之外的行为人是否可以受到其规制，存在争议，因此《中美经济贸易协议》专门规定中国需要扩大“经营者”的内涵范围，涵盖一切自然人、组织和法人，这也是《反不正当竞争法》2019 年修改时在第九条中增加一款“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”的原因。

但是，对于侵犯商业秘密罪而言，其第四款规定“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。另外，根据刑法第二百二十条的规定，单位也可构成本罪的主体。因此，侵犯商业秘密罪的主体本身便包括所有自然人、组织和法人，当然，前述主体必须具备刑事责任能力。而且在司法实践中，也没有关于侵犯商业秘密罪主体的特殊限制。因此，《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.3 条的规定对于侵犯商业秘密罪主体的影响较小，无需针对其主体进行特殊修改。

（二）《中美经济贸易协议》明确侵犯商业秘密罪的罪过为故意

《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.8 条规定，“双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理”，这明确了侵犯商业秘密罪罪过为故意。与此对应，美国《经济间谍法案》（EEA）中的两个商业秘密罪名均要求犯罪人具有故意，而且这种故意包含两个层面的涵义：第一，侵犯或将要侵犯商业秘密的故意，该故意可以是直接故意也可以是间接故意；第二，犯罪行为有益于除商业秘密权利人外的第三人的故意，此处的第三人在《经济间谍法案》（EEA）第1831 条中为外国政府、机构或代理人，在《经济间谍法案》（EEA）第1832 条中为除商业秘密权利人外的任何人。该规定对于侵犯商业秘密罪的影响重大，明确了本罪罪过只能为故意，解决了本罪罪过是否应包含过失的争议。

实际上，在司法实务中，侵犯商业秘密罪的罪过限于故意的观点已经趋于统一。在本文所统计的案例中，没有一个案例将侵犯商业秘密罪的罪过定为过失。并且从学理层面而言，侵犯商业秘密罪的罪过应仅限于故意，不包括过失。纵观我国的刑法规定，故意犯罪和过失犯罪的刑罚均是不同的，这是由罪责刑相适应原则所决定的。若将侵犯商业秘密罪第二款的主观层面界定为包括过失，而该罪的刑罚又仅有一种情况，不对故意和过失进行区分，这无疑违背了罪责行相适应原则，“使故意与过失犯罪适用同一法定刑，就不能使刑罚的性质和强度与犯罪的性质和严重程度相称”[6]。因此，侵犯商业秘密罪的罪过仅限于故意。与此对应，刑法第二百一十九条第二款的“应知”应理解为“推定知道”，而不是“不知道”[7]。该观点也反映在最高人民法院的司法解释中，2011 年最高人民法院发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]36 号）第十条规定：“刑法第三百四十五条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者应当知道。”该司法解释不仅将“明知”解释为“知道”与“应当知道”，而且还明确规定了三种客观情形作为判断“应当知道”是否存在的标准。可见，该解释条款中的“应当知道”其实就是“推定知道”或“推定的明知”。因此，刑法第二百一十九条第二款中的“应当知道”应当解释为“推定知道”或“推定的明知”，属于故意的范畴。

三、侵犯商业秘密罪的重大损失

（一）《中美经济贸易协议》不影响重大损失继续作为“入罪门槛”

《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.7 条专门就启动商业秘密刑事执法的门槛做出了规定。中美双方约定中方应分两步取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。两个步骤分别是：第一步，作为过渡措施，可以由“补救成本”证明“重大损失”；第二步，完全取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

该条实际上是美国针对我国侵犯商业秘密罪所提出的最核心的要求。美国的法律将侵犯商业秘密相关罪名规定为行为犯，即不要求犯罪结果便可以构成犯罪。而我国的侵犯商业秘密罪是结果犯，必须要求犯罪行为对商业秘密权利人造成了重大损失方可构成犯罪。如果取消了重大损失的入罪门槛，对于我国的商业秘密刑事保护来说将是重大变革，可以预见，此种修改将会使得商业秘密刑事案件数量有较大幅度的增加。从我国目前的经济社会发展情况来看，这种修改是弊大于利的，可能成为跨国公司打压我国企业的武器。

正因如此，中美双方代表在谈判时付出了大量努力，最终达成一个折中的意见。中美双方目前约定的并不是完全取消“重大损失”的入罪门槛，而是取消将“重大损失”作为侵犯商业秘密刑事调查的前提要求。也就是说，“重大损失”仍然是侵犯商业秘密罪定罪量刑的标准，但是在刑事调查时，“重大损失”不作为调查前提。受该规定影响最大的是公安机关，因为现在商业秘密权利人报案后，公安机关会要求商业秘密权利人证明自己受到了“重大损失”方才立案调查，而商业秘密权利人又往往难以证明该种“重大损失”，这也是商业秘密刑事案件数量极少的关键原因之一。如果刑法相关规定作了上述修改，那么商业秘密权利人通过刑事手段保护自身商业秘密的难度将会大大降低。而且此种修改也不会对于我国的知识产权犯罪体系造成重大的影响。

2020 年9 月17 日颁布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》照搬了《知识产权刑事案件解释（三）》的规定，规定可以由“补救成本”证明“重大损失”，满足了《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.7 条针对启动商业秘密刑事执法门槛的第一步要求。

关于重大损失可以由补救成本来证明，其对于现有的司法实践影响有限。《中美经济贸易协议》第一章第二节第1.7 条规定的补救成本为“例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本”，但在实践中，这些补救成本已经被用来证明重大损失，例如在蔡永拿、蔡连刚侵犯商业秘密一案中，法院认定，原告由于被告的行为所造成的将原有防伪标签升级为安全芯片防伪标签以及导致前期采购的原有防伪标签废弃的补救成本均可作为重大损失。

《知识产权刑事案件解释（三）》遵循了上述思路，没有取消重大损失的入罪门槛，并且在第四条、第五条明确规定了重大损失的认定方法。这表明此后侵犯商业秘密罪仍然将作为“结果犯”长期存在，而不会像美国一样，改为“行为犯”。既然“重大损失”的“入罪门槛”将长期存在，则有必要继续解决目前侵犯商业秘密罪重大损失认定中所存在的问题。

虽然《知识产权刑事案件解释（三）》标志着侵犯商业秘密罪的相关规定取得了重大进展，但是其仍然存在以下方面的问题：（1）没有明确界定重大损失的内涵范围；（2）未明确规定不同重大损失认定方法之间的适用顺序，如此便未能解决司法实践中存在的损失数额“唯证据论”的问题；（3）意图根据不同行为的社会危害程度匹配认定方法，但未建立损失与行为之间的因果关系，导致行为与其社会危害程度不相匹配；（4）未明确规定商业秘密商业价值的认定方法，其规定商业秘密灭失时，损失数额可以根据商业秘密的商业价值计算，但是又未规定商业价值的计算方法，使得该规定的落实存在很大障碍；（5）没有规定多种侵犯商业秘密行为同时存在时的重大损失认定方法。

（二）界定重大损失的内涵范围并修改其认定方法

基于上文中所述的重大损失认定中所存在的问题，本文提出如下改进建议。

1. 界定重大损失的内涵范围。重大损失的内涵范围是指可以被纳入到重大损失的范围，重大损失内涵范围是认定重大损失的首要步骤，只有在明确了重大损失内涵范围后，重大损失的认定方法在适用时才有明确的范围和限制，重大损失绝不是指因侵犯商业秘密行为所造成的任何损失。首先，重大损失的内涵范围不应包含非物质损失，即便是名誉、荣誉等非物质损失，最终还是体现为物质损失；其次，重大损失的内涵范围应当包含间接经济损失，知识产权作为无形资产，其重要的特点之一是可以获得预期可得利益，包括许可使用费、转让费等等，而这些损失又往往表现为间接经济损失，若将该些预期可得利益排除，不利于维护社会主义市场经济秩序；最后，重大损失不应扣除犯罪成本，刑法的立法目的就是惩罚犯罪，从主客观相一致原则的角度来考虑，行为人侵犯商业秘密的目的是不正当使用商业秘密，犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害相统一，侵犯商业秘密罪案件中被告人主观上所要侵犯的商业秘密是全部的“商业秘密价值”，而非扣除犯罪成本后的商业秘密价值。

2. 修改重大损失的认定方法。在界定了重大损失的内涵范围之后，需要根据重大损失的认定方法计算具体的重大损失数额。

（1）重大损失认定方法具有适用顺序。《知识产权刑事案件解释（三）》第五条第二款规定，重大损失认定方法具有适用顺序，即权利人因被侵权造成销售利润损失的计算方法顺序为：首先，根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；其次，根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；再次，根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。这实际上就是“被害人损失- 被告人获利”的适用顺序。也就是说，《知识产权刑事案件解释（三）》认可了“被害人损失- 被告人获利”的适用顺序。另外，根据最高人民法院和最高人民检察院对《知识产权刑事案件解释（三）》的官方解读，“商业秘密研发成本”只有在侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情况下方能适用。

但是，从本文统计的案例样本来看，在司法实践中，很有可能既无法认定“被害人损失”，也无法认定“被告人获利”，按照《知识产权刑事案件解释（三）》的规定则无法处理此种情形。这也是《专利法》第六十条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的原因。同时，《知识产权刑事案件解释（三）》规定“以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定”。然而，商业秘密权利人肯定会争取更大损失数额，故而本项规定看似协调了与前项的规定，实则为司法实践带来了新的认定难题。因此，本文建议，应在《知识产权刑事案件解释（三）》的基础上进一步确定重大损失认定方法的适用顺序，仍然使用四种传统重大损失认定方法，并且其适用顺序为：被害人损失—被告人获利—商业秘密许可使用费—商业秘密实际价值。

（2）根据侵犯商业秘密行为与损失的因果关系确定重大损失认定方法。重大损失由侵犯商业秘密行为所造成，相应的，重大损失的认定方法也应当按照损失与行为之间的因果关系确定。重大损失是侵犯商业秘密行为所造成的结果，二者之间需要具备因果关系。“刑法因果关系呈现出‘两点一线’的判断结构。‘两点’即危害行为和危害结果，‘一线’即危害行为与危害结果之间的因果连接。在这组关系中‘两点’是刑法因果关系的基本元素，必须要在这两点中去界定刑法因果关系，缺少其中任何一点属性的因果关系都应排除在刑法考察的视野之外”[8]。因此，重大损失的认定方法必然建立在其与侵犯商业秘密行为之间的因果关系基础之上。

遵循损失与行为之间的因果关系，可以将侵犯商业秘密行为分为两大类、三小类。两大类是指按照侵犯商业秘密行为是否导致商业秘密丧失了权利属性，分为披露行为和未披露行为。三小类是指，将前述行为分为两大类后，按照商业秘密是否被使用或允许他人使用（以下简称“使用行为”）而获利，将未披露行为分为使用行为和仅非法获取但未使用的行为。虽然仅非法获取但未使用的行为在实践中出现的可能性很低，但是为了论述的完整性，本文依然对其进行讨论。仅非法获取但未使用的行为例如权利人为了保护自己的商业秘密，只将该商业秘密存储在唯一介质上，而其技术人员将该介质盗走，虽未使用但导致商业秘密权利人无法再使用该商业秘密。

其一，未披露行为。未披露行为可分为使用行为与仅非法获取但未使用的行为。对于使用行为而言，现有法律规范对于如何处理非法使用、允许他人使用商业秘密行为的认定方法已经较为明确。具体认定方法如下：首先，根据商业秘密侵权赔偿数额认定方法计算重大损失。即，商业秘密权利人因被侵权所受到的损失可以根据商业秘密权利人的产品因侵权造成销售总量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。商业秘密权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人每件产品的合理利润所得之积可以视为商业秘密权利人因被侵权所受到的损失。其次，在商业秘密权利人因被侵权所受到的损失难以确定时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益计算，即，根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

例如，在彭梵侵犯商业秘密罪一案中，贵州省高级人民法院认为，现有证据无法证明涉案商业秘密因被告的侵权行为而为公众所知悉，故不能仅以商业秘密权利人的研发投入数额确定赔偿数额，而应当以商业秘密权利人产品销售量的减少乘以商业秘密权利人在该期间正常的销售价格下的利润率③。这说明贵州省高级人民法院认为，没有披露行为时，应当按照商业秘密权利人因被侵权所受到的损失计算重大损失。

对于非法获取商业秘密但尚未使用、允许他人使用、披露且不影响权利人使用商业秘密的行为，应当按照商业秘密合理许可使用费认定。原因为：由于前述行为仅仅是被告人获取了商业秘密但是没有施行其他的行为，也就是说没有给权利人造成除被告人知悉商业秘密之外的额外损失，因此，此时权利人的损失可以等同看作权利人将商业秘密许可给被告人使用的情况。实践中，可能会出现商业秘密权利人并未许可过商业秘密的情况，因而不存在实际的商业秘密合理许可使用费。此种情况下，可以采用研发成本加利润乘以剩余使用年限的认定方法。例如，在俞科侵犯商业秘密罪一案中，上诉人提出了许可使用费不能假设、评估，本案中并无可参照的许可使用费，应当按照专利法的规定确定损失数额的上诉意见。而浙江省绍兴市中级人民法院指出，本案中商业秘密并无类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此根据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算，被害人如果许可该技术可能带来的收益更符合本案的客观实际。尽管评估得出许可使用费损失价值是一种假设，但该假设以原始凭证及相关财务资料为依据，对无法还原的财物评估价值是通行做法。被告单位及被告人等虽然对该评估方法提出异议，但也无法提供更为合理的评估方法，故该评估方法得出的评估结论应当作为本案证据予以采信④。

其二，披露行为。对于披露商业秘密的行为需要分情况讨论。第一种情况，行为人向特定范围内的人公开，且后者采取了保密措施，称作“部分披露行为”。这里的保密措施不要求必须采取如安全系统、认证系统等等技术措施，只要是合理的保密措施即可，甚至是口头约定，只要确实起到了约束前述特定范围人的保密效果，也可以被认为是采取了保密措施。此时，该商业秘密仍具有秘密性，其商业秘密权尚未完全丧失，因此可以按照商业秘密合理许可使用费认定重大损失。

第二种情况，行为人向特定范围内的人公开，但后者未采取保密措施，使得商业秘密处于随时可被获知的状态，或者行为人向不特定人公开，称作“完全披露行为”。此时，商业秘密的秘密性已经丧失，因此相应的商业秘密权利亦不复存在，可以按照商业秘密的实际价值计算。这种公开披露商业秘密行为的性质，与有形财产犯罪中的毁坏行为十分相似，使得财产的价值完全丧失[9]。因此，应当按照侵犯商业秘密行为人所公开披露的商业秘密的实际价值计算商业秘密权利人的损失。《知识产权刑事案件解释（三）》第五条第一款第五项也规定此种情况下应当按照“商业秘密商业价值”计算重大损失数额，即商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。该规定采用了“综合确定”的兜底型立法技术，优点十分明显，可以防止挂一漏万，但缺点也非常突出，即给司法实践带来了如何“综合确定”的新问题。本文认为，商业秘密的实际价值可以拆分为两个方面，一方面是商业秘密利用前的研发成本，另一方面是商业秘密利用后带来的预期收益，此预期收益既包括竞争优势，也包括可以为权利人带来的现实利益，而商业秘密许可使用费恰好可以反映这部分预期收益。因此商业秘密的实际价值可以看作是商业秘密研发成本与商业秘密合理许可使用费的和。这样就全面覆盖了商业秘密的整个研发和收益周期，既不会遗漏损失类型，也不会给司法实践造成新的认定困扰。

非法获取商业秘密但尚未使用、允许他人使用、披露且使得权利人无法使用商业秘密的情况，与“完全披露行为”所带来的后果一致，应按照“完全披露行为”处理。

综上，侵犯商业秘密行为与损失的因果关系确定重大损失认定方法可以归纳如下，见表1。

?

（3）侵犯商业秘密行为人造成多种损失时的特殊认定方法。提出该问题的原因为，在某些案例中，例如朱国虎侵犯商业秘密罪案中，被告人同时实施了使用、允许他人使用商业秘密和披露商业秘密的行为，因此法院在认定重大损失时，认为被告人给被害人造成的重大损失既包含研发成本和保密费用等研发费用损失，也包含因商业秘密遭侵犯而导致现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的现实损失⑤。由此，反映出另一个问题，即当侵犯商业秘密行为人给商业秘密权利人造成了多种损失时，应当如何认定重大损失。具体而言，侵犯商业秘密行为人给商业秘密权利人造成多种损失又可以分为以下两种情况。

一是一行为导致多种损失。例如，黑客通过破坏商业秘密权利人构建的保密措施窃取了商业秘密。由于保密措施失效，导致商业秘密向不特定人公开。此时，应当计算不同的损失，择一重者处罚。

二是多行为导致多种损失。此时，应当先按照行为与结果之间的因果关系确定适用的重大损失认定方法，再累计损失数额。具体认定方式见表2。

注：表中，1 代表是，0 代表否。A 代表被害人损失，B 代表被告人获利，C 代表商业秘密价值，D 代表商业秘密许可使用费。此处的“非法获取”指非法获取商业秘密但尚未使用、允许他人使用、披露且不影响权利人使用商业秘密的行为。此处的“使用”指使用、允许他人使用商业秘密的行为。

结 论

侵犯商业秘密罪是侵犯知识产权犯罪研究的热点问题之一，随着经济的发展和中美经贸摩擦的加剧与延续，其研究意义更加凸显。中美双方达成的《中美经济贸易协议》将对我国的商业秘密保护体系产生重要影响。相对于我国目前的商业秘密刑事保护水平，将《中美经济贸易协议》中的商业秘密条款转化为国内法有利于保护我国的商业秘密。但是，仍然要谨防对商业秘密的刑事规定进行“大跃进”式的修改，应根据我国的实际国情，在现有商业秘密刑事保护的基础上，结合《中美经济贸易协议》，进行审慎调整。

注 释：

①案例具体为：（2016）赣0429 刑初36 号；（2015）肇中法刑一终字第97 号；（2015）厦刑终字第590号；（2015）西刑初字第449号；（2015）管刑初字第580 号；（2015）满刑初字第二百一十九号；（2015）温鹿刑初字第1818 号；（2016）京02 刑终535 号；（2016）黔刑终593 号；（2016）黑01 刑终649 号；（2015）浙绍刑终字第874、875 号；（2016）粤12 刑终268 号；（2017）黔03刑初115 号；（2016）浙0783 刑初1012 号；（2017）闽0902 刑初428 号；徐某侵犯商业秘密罪案；(2017) 粤1973 刑初914 号；（2017）皖08 刑终218 号；（2017）晋01 刑终31 号；（2017）陕刑终29 号；（2016）浙03 刑终1451 号；；（2017）湘0408 刑初208 号；（2018）渝05 刑初95 号；（2018）粤0306 刑初229 号；（2017）晋0622 刑初71 号；（2018）粤03 刑终2393 号；（2018）湘04 刑终158 号；（2017）苏10 刑终199 号；（2018）粤13 刑终361 号；（2019）京02 刑终425 号；（2018）闽0102 刑初961 号；（2019）京0109 刑初106 号；（2018）粤0607 刑初7 号；（2019）冀0291 刑初5 号；（2019）鄂05 知刑初2 号；（2019）湘0902 刑初335 号；（2019）京01 刑终329 号。

②蔡永拿、蔡连刚侵犯商业秘密罪案，贵州省遵义市中级人民法院/（2017）黔03 刑初115 号/2017.11.6。

③彭梵侵犯商业秘密罪案，贵州省高级人民法院/（2016）黔刑终593 号/2016.12.26。

④俞科侵犯商业秘密罪案，浙江省绍兴市中级人民法院/（2015）浙绍刑终字第874、875 号/2016.7.12。

⑤朱国虎侵犯商业秘密罪案，广东省肇庆市中级人民法院/（2015）肇中法刑一终字第97 号/2016.3.19。