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论新业态领域中的社会风险及其治理

2021-04-15张丽芬

北京社会科学 2021年6期
关键词:业态监管

张丽芬

一、引言

新业态是近年来的社会热点之一。2020年10月,党的十九届五中全会报告将“新业态”作为推动经济体系优化和形成强大国内消费市场的重要战略支撑点,并强调“对新产业新业态实行包容审慎监管”。所谓新业态,是指依托互联网、大数据、“云计算”等网络信息技术而出现的行业内部产业升级、行业外部跨界融合,或由此创造出的一系列新型组织、新型商业与新型产业的总称。近几年来,以网约车、在线教育、在线医疗、线上办公、网络支付等为代表的新业态的发展,不仅极大地方便了人们的生活,而且也为我国的经济社会发展提供了新动力、新引擎,特别是在抗击新冠肺炎疫情中发挥了不可替代的积极作用。然而,正如一个硬币有正反两面,新业态领域同样存在着一些不容忽视的风险,如直播卖货中的产品质量问题、“网约车”行业的恶性事件、互联网金融诈骗及非法集资、网络直播及网络短视频传播淫秽内容等。此外,有相当一部分领域的新业态企业,不是扎实立足于产品或用户需求,而是借助于资本的力量进行急速扩张,既缺乏有效的盈利模式支撑,又很容易导致市场恶性竞争,由此埋下了行业性风险隐患,并有可能进一步影响社会稳定。正因如此,2019年10月,党的十九届四中全会报告指出,要“提高预测预警预防各类风险能力”。2020年10月,党的十九届五中全会报告再次强调:“统筹传统安全和非传统安全,把安全发展贯穿国家发展各领域和全过程,防范和化解影响我国现代化进程的各种风险,筑牢国家安全屏障。”可见,探讨新业态领域中的社会风险及其防范对策,是促进新业态健康发展和推进国家治理现代化的迫切需要。

二、社会风险的理论认知

(一)贝克社会风险理论

德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克认为:“社会进程已由工业化转化为风险化,风险社会已代替工业社会成为当今的主要社会形态”;“风险的概念直接与反思性现代化的概念有关。风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。风险,与早期的危险相对,是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。它们在政治上是反思性的”。[1]

贝克认为,现代社会是建立在风险生产与分配基础之上的社会,现代社会的运行和发展变化基于风险的反思。毫无疑问,“风险”已是当代社会的本质属性,它从根本上制约着现代社会状况。

贝克由此对风险的含义做了八个方面的规定:第一,既非毁坏也非信任(安全),而是真实的事实;第二,(依旧)与事实相反的是,一种具有威胁性的未来变成了影响当前行为的参数;第三,在数字化的道德中,它结合了事实声明及价值声明;第四,在人为的不确定性中所表述的控制和控制的匮乏;第五,在认知或重新认知的冲突中被意识到的知识或无知;第六,被同时重构为“全球性的、地区性的”风险;第七,知识,潜在的影响和有症状的后果间的差异;第八,失去了自然和文化间的二元性的一个人造的混合世界。[2]

可见,贝克认为现代社会的风险是人为的风险,是全球性的风险,是不可控的风险,其本质是一种制度性风险。风险的制度性凸显了现代社会风险与传统社会风险的区别,现代社会风险是蕴藏于现代性社会制度内部的一种变异力量,是现代性制度变异过程中的增量或者说副产品。既然现代社会风险是人为的、制度性的风险,那么,对现代社会风险的控制、规避也必须依赖于创设相应的现代性的社会制度。也就是说,现代社会对风险的内部控制力量同样也要依赖于相应的外部社会制度。贝克也指出:“‘方法论上的民族主义’所建构出的工业现代化的过程和结果,是当代风险社会的根源”;“工业社会一方面寻求民族国家内部的社会经济与制度的进步,另一方面发展对外势力的扩张和侵略,以确保国家的优势与强大。这种尤其是工业发展所产生的大规模生态灾难和社会不平等风险威胁,已远远逾越了现代工业所内含的民族国家的发展及其疆域边界的逻辑,反过来将侵蚀并且挑战民族国家的体制的基础与统治管理能力”。[3]

现代社会风险还是个体化的风险。个体化成为个人权利和个人义务的对象,形成个体权利的伸张和风险承担的统一体。在风险社会中,变化了的风险环境带来了风险的个体化趋势,即风险后果更多地直接转移到个体身上,风险借助个体化越来越多地以个人危机的形式表现出来。这是因为,每个人的任何一种选择都会产生风险,并且选择的数量不断增加,面对的风险也同步增加;同时,每个人所遇到的风险又因自己的选择差别而不同。[4]风险的个体化能够促进个人风险意识的提高,在风险面前会更加主动地采取自我保护的措施,并且积极参与现实的改革。[5]

而“下层聚集”是现代社会风险的基本分配逻辑。贝克指出,“短缺社会的问题和冲突与风险社会所引起的问题和冲突相重叠”——只不过是以颠倒的方式——“财富在上层聚集,而风险在下层聚集”。[6]社会财富与风险分配的颠倒关系使得占有大部分社会财富、受教育程度高、拥有权力、能很好抵御社会风险的强势阶层较少地面对社会风险,而对社会财富占有极少、受教育程度较低、对职业选择缺乏自主权的弱势阶层却要较多地面对社会风险。这必然会造成现代社会风险的底层转嫁,进而形成不平等的风险地位。这种不平等的风险分配逻辑,实际上是一种强权逻辑,即谁有权势,谁就转嫁风险,谁没权势,谁就只能承担风险,强权阶层制造的风险将由社会弱势阶层来承担。[4]而在中国社会内部,因为存在利益倾向的改革,社会财富、权力向少数群体聚集的加速加剧了阶层分化和贫富差距,因此,社会风险在不同职业和不同受教育程度之间的分配也出现了上述颠倒的关系。不具备知识和技能优势的群体所面临的社会风险要比其他优势群体大得多。因此,贝克认为,国家、市场和公民社会已经成为现代社会公共治理的基本机制。

(二)吉登斯社会风险理论

英国学者安东尼·吉登斯也认为,现代社会风险在本质上是一种人为制造的制度性风险。他认为,抽象体系是现代社会制度的内核,而“断裂”是现代性发展的一个显著特征,风险正是来源于现代性内部的这种断裂,它随着现代性的演进而出现。[7]在现代社会,人造风险取代自然风险成为主导风险,并造成传统与自然的终结。人类行动是现代风险的根源,客观存在性是现代风险的存在状态,不管人们喜欢与否,在现代社会中,风险是我们大家所必须面对的。[8]这种“人造风险”是我们所面对的最令人不安的威胁,它们来源于科学与技术不受限制的推进。科学理应使世界的可预测性增强,但与此同时,科学已造成新的不确定性——其中许多具有全球性,对这些捉摸不定的因素,我们基本上无法用过往的经验来消除。[9]

吉登斯同样认为,现代社会风险具有个体性,并从风险社会化与个体化两个维度上进行了考察。社会中的每一个体都被风险包围着,面对的是充满不确定性的生活前景,生存性焦虑严重影响着人们的本体性安全,整个社会呈现为一种恐慌状态。风险社会化与个体化的双重过程是制度现代性的“外延性”与“意向性”不断增长的交互关联的过程:一方面社会风险受全球化的诸多因素影响,另一方面社会风险影响着个人素质的改变。[10]风险的个体化是指,由风险的社会化与现代社会的个体化所引发的风险向个体渗透的过程。风险的个体化最终产生的是个体的本体性风险,它使社会中的每一个体都成为风险的发生源,进而增加了社会风险的复杂性。抽象体系的失信,使人们的本体性安全感失去“保护壳”,人们的本体性安全感时刻处于风险的侵袭之中。面对社会的复杂性和不确定性,个体的本体性安全感无法得到保证,被焦虑所围困。“在晚期现代性的背景下,个人的无意义感,即那种觉得生活没有提供任何有价值的东西的感受,成为根本性的问题。”[11]当外在的社会风险演化为个体的风险意识时,其消极方面就使得社会中的每一个个体变为风险源。由于不同的个体有不同的利益诉求,同时,实现诉求的方式各不相同,这就决定了不同的个体会产生不同的风险,社会的个体化也是现代风险个体化的重要原因。即现代社会是一个个体化的社会,是一个生活自我规划、行为自我负责、后果自我承担的社会。社会的个体化使社会中的个体面临着一种生存悖论,即个体生活的自由化背后是个体风险的增加。[12]因此,吉登斯认为应通过反思性的建构现代制度来应对与规避社会风险。

(三)新业态领域社会风险的本质

从风险社会理论来看,我们对于新业态领域中的社会风险可以形成以下认识:第一,新业态领域中的社会风险是中国现代化进程中的衍生物。随着现代化进程的加快,中国社会不可避免地步入了风险社会。资本与它的同谋者——理性霸权力量——渗透与控制着科学技术革新、城乡变革等社会发展的方方面面,引致了社会风险的日趋显性化,人类由此步入了一种全新而巨大的风险社会之中。随着新业态在中国的迅速发展,其风险似乎也浸染了中国社会场域中的每一个角落,不仅惊扰了人们的神经,而且更考验着传统的民族国家制度及其他社会制度。第二,新业态领域中的社会风险是现代性“断裂”的具体表现形式。从本质上看,新业态领域中的社会风险既是一种制度性风险,也是一种个体化风险。无论是制度性风险还是个体化风险,都是现代性内部“断裂”的一种折射。第三,应该建立起多主体互相沟通的“新合作风险治理”模式。对于新业态领域中社会风险的治理,应该明晰政府、企业、社区、社会组织、个人的风险治理责任,使之形成网络联系紧密和互相信任的治理共同体,以便搭建资源、信息交流平台和资源、信息互补平台,化解“有组织的不负责”的困境。只有这样,才有可能充分动员一切社会力量,共同应对新业态领域中的社会风险。

三、新业态领域中社会风险的类型分析

从总体上看,新业态领域对经济社会发展主要起着积极的促进作用,但其正在暴露或尚未暴露的社会风险也值得高度重视,我们要以未雨绸缪的积极态度来对待。从目前来看,其社会风险主要表现为政治安全风险、金融安全风险、社会稳定风险、信息泄露风险和身心健康风险。其中,有些风险相互交织,呈现出复合性和连锁性的风险特征。因此,上述五种类型的风险分类只是便于从整体上对新业态领域存在的社会风险进行把握,在风险防控实践上则不能只看其单一属性,而更应看到其复合性和连锁性的特征。

(一)政治安全风险

政治安全风险主要表现为,网络或平台上的涉暴涉恐非法短视频和一些境外组织试图在新业态领域进行的非法结社及集会。以短视频为例,近年来以抖音、快手为代表的短视频平台快速崛起,并积极布局国内外市场,其对丰富广大群众的娱乐生活及在国际上传播中国声音、讲好中国故事和掌握国际舆论话语权具有重要意义。但短视频中也有部分内容鱼龙混杂,一些违法有害内容经常参杂其中,例如一些“暴恐分子”发布的暴力血腥视频、暴恐袭击指导视频等。这些不良视频经由短视频平台的智能算法,精准、快速地推送至潜在的目标受众,成为严重威胁国家安全的不稳定因素。另外,一些对我国体制及社会心怀不满的极端分子,妄图串联部分新业态从业人员进行非法结社和集会,这一群体对社会而言也是一种潜在的、具有杀伤力的重大风险。自2020年9月份以来,“民运分子”在香港注册的境外劳工组织“中国劳工通讯”,持续关注国内700万“外卖小哥”群体,煽动境内外卖小哥组建工会,采取极端手段集体维权,妄图披着“劳工维权组织”的外衣发起“颜色革命”,进而实现颠覆我国政权的图谋。

(二)金融安全风险

互联网金融的兴起及传统金融行业中新技术、新运营方式的运用给金融安全带来了一定的风险,主要表现为以下五个方面。

一是证券公司和私募基金异地经营,导致监管错位和监管真空。对注册地监管机构而言,赴异地进行现场监管存在诸多不便,只能借助信息共享和非现场监管方式对异地业务进行监管。而主要经营地业务监管部门受监管力量和监管资源等因素的影响,也无法对业务进行充分及时的检查,进而导致异地业务监管存在着一定程度上的真空,为违法违规业务提供了风险土壤。如根据2020年6月的调研数据,J省263家在中国证券投资基金业协会备案的私募基金管理人中,有133家实际经营地不在J省内。

二是财富公司“无证驾驶”,代销金融产品和设立资金池,给金融稳定带来严重隐患。如J省国商信联财富投资管理公司在未取得金融监管部门审批的情况下,违规从事金融业务,在该省分拆销售省级金融资产交易所发行的非标资产证券化金融产品,涉及金额6.19亿元,投资者950余人,涉嫌非法集资。

三是犯罪分子通过互联网非法经营证券、期货或者基金等。如J省某县汪某等六人在不具备经营期货业务资质的情况下,通过网络推广“银乐购”APP软件,吸引客户在“银乐购”平台进行油、铜、银等产品的期货交易,以收取手续费、仓储费,并以与客户对赌的形式从中获取非法利益,严重破坏了金融秩序。

四是扩张型企业可能引发连锁金融风险。新业态领域的企业在发展初期大多呈现出“烧钱”扩张的特征,如美团、滴滴、拼多多等。大量资本操作将给金融市场带来巨大变量,稍有不慎便可能引发连锁金融风险,加之部分企业盲目跟风,极有可能导致资金链断裂,进而引发风险。

五是网络“刷单”洗钱或赌博。在一些社交网站上,时常能看到极具诱惑的“跑分”“刷单”等兼职招聘广告,而其背后就可能是涉及赌博、诈骗等违法犯罪活动的黑色产业。如J省某市某犯罪嫌疑人使用自己和他人的身份证信息共注册了二十多家拼多多的商铺,其目的在于给赌博网站收取赌资,为网络赌博犯罪团伙提供资金结算帮助。

(三)社会稳定风险

一是新业态的兴起给一些传统产业带来了巨大冲击,造成了部分传统产业从业者的结构性破产或失业。一方面,现代工业生产的自动化和智能化程度越来越高,特别是人工智能等新一代信息技术发展和劳动力成本的上升,迫使企业用机器代替人工以降低成本和提高效率,进而减少了大量的初级劳动力就业岗位,造成大量文化水平相对不高的人结构性失业。另一方面,新业态在大量创造新岗位的同时,也对其他传统业态比如超市、实体店铺、出租车业等造成强烈冲击,引发结构性失业问题,给社会稳定带来了一定的隐患。如“网约车”行业作为新业态,不断冲击原有的出租车市场,线上与线下两种租车方式的融合发展仍然存在着重大分歧,特别容易在争夺客源方面发生冲突。同时,由于“网约车”平台清理不合规车辆的积极性不高,既导致大量不符合规定的车辆在运营,又引起平台内合规车辆及巡游车的抵制。另外,近年来滴滴平台出现的司机违法犯罪事件引起巨大的舆论风波,给社会秩序带来了恶劣影响。

二是部分新业态领域从业者的养老保险和医疗保险等社会保障缺失,职业伤害保障问题也没有得到良好解决,造成部分新业态领域从业者的劳动权益受到侵害,例如有外卖骑手因工作时间太长而猝死、为了配送不超时而闯红灯等。虽然一些大的平台会给风险较高的职位购买意外伤害团体险,但是赔付率都不高,意外一旦发生,也难以追究平台的责任。相应地,从业人员的相关权益得不到保障,容易引发不满情绪。

三是一些不法分子利用网络进行非法集资、非法借贷、非法传销等,容易导致涉众财产损失并引发群体性事件。如南昌市游某等人通过“小猪理财”P2P平台非法吸收公众存款,给投资人造成巨大损失;南昌县张某及九江市魏某等人以“1040阳光工程”的名义,利用微信、QQ等社交工具进行虚假宣传和从事传销活动,涉及人数众多、金额巨大;新余市钟某及其同伙公开向社会推广虚拟货币投资项目,以高额收益及豪车奖励等手段引诱不特定的投资对象进行投资,导致众多市民在高额收益的诱惑下相继在该平台投资,涉案金额约5000万元,之后该平台突然无法交易,被害人投资的虚拟货币去向不明。

四是网络贷、校园贷和套路贷等“网贷平台”存在涉黑涉恶风险,给受害人的财产甚至生命造成威胁。特别是,网络借贷行业的贷后催收管理一般由借贷平台的自身团队或第三方催收公司负责,而这些公司可能存在通过故意伤害、非法拘禁、殴打、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收债务。部分大学生由于不能及时归还贷款而遭暴力催收,甚至是人身威胁,有的还跳楼自杀。这类事件屡屡发生,成为校园安全的不安定因素,并对整个社会造成负面影响。

五是一些新型民办养老机构、长租公寓及民宿等新兴经营主体管理不规范,甚至存在非法集资的嫌疑,从而影响社会稳定。近年来,传统养老产业不断与健康、旅游、文化休闲等产业融合,养老新模式、新业态发展迅速。但一些民办养老机构存在通过提供旅游、购物、打折、送礼物等促销方式吸引老人预先支付3-15年或5-15年款项的行为,一旦机构后续经营不善,将给老人造成巨大经济损失,并给社会稳定造成隐患。长租公寓领域,如南昌的洪寓商业等长租平台,则存在要求房东提供45天左右的免租期,然后高价从房东手里租房再低价转租(但要求租客预交一年租金),在拿到钱后却卷款跑路的现象。在民宿经营领域,则由于部分民宿经营主体未能严格遵守住宿行业的经营规范,存在着不登记住宿人员的身份信息及价格不透明、乱涨价、虚假标价等行为,给社会安全及市场秩序造成一定的混乱。

(四)信息泄露风险

互联网等信息技术的应用、智能手机的快速发展及各类手机APP软件的开发,使得大量包含用户信息的数据在不同平台和终端之间被采集、储存、处理和传输。在这过程中,这些数据极容易被不法分子所盗取、攻击和利用,给个人信息安全带来极大隐患。如果缺乏有效的网络安全保障技术及有效措施,一旦黑客介入,就可以公开用户隐私视频、获取用户个人信息及控制账户进行上传和删除视频内容等操作。以J省为例,近年来J省司法机关查处的侵犯公民个人信息的犯罪呈现明显的增长态势。据统计,2019年全省检察机关起诉侵犯公民个人信息罪32件,涉案人数74人;2020年1-11月,处理相关案件50件,涉案人数112人,同比增长75%。不仅如此,非法获取公民个人信息还衍生出一些新型违法犯罪形式,如专门帮人解封微信号,制作、贩卖证件图书的生成器软件等,它们极大概率会成为其他违法犯罪活动的帮凶。

(五)身心健康风险

身心健康风险主要来自以下两个方面。

一是食品安全,例如“网红辛巴售卖假燕窝”事件。在网络订餐行业,餐饮店卫生状况差、餐食加工制作过程不透明、外卖餐盒不符合食品级规范要求、配送过程中餐盒包装的封闭性及运输途中无法确保食品不被污染等问题,仍然存在。

二是网络直播和短视频中的一些情色、暴力等不良内容给部分自制力不强的群体,特别是给青少年群体带来了身心健康风险。由于短视频呈现出“快餐化”的特征,用户可以在多样化的内容中快速选择、随时切换,因此在使用时有一种停不下来的感觉,容易导致沉迷其中。对于青少年来说,过度沉迷于短视频平台,不仅耽误学业,更重要的是,视频中一些低俗、恶搞、涉黄等内容,会极大地扭曲青少年的价值观,不利于其身心健康成长。

四、新业态领域中社会风险的成因分析

贝克和吉登斯都认为现代社会风险是制度性风险,因此,对新业态领域中社会风险的成因需从制度层面进行分析。“有组织的不负责任”是现代社会风险理论的另一个基本命题。这不仅表明现代社会风险是人为的风险,而且表明现代社会的每一个个人和组织都是潜在的风险责任主体,但也因此造成责任主体难以辨别。

所以说,引致新业态领域社会风险的成因是多方面的,既有制度层面的原因——传统社会所建立的各种制度难以有效应对风险社会的风险,也有主体责任缺失的原因——因为“现代风险由工业制造出来,被经济外部化,被法律制度个体化,被自然科学合法化,且被政治变得表面无害”[13],所以,人人有责变成了人人推卸责任。也即,既有新业态所处发展阶段及其自身特征的原因,也有立法主体立法滞后、行政主体监管缺位及市场主体自律缺失等方面的原因。具体而言,可归纳为以下几个方面。

(一)法律法规供给不充分,职能部门执法权受质疑

由于新业态的新生属性及立法的程序性、滞后性,许多新业态领域缺乏明确的法律法规,如信息安全、电子纳税、互联网金融等领域的相关法律法规都存在着不同程度的缺失。以网络金融为例,已经出台实施的金融类法律法规针对的多是互联网金融平台的单一环节,缺乏对互联网金融平台运作体系和市场秩序进行总体规范的一揽子法律规定。尽管“网贷平台”问题频发后,政府有关部门出台了一系列规章制度以规范互联网支付、互联网金融信息披露及网络借贷资金业务等,但仍然存在着诸多问题。如针对网上借款和贷款的监管规制不足,使得以P2P金融创新为名的非法集资现象屡禁不止。此外,网络支付的资金走向也没有确定的法规对其进行明确和监管,造成其操作性非常随意,风险明显增大。加之,最高人民法院、省高级人民法院发布的司法解释、办案指导文件的指导性、参考性、典型性等相对滞后,且对新业态存在的社会风险研判不足,司法层面的应对机制不够健全,处理新业态领域部分新型矛盾纠纷时,容易出现司法不公正,如相同类型的案件出现不一样的审判结果。

法律法规的缺失使相关职能部门的行政执法缺乏法律依据。如网贷平台在吸取资金后多次转贷给第三人,资金流向复杂,尤其是在存在抵押、第三方担保等情况下,涉及第三方善意取得,若公安机关在没有法院综合判定的前提下进行“查冻追缴”,会有“于法无据”的嫌疑;若不进行“查冻追缴”,又容易给相关利益受损群体留下“有资产不追缴”的印象,从而质疑政府的公信力及工作能力,造成工作上的被动。例如,在查处“网贷平台”方面,公安机关目前没有适用的监管条款,也没有相关的工作审批标准,只有在平台产生了违反法律的行为且明显涉及公安机关的职责范围时才能介入,而在风险爆发前,公安机关由于权限问题难以行动,但出事后却成了“兜底”部门。同时,在执法部门无法实际控制违法违规平台资金的情况下,盲目打击可能会导致资金链瞬间断裂立即停止一切兑付,进一步造成“涉稳”隐患;如若不及时对违规经营行为进行打击和处置,可能会导致这类企业有恃无恐,继续暗地经营,导致群众更大的资金损失。

(二)犯罪证据取证难度高,涉案资产处置效率低

与传统犯罪相比,新业态领域的一些犯罪尤其是网络犯罪的科技性含量较高,而且这类犯罪具有隐藏性高的特点,不易追踪取证,破案的难度较大。同时,“云计算”平台自身采用的虚拟化技术又会给取证带来一定的难度。如2019年J省某高校一大四学生被电信诈骗1万余元,报警后警方表示已经查不到犯罪嫌疑人的银行卡信息,被诈骗的资金已经转移到境外,无法追回,而犯罪嫌疑人使用的电话卡因是虚拟号码也无法查到身份信息。因此,与传统犯罪相比,和互联网密切相关的新业态领域的犯罪,更需要专业的、具备收集电子证据能力的网络警察。但目前来说,网络警察的编制数量不多、人员紧张,难以应对大量的网络犯罪案件,而且我国网络警察对于计算机和大数据的掌握程度普遍不高,导致网络案件的破案率低于传统案件。加之,部分干警对新业态领域案件的风险预判能力欠佳,对风险缺乏警惕性和鉴别力,防范意识和主动性不高,应对处置风险的本领不强,存在因循守旧、就案办案、机械执法等问题,难以兼顾法律效果和社会效果,办案能力与新形势、新任务不相适应。

另一个影响到涉案资产处置效率的因素是司法机关“先刑后民”的处置程序。这主要体现为在一些“涉众型”经济案件中,公安机关依法立案并追缴嫌疑人涉案资产,但对于部分合法取得或暂时无法认定为不法取得的情形,投资受损人或平台难以通过民事诉讼进行追缴。因为法院坚持“先刑后民”的处置方式,对公安机关已立案的平台,以刑事与民事财产关系属于同一法律事实为由,不受理其牵涉的民事诉讼请求,使得企业追债难上加难。而且大部分案件直到诉讼结束,法院执行部门才介入出借人的确权认定工作,导致资产处置速度较为缓慢。此外,公安机关在侦查阶段开展的债权债务核实未必能完全满足法院执行的要求,如果遇到问题后再要求公安机关补充核查,则导致侦办与确权相脱节,直接影响涉案资产的处置。而且,电子证据难以收集且容易被黑客篡改,所以相当多的案件又因为无法收集到足够多的证据,达不到立案的标准被检察院驳回,需要重新调查取证,如此便经常错过破案的最佳时机,最后案件不了了之。

(三)监管主体责任欠清晰,部门协同监管不到位

新业态是在既有法律法规和制度框架尚未明确界定和规范下发展起来的新生事物,它突破了传统产业之间的界限,形成了不同产业、不同行业之间相互交织、相互融合的新的组织模式或新的产业形态。目前,政府部门对新业态的认识总体上还比较模糊,对一些新业态也不知该如何监管,而传统的侧重按行业或产业而形成的分部门监管体制存在着较大局限。2020年5月颁布的《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》,虽然提出了健全对新业态包容审慎监管制度的意见,但并未明确应如何审慎监管,也未明确应采取何种监管手段、应监管哪些内容及由谁来监管等问题,以致监管部门在具体操作中难以把握,也难以确定主要负责监管的部门,从而导致新业态的监管问题面临着要么没人监管、要么多头监管的尴尬境地。另外,一些部门出于部门利益和风险规避的考虑,轻于监管,导致部分新业态领域的监管缺位,没有很好地保障新业态的健康发展。如近两年互联网金融领域的P2P乱象及长租公寓乱象,都是新业态监管严重缺位造成的。

同时,基于互联网和大数据新业态的监管涉及工信、工商、公安、网信办、人民银行和银保监会等多部门,但目前的多元协同监管尚存在着思想认识不统一、协调沟通不密切、科技应用不充分、宣传引导待加强等问题,部门间的协同监管体系未能真正形成,联合执法表现不佳。如在“网贷平台”频繁涉险的情况下,一些职能部门未能做到行政前置、及时化解,而是在未对问题平台开展有效引导处置的情况下,直接要求公安机关开展打击查处,以致业务部门的行政监管与司法部门的刑事侦查之间衔接不顺畅。

此外,还有一些随着新业态发展而出现的社会风险问题,如网络诈骗、P2P和网络非法集资等方面的监管还涉及多个行政区域,甚至牵扯到多个省份,需要不同省份之间的协同合作,特别是有些“涉黑涉恶”的案件。而衡量打击“涉黑涉恶”成效的标准之一是涉案资金收回的数额,因此可能会出现其他省份将涉案资金扣留的情况,这就更加剧了新业态领域的监管难度及办案难度。

(四)市场主体缺乏自律性,社会责任意识较淡薄

一个健康发展的行业或产业不仅需要良好的政府,也需要市场主体具有良好的道德意识且道德自律。在一些新业态领域,特别是在与金融有关的新业态领域,往往涉及的资本数额巨大,加之法律上的漏洞,使得违法犯罪的收益率非常高。此时,如果从业人员禁不起利益的诱惑而触碰法律或道德底线,就难免给社会带来风险。然而,许多新业态的公司或平台却没有承担起应负的社会责任,对于其可能引起的社会风险问题没有给予足够重视,也没有采取相应的措施防范社会风险的产生。如在电信诈骗方面,电信公司一旦检测到涉嫌诈骗或骚扰的虚拟号码,就可以立即拦截并通知当事人报警,这样就可以大幅减少电信诈骗事件的发生。然而,目前电信公司却没有采取任何举措。新业态企业及从业人员责任意识的缺失,一方面固然与这些企业及人员的素质有关,但另一方面也与政府的重视程度及行业协会发展的不成熟有关。好的行业协会不仅能对行业的健康发展起到推动作用,而且能通过其内部的规章和标准对行业行为起到规制作用,但目前新业态领域行业协会的建设情况却并不乐观,政府对行业协会的建设也缺乏足够的指导和关注。

五、构建“风险治理共同体”是治理目标

贝克曾指出:“详细考察200年来各国在处理工业化所造成的风险和不确定性因素时所沿用的政策法规条例体系,通过比较前后的异同,可以看到过去200年的确是一个对工业化产生的风险和灾难进行推算和预警并不断提高推算和预警之精确性的时期。”其结果就是,“通过风险的精确推算,通过一系列的信号灯和指示器,我们现在就可以对未来的灾难未雨绸缪,制定出关于预警、事故赔偿、善后处理等一系列预案,从而将风险降到最低程度”。他又指出:“风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会使原来不可预见的后果具有可预见性,从而控制不可控的事情,通过有意采取预防性行动及相应的制度化的措施战胜种种发展带来的副作用。”[14]可见,贝克认为应对现代社会风险应该从政策和制度入手,创造性地建构外部政策和制度,以预防和战胜现代社会风险。

另一方面,政府、市场和社会多方协同发力,构建风险治理共同体是现代社会公共治理的基本机制。所以,对于新业态领域中社会风险的治理,应该建立起多主体互相沟通的“新合作风险治理”模式,明晰政府、企业、社区、社会组织、个人的风险治理责任,使之形成网络联系紧密和互相信任的治理共同体,以便搭建资源、信息交流平台和资源、信息互补平台,化解“有组织的不负责”的困境。只有这样,才有可能充分动员一切社会力量,共同应对新业态领域中的社会风险。

这一风险治理共同体具体包括以下五个方面的内容。

(一)完善新业态法律法规,推进新业态风险法治

良法善治是新业态健康发展的基本保障。习近平指出,新业态虽然是后来者,但依法规范不要姗姗来迟,要及时跟上研究,把法律短板补齐,在变化中不断完善。

为此,首先亟待完善的是新业态领域社会风险治理的法律法规,尤其是在一些全新的领域,如数据权利、互联网金融、无人驾驶、数字货币等,要及时制定相应的法律法规,明确新业态的监管主体、监管责任、监管方式、监管内容,既要营造新业态宽松的创新环境,也要守住新业态发展的法律底线,确保监管主体和监管对象都有法可依、有法必依。

其次,要完善办案程序,探索刑民同步。以P2P为例,P2P平台作为信息中介机构,公安机关立案查处的是其涉嫌非法集资的范畴,也即出借方与平台的关系范畴。而出借方通过平台居间或平台直接贷给借款方的资金,则是民事领域的正常借贷,属于借款方与平台,或借款方与出借方的关系范畴,二者并不重合,并非同一法律事实。因此,法院应当受理平台或出借方的民事诉讼请求,如果审理过程中发现犯罪事实的,也可根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定,裁定驳回起诉或中止执行,并将有关材料移送公安机关。具体操作可由政府牵头协助平台或出借人,在公安机关侦查阶段同步开展债权追讨,及时追赃控赃,以有效解决刑民交织的问题。

再次,要改进司法理念。面对发展快速、创新活跃、应用广泛的新业态,要牢固树立“谦抑、审慎、善意”的司法理念,始终坚持“鼓励创新、包容审慎”的原则,要深化“分调裁审”机制改革,持续优化法治化营商环境,提高新业态案件审判执行的质量与效率,为新业态的新模式发展创造充足空间。

最后,要加强对执法队伍的素质建设,着力培育一批新业态案件领域的执法办案标兵、审判业务专家、群众工作能手、综合调研骨干、信息技术人才,要聘请专业人员定期对执法人员进行网络计算机知识的培训,确保每一个案件都经得起人民检验,提高新业态案件的结案率,以增强人民对法治的信任。

(二)创新追赃挽损方法,提高资产处置效率

对于涉众型经济犯罪案件,要创新追赃挽损方法,审前返还受害人涉案资金是一个值得探索的方式。大部分有债权债务的涉案平台最后都会进入法院主导的破产清算程序,但如果到这个阶段再开始资产确权及债权追偿,往往难以取得好的效果。因此,针对公安机关已经立案的平台,建议探索破产清算程序前置,由法院直接裁定公司破产,按照《企业破产法》,由法院牵头制定破产清算组提前介入案件,或者由相关职能部门联合成立资产处置工作组,在办案初期就开展平台的债权债务梳理,实现边办案边确权、边追偿边还债,以达到审前返还的目的。因为一方面,从职责上看,法院迟早要介入财产清算;另一方面,审前返还既有利于案件侦办,也有助于资产处置,更能稳定民心,获得多方共赢的社会效果。

同时,要健全风险清单管理,实行分级应对和分类施策机制,综合推进案侦挽损。具体而言,是指对有可清退资产、存在“治疗造血空间”、且股东(高管)有偿还能力和意愿的涉案平台实施“治疗式打法”,即在办理案件的同时,维持涉案公司的正常运转,但令其停止违法业务,并对有追赃维稳作用的可控嫌疑人采取取保候审措施,促其协助追回各环节涉案款项,综合推进案侦挽损工作。

最后,要开设有公信力的专门账户,归拢清退资金。具体操作可由地方金融监管部门申请,以当地政府的名义为涉案平台开设资金归集账户,做到一案一户,将公安机关追缴到的资金及公司清退的资产一起汇入归集账户,保证账户的公信力和法律权威,打消投资受损群众关于“分配不公”“先闹先还”的疑虑,以有效减少聚访、闹访等行为。

(三)完善政府监管体系,强化部门协调联动

相比传统业态,新业态代表着全新的生产力,不恰当的监管措施可能会扼杀新业态的创造力,制约新业态的健康发展。为此,在包容审慎的工作原则的基础上,进一步明确各部门的新业态监管责任,建立健全省、市、县三级联动工作机制,压实地方监管的主体责任,强化部门间协同配合,形成新业态风险联防联控工作合力,避免无人监管或多头监管的局面。为保证协同合作的效果,各部门之间要尽快实现信息共享。建议加快推动工信、公安、网信办、金融监管、市场监管等部门间的信息共享、信用信息披露和案件协查移送机制,定期开展座谈会、交流会,将近期遇到的疑难案情和相似案件进行交流沟通和串并。除了行政部门之间的协同联动外,也要加强与法院、检察院之间的协调配合,及时研究解决法律适用的疑难问题,准确界定案件性质,认定犯罪事实和证据,形成各司其职、协同配合、齐抓共管的监管新格局。

(四)健全风险防控机制,加大违法打击力度

1.加快技术手段升级,提升风险防范化解能力

在加快推动新业态发展的同时,要切实把安全摆在更加重要的位置,要充分利用互联网、人工智能、大数据、云计算、区块链、5G等现代科技在新业态领域社会风险防控中的深度运用,以科技创新助力风险防控能力现代化。鉴于信息泄露是许多社会风险案件的重要原因及公民对信息安全的敏感和担忧,因此要特别做好信息安全防护,做好数据及服务商的可靠性和安全性测评、应用安全测评、监测预警、风险评估,做到信息安全保护与产业发展同规划、同部署、同落实,培养掌握信息系统安全知识、网络基础设施安全知识、信息对抗知识,具有较强实战能力和创新能力的专业网络信息安全人才队伍,确立技术安全加管理安全的双重预防机制。

2.前移风险防控关口,推进源头治理

行业主管部门要按“一线把关”的原则,按照既管“合法”,也管“非法”的要求,加强对实际从事本行业业务但未经审批备案的企业的管理。例如,在金融领域要将限制投资金融类企业注册作为刚性规定,未经金融监管部门审批备案的,各级工商部门一律不得注册设立;在电商平台准入方面,要求经营者必须在平台首页显著位置持续公示营业执照信息、经营业务行政许可信息,并核验、登记平台内销售商品或提供服务的经营者身份、地址、联系方式、行政许可等信息,完善平台与平台内经营者之间的合作协议;在规范外卖行业准入方面,对已入网的餐饮单位进行清理,将未取得营业执照和食品经营许可证的单位强制下线处理等。宣传部门也应牵头指导各职能部门主动联合发声,积极回应群众诉求和社会关切,引导利益受损群体依法合理表达诉求,避免矛盾转向及加剧,防止负面舆论叠加发酵引发舆论风波。

3.创新风险防控监管模式,着力强化新业态信用监管

一方面,建议以公共信用综合评价结果为依据,对新业态领域实施差异化监管,构建以信用为基础的新型监管机制。另一方面,建议建立新业态社会稳定风险评估机制,围绕重点领域和重点行业“堵点问题”开展风险监测预警,科学筛查违法线索,进而根据风险发生概率大小及危害程度,对不同社会风险实行分级分类管理,提前确定风险应对程序及风险应对方法,对一些问题高发领域及时向社会发布警示。此外,对涉案范围广、人员多、金额大,以及严重危害人民身心的犯罪案件,要依法加大量刑处罚力度,以达到震慑犯罪分子和强化预防效果的目的。

(五)发挥多元主体作用,打造多元共治格局

新业态领域社会风险问题的广泛性特征,决定了其风险防控必须发挥多元主体的协同作用。由于市场主体是新业态社会风险问题的主要生产者,为此一方面必须通过外在强制力量强制市场主体建立必要的风险防控制度和措施;另一方面要强化新业态领域各行业和企业的自律,提高其社会责任意识和法律意识。可以通过行业协会的方式建立行业负面清单制度体系,明确列出鼓励和提倡的内容清单及禁止和不欢迎的内容清单,并定期更新,以向不法行为者传递出明晰的信号,推动企业整体良性发展。如在短视频领域,可以积极鼓励和推动精品内容的制作和传播,督促企业加大审核力度,提升审核的精准性和有效性。

公民是新业态领域社会风险防控的另一重要力量,公民参与对新业态领域社会风险的防范化解具有重大意义。很多新业态的发展均与公民的生活息息相关,如果不充分发挥公民参与的积极性,就很难实现新业态领域社会风险防控的全覆盖。发动公民参与风险防控,一是要切实保障公民的知情权。知情权是公民的一项基本权利,尤其是在个人信息保护方面,知情权的缺失会给公民生活带来巨大的消极影响。如若不能及时了解与自身密切相关的重要信息,公民的参与意识与防控能力便无法得到提高。二是要培养公民参与风险防控的意识。各级职能部门要充分利用多种途径普及与信息保护、信贷及储蓄等相关的法律法规常识,曝光一批新业态领域的大案要案,用以案说法的形式提高群众的鉴别能力,特别是针对下岗职工、老人和低学历人群等群体要开展集中宣传和预警。三是要畅通公民参与渠道,建立投诉举报反馈机制,以提升公民参与的热情。公民的参与责任感不仅来自其对社会的认同,也来自其在参与后得到的社会及人民认可的正向反馈。为此,要确保公民对参与结果的知情权,如对确实存在社会风险或者犯罪事实的举报,要给予一定的奖励,尤其是精神层面的鼓励、激励和认同有时甚至比物质层面的激励的影响更为深远持久,更能给公民带来长久的满足感、成就感、荣誉感。唯此,才可以建立长效的社会风险防控“网格”,才可以通过多元主体的力量把风险化解在前端、消弭在基层、解决在萌芽。

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