医疗损害因果关系认定与责任分配研究

封海波

内容提要 目前国内立法中并没有关于医疗损害因果关系认定标准与责任分配原则的规定，究其根源是《民法典》沿袭了《侵权责任法》的做法，未设置独立的因果关系条款。不仅如此，现行立法在坚持医方过错责任的同时，未对患方采取适当的举证责任缓和举措，这无疑让本来就困难重重的医疗损害因果关系证明更加雪上加霜。可以说，现行立法对于患者的诉讼利益不够友好，这也无助于医患纠纷的解决。因此，《民法典》及其司法解释应当从建立因果关系独立条款入手，明确医疗损害因果关系的认定标准与责任分配原则，对患方适用举证责任缓和，切实保障患方在医疗损害侵权诉讼中的合法权益。

一、医疗损害因果关系立法演进与问题提出

（一）立法演进

21世纪以来，我国医疗损害因果关系的立法变迁经历了以下几个阶段：

第一阶段。2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定，“因医疗行为引起的纠纷，由医疗机构就医疗行为与医疗损害之间不存在因果关系承担证明责任”。该规定旨在采用举证责任倒置的方式来减轻患方的举证负担。该规定颁布实施后却引发了激烈的争议。有观点认为，患者的病历资料均由医务人员书写制作，除了门诊手册、门诊辅助检查报告单、挂号凭证和收费单据等由患者自行保管外，其他病历资料都由医疗机构实际控制和掌握，因此让医疗机构承担举证责任是合理的。但也有观点认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布时，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）还未出台；《条例》出台后，患者有权复印或者复制门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料，这种情况下仍实行严格的举证责任倒置是不合适的[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第792页。。

第二阶段。作为对上述争议的回应，2008年《侵权责任法草案》第59条规定，“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”。对此，医方代表提出反对意见称：上述规定缺乏科学客观性和公平性，由于医疗诊疗效果的不特定性，加之患者自身的特殊情况以及医疗技术水平限制，现实中存在许多医院也无法举证的情形；举证责任不能简单地转嫁给医院，由医院承担责任[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第832页。。2010年《侵权责任法》正式颁布时，对因果关系的相关问题采取了回避的态度，不仅没有设置独立的因果关系条款，对于因果关系的证明规则更是避而不谈。2020年颁布的《民法典》沿袭了《侵权责任法》的规定。

第三阶段。这种悬而未决的状态最终由2017年颁布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》所终结。该《解释》第4条规定，“患者主张医疗损害侵权责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。该条明确表示，患方有义务证明医疗行为与医疗损害之间存在因果关系。自此，司法裁判中不得再引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于因果关系举证责任倒置的规定。

笔者认为，取消因果关系举证责任倒置制度是可取的，理由是：第一，现行立法已经建立了相对完备的医疗鉴定制度，患方无力证明因果关系时，可以申请或者委托法院申请医疗鉴定，因此，规定患方对因果关系负举证责任是适当的；第二，患者享有病历资料复制权和查阅权，患者申请医疗鉴定或提起诉讼的，医方有义务提交相关病历资料，医疗诉讼所涉及的病历资料不再由医疗机构所垄断；第三，目前医疗机构因举证负担过重而采取过度医疗的方式以回避责任的现象已屡见不鲜，患者对于医疗机构层出不穷的各种检查项目也是怨声载道，而患者抵御过度医疗的能力甚至更弱于其在诉讼中证明因果关系的能力。

（二）存在的问题

现行的医疗损害因果关系立法存在的问题包括：第一，虽然因果关系作为侵权责任的核心要件已被学术界和实务界普遍接受，但无论是《侵权责任法》还是《民法典》均未设置独立的因果关系条款，有关因果关系的规定隐含于各法条的行文之中，如《民法典》第1165条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第1175条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”“因……造成……”这显然是关于因果关系的规定，但以这种隐晦的、间接的方式对待“因果关系”这一核心要件，笔者认为是不合适的。第二，由于立法上“因果关系”独立条款的缺失，因果关系的认定标准以及与因果关系相关的责任分配原则就无从谈起了，这对医疗损害侵权诉讼将产生消极影响，不利于医患纠纷的妥善解决。第三，正如上文所述，取消医疗损害因果关系举证责任倒置制度是可取的，但问题在于，无论是《侵权责任法》还是《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》都只是直接取消了因果关系举证责任倒置规则，而没有制定“举证责任缓和制度”，以消除举证责任倒置规则取消对患方带来的不利影响。

二、医疗损害因果关系之责任认定标准

（一）医疗损害因果关系认定标准概述

1.相当因果关系说

传统观点认为，若没有加害行为就不会产生损害结果，这种因果关系论被称为“条件因果关系说”。条件因果关系说从因果关系中最基础的概念出发，着眼于原因与结果之间引起与被引起的关系，认为所有引起结果发生的条件均可作为原因对待。由于该说未对原因和条件加以区分，强调原因与条件的无差别对待，导致了该说无法适用于多因一果型的因果关系。

针对条件因果关系说的缺陷，相当因果关系说被提出。它认为在认定因果关系时，加害行为与损害结果之间除了要构成条件因果关系之外，还应当严格区分原因与条件的区别，有限度地认定加害行为与损害结果之间的因果关系。这里的“限度”是指加害行为与损害结果之间应当具有“相当性”。

关于“相当性”，《日本民法典》第416条在债的赔偿请求权范围方面进行了初步的探索。该条认为：第一，损害赔偿的请求仅得以债务不履行而产生的通常损害为标的；第二，损害虽因特别情事而产生，但当事人已经预见或可以预见该情事的，债权人也可以请求赔偿。该法条提出“通常损害”与“特别情事”的概念，是对“相当性”含义的基本描述，即在相当因果关系中，应当排除那些偶发的、罕见的因果联系，只认同常见的、可预见的因果联系。日本法的观点又称为经验论的相当因果关系说，即主要依赖人们日常生活中积累的经验来认定加害行为与损害结果之间的因果关系。

然而，日本法的经验论并未明确指出所谓的日常经验应如何定义。学界认为，依照日常经验的来源主体不同，经验论的相当因果关系说又可分为三类：第一类，客观说。即依据社会基本经验，侵权行为与损害结果之间具有引起与被引起关系。第二类，主观说。即不应当以社会基本经验为标准，而应当在充分考虑侵权行为发生时的外部环境的基础上，结合行为人的年龄、智力、能力、技术等个人因素，判断其是否有能力预见到其行为与损害结果的关联关系。法院得因结果不属于当事人应当预见的范围而否认相当因果关系[1]参见王磊：《侵权法中相当因果关系的再定位》，《南京大学法律评论》2019年秋季卷，第204页。。第三类，折中说。该说认为在认定因果关系相当性时，既要考虑社会一般主体的预见能力，也要考虑行为人的个人情况及其行为时的外部环境。

此外，关于“相当性”还有以下几种理解：第一，概率论。德国逻辑学家Johannesv.Kries认为，相当性与当事人的主观方面无关，而应当从客观事件发生概率上来理解，若加害行为在客观上具有较大概率引起结果事件发生，则应当认定二者之间存在因果关系。第二，规范论。该说将因果关系相当性分为加害行为相当性与因果流程相当性。“加害行为相当性”系将法律所禁止的风险行为作为研究重点，若加害行为违背了法律规范保护个人权益的目的，制造了法律规范所禁止的利益风险，并最终导致受害人权益遭受损害，则加害行为与损害结果之间存在因果关系。而“因果流程相当性”系禁止风险转化为结果的动态过程，因果流程相当性之有无取决于禁止风险是否转化为实际结果。只有符合了加害行为相当性与因果流程相当性的加害行为才与损害结果之间构成因果关系[2]邹建斌：《论因果关系说的三种形态》，《清华法学》2019年第4期。。

那么，相当性因果关系说能否适用于医疗损害因果关系证明呢？

首先，依照相当性因果关系说之经验论，因果关系存在与否需要依据经验法则来判断。但是，在医疗损害中往往很难找到普适的经验法则。医疗科学系试验性科学，医疗技术存在天然的局限性，医疗水平也受制于时代的局限，加之患者的病情、体质各有不同，医疗行为究竟因何种原因未能达到理想的治疗效果，医疗行为与患者损害之间是否存在因果关系，这些问题往往都需要具体问题具体分析。此外，经验论的另一个缺陷在于，法院在适用经验论认定因果关系的相当性时，是以一个“最佳”观察者的视角对因果关系链中的事件做事后评价，而这种事后评价往往是不准确的[3]〔瑞〕海因茨·雷伊：《瑞士侵权责任法（第四版）》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第155页。。

其次，依照相当性因果关系说之概率论，医疗行为与医疗损害之间是否存在因果关系，取决于损害发生的概率。而损害发生概率的判断依据有二：其一，是对大量现有数据的统计归纳，得出确定的概率数据；其二，是由法官依据自由心证，决定医疗行为是否大概率地导致了医疗损害。就前者而言，临床医学尚不存在针对每个具体医疗行为的风险概率做出的统计，即便能够提供相关数据，该统计数据的准确性也不一定能够被广泛接受；就后者而言，法官依照自由心证做出的概率判断主观性较强，并且超出了法官自由裁量权的必要限度，由于缺乏客观依据，法官做出的概率判断也缺乏公信力。因此，相当性因果关系说之概率论也不宜适用于医疗损害因果关系证明。

最后，相当性因果关系说之规范论从法律、法规的保护目的的角度考虑因果关系，因此规范论的因果关系的构成主要依赖于法官对于法律、法规保护目的的解读。与概率论相比，法官对于法律、法规保护目的的解读明显优于法官依照自由心证做出的概率判断。另外，医疗法律规范的目的大都偏向于规制医方行为、保障患者权益实现，因此，采用规范论有助于保护患方利益。但是，单纯以法律保护目的为标准显然是不全面的，我们需要更加明确有效的判断标准来认定医疗损害的因果关系。

2.若非则无测试

（1）若非则无测试的具体内容

美国法认定事实原因的方法被称为“若非则无测试”或者“必要条件测试”，它的内容包括：第一，如果没有某一行为，某一结果就不会发生，则该行为构成该结果的一个事实原因；第二，某一行为若促成某一未来结果提前发生，也构成该结果的一个事实原因；第三，侵权行为只需要是造成损害的事实原因之一，数个事实原因之间互不影响；第四，造成某一结果的诸多必要原因往往作为背景条件存在，但区分原因与条件会不可避免地导致含混和不确定，因此这种区分并无必要，一个结果的所有必要因素均属于事实原因[1]参见〔美〕爱伦·M.芭波里克：《侵权法重述纲要（第三版）》，许传玺等译，法律出版社2016年版，第145—147页，第177、191页。。另外，在美国司法实践中还有一些检验事实原因的具体方法：其一是剔除法，即先排列各种可能的原因现象，然后一个接一个地予以排除，观察结果现象是否会发生；其二是代替法，即在思维模式上将加害行为由一个合法行为取代，观察结果是否会发生。关于这两种方法的适用，有观点认为在被告行为系作为时应适用剔除法，系不作为时应适用代替法[2]参见葛洪涛：《论侵权关系中的因果关系》，山东大学博士论文，2008年，第8页。。

（2）若非则无测试后的必要审查

“若非则无测试”所认定的事实原因范围过广，凡是与损害有关联的行为均会被纳入事实原因的范畴，而若要求司法者对具有所有事实原因的行为人均课以责任又显然不合理。因此美国法认为，在认定因果关系时需要对以下几个要素加以考虑，以排除“无效的事实原因”：

其一是风险规则。《侵权法重述第三版：实体与精神损害》认为，“行为人的责任限于令其行为具有侵权性质的风险所造成的那些损害”，“如果行为人行为的侵权部分一般不增加某损害的风险，则行为人对该损害不承担责任”[3]参见〔美〕爱伦·M.芭波里克：《侵权法重述纲要（第三版）》，许传玺等译，法律出版社2016年版，第145—147页，第177、191页。。美国法的风险标准至少包含以下内容：第一，只有产生损害风险的事实原因才可能与损害结果之间构成因果关系；第二，行为人仅对风险范围内的损害负责；第三，行为与风险之间应当存在对应关系，一定的行为对应一定性质的风险；第四，风险与损害结果的类型之间也应当存在对应关系，行为产生的风险不可能导致损害结果发生的，行为与结果之间因果关系不成立。

其二是可预见性规则。《侵权法重述第三版：实体与精神损害》认为，因果关系认定应当与过失认定一样进行“可预见性测试”，且二者适用的标准相同。该标准主要包括可预见损害结果的严重性及可能性。“可预见的严重性”是指行为人应当预见因其行为而可能发生的一切损害及其程度；而关于“可预见的可能性”，《侵权法重述第三版：实体与精神损害》认为，行为产生伤害的可能性应在客观上存在，同时这种伤害的可能性在行为人行动时必须是可预见的。行为人的行为同时满足严重性和可能性的，将被认为符合可预见性测试[1]〔美〕爱伦·M.芭波里克：《侵权法重述纲要（第三版）》，许传玺等译，法律出版社2016年版，第82、186页，第186、190页。。

应当注意的是，美国法认为，在讨论因果关系问题时，风险规则较之于可预见性规则更为可取，因为“风险规则提供了更大的透明度并便于分析，更加注重侵权行为发生时的特殊情形以及该行为所造成的风险”，而“由于不确定什么可能被预见，由谁预见以及何时预见，对过失案件的一个可预见性测试要冒被误解之风险”。因此，在一些特殊情形中，若发生的损害类型是在风险范围之内，即使行为人既未预见也不应当预见该损害的发生，也不影响其对损害承担责任[2]〔美〕爱伦·M.芭波里克：《侵权法重述纲要（第三版）》，许传玺等译，法律出版社2016年版，第82、186页，第186、190页。。

（3）若非则无测试与医疗损害因果关系认定

如上文所述，若非则无测试分为两个阶段：先是事实因果关系的认定阶段，即“纳入阶段”；后是经由风险规则、可预见性规则排除无效的事实原因，确认最终的因果关系的阶段，即“排除阶段”。

在第一阶段，依照“无行为则无结果”的测试标准，医疗行为一般来说都能符合事实原因的要求，即在纳入阶段，医疗行为一般都会被纳入事实原因的范围。而在第二阶段，需要考虑两方面的因素：一是风险行为。判断医疗行为是否符合风险行为的标准，既要求考察医疗行为与损害风险之间是否具备引起与被引起的关联性，还需要考量风险性质与损害类型之间的对应关系，特定的医疗行为产生特定的医疗风险，与医疗风险性质相悖的损害结果不会被纳入因果关系。同时，责任人只对该风险程度内的医疗损害负责，不承担额外损害的赔偿责任。二是可预见性规则。可预见性规则要求我们用主观标准与客观标准相结合的方法来确定医疗损害因果关系。具体来说，首先，医疗损害的严重性和可能性必须是客观存在的，这一点不以行为人的主观意志为转移。其次，医疗损害的严重性和可能性必须是行为人在实施侵权行为时可以预见的，从这一点上来看，就必须充分考量医务人员在诊疗时的预见能力，这是主观标准的体现。最后，医疗风险的可预见性还需要考量预防医疗风险所带来的人力、物力上负担，如医疗风险本来可以较低的成本规避，而医务人员却没有采取适当的措施加以规避。

3.盖然性因果关系说

根据《现代汉语词典》的解释，所谓盖然性是指有可能但又不是必然的性质。用数字表示则是某一事实的发生概率介于0%至100%之间（不包含本数）。高度盖然性，是指法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断[3]转引自叶锋：《新司法解释视域下环境侵权责任因果关系的反思与重构——以120份民事判决书为分析样本》，《法律适用》2016年第4期。。在一般民事诉讼的因果关系证明中，当事人提供的证据只有达到高度盖然性的标准，才能证明加害行为与损害结果之间存在因果关系。但是在一些特殊情形下，由于缺乏直接证据或者相应的经验法则，加害行为与损害结果之间的因果关系往往难以证明。例如在环境污染案件中，由于检测技术的限制，无法证明污染物向河流排放与下游居民罹患疾病之间存在确切的、必然的联系，此时应当尊重科学证明与法学证明在证明程度上的差异性（即法学证明不需要像科学证明一样达到完全确信的程度），适当放宽事实证明的标准。

在此基础上，日本德本镇教授提出了盖然性因果关系说：第一，因果关系的举证责任在形式上仍然由原告负担；第二，原告对因果关系的证明程度只需达到相当程度的盖然性即可，所谓“相当程度的盖然性”是指超过了一般明确的程度，但未达到完全证明的程度；第三，被告需承担证明因果关系不存在的举证责任，并且其证明程度必须达到“高度盖然性”的标准[4]参见夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第181页。。

在医疗损害侵权判断中适用盖然性因果关系说具有现实可能性。一方面，相较于患者，医方在掌握病人病情、医疗手段、诊疗用药、临床反应等信息方面具有绝对的优势，以此为基础在证明程度上对医方与患方加以区分，适当加重医方的举证责任负担，是具有现实依据的。另一方面，虽然在诉讼中医方承担了更重的举证负担，但由于医方适用过错责任原则，其举证属于反证阶段，是以患者承担优先举证负担、提出相应本证为前提的，这样做能够较好地平衡医患双方的诉讼负担。

关于医疗损害因果关系举证责任的具体适用问题，笔者认为：第一，医疗损害因果关系的举证责任在形式上仍然由患方承担；第二，患者作为原告，只需要证明医疗行为与医疗损害之间的因果关系达到相对盖然性的程度，即相较于因果关系不存在，患者提供的证明能够让法官相信医疗行为与医疗损害之间的因果联系是存在的；第三，医方作为被告，在原告完成举证责任之后，需要提出反证抗辩医疗行为与医疗损害之间不存在因果关系，并且该反证的证明程度需要达到高度盖然性的标准。

4.机会丧失理论

机会丧失理论以及与其相关的必要因果关系理论以过失医疗行为为前提，从机会丧失的角度探索过失医疗行为与医疗损害之间的因果关系。

在认定医疗损害因果关系时，比利时法坚持“必要因果关系理论”，认为当存在医疗过失时，任何必然导致损害发生的因素都必须被视为损害的必要条件。若医师实施特定的医疗行为旨在达到某一特定结果，但该结果并未实现，反而发生了医疗损害，医师需要对医疗损害负责，因为其医疗行为系损害结果的必要条件，除非医师可以证明其在诊疗过程中的所有行为并无医疗过失，且伤害系由其他原因造成，例如第三人过错、患者过错或不可抗力等原因[1]〔荷〕米夏埃尔·富尔、〔奥〕赫尔穆特·考茨欧：《医疗事故侵权案例比较研究》，丁道勤、杨秀英译，中国法制出版社2012年版，第107页，第187、344页，第344页。。

比利时法对待必要因果关系的态度比较严苛：如果医疗行为与医疗损害之间的必要因果关系被阻断或者被质疑，那么患者将无法得到任何赔偿。然而现实生活中往往很少出现这种非黑即白的状态，尤其是在医疗损害侵权中，医疗行为与医疗损害之间的必要因果关系总是呈现出不确定的状态，法官在面对必要因果关系存在与否这一问题时，若只有“是”“否”两种选项，往往很难作出裁决。相比较而言，荷兰法虽然同样坚持必要因果关系理论，但针对不确定存在与否的必要因果关系，则采用部分归责的方法，将患者丧失恢复机会的损失视为与过失医疗行为之间存在因果关联，由被告按照丧失机会的程度计算比例进行赔偿，是为“机会丧失理论”。荷兰法在“婴儿露丝”案中适用了该理论。该案中，一位母亲带着她的女婴露丝去医院，值班医生当时未能发现露丝有任何脑出血的症状，但第二天露丝被诊断为脑出血。专家报告指出，及时住院和深入细致的检查本可以使露丝较早得到治疗，但由于被告的疏忽，露丝丧失了在适当医疗行为情形下得到治疗的机会，并且专家不认为这种机会不存在或者微小到可以被忽略。据此法院认为，露丝因丧失治疗机会所受损失为总损失的25%，由被告对此承担责任。法国法、葡萄牙法同样坚持丧失机会理论，采取了比例赔偿的赔偿原则[2]〔荷〕米夏埃尔·富尔、〔奥〕赫尔穆特·考茨欧：《医疗事故侵权案例比较研究》，丁道勤、杨秀英译，中国法制出版社2012年版，第107页，第187、344页，第344页。。

与丧失机会理论相对应的，是以盖然性理论为基础，在赔偿责任上坚持完全赔偿原则的司法态度。除了比利时之外，坚持这一态度的国家还有德国、英国和奥地利。这些国家虽然坚持了完全赔偿责任的态度，即要么不赔，要么全赔；但为了防止显失公平，上述国家立法均在一定程度上减轻了患者对因果关系的举证责任。例如英国法认为过失医疗行为导致损害发生的盖然性高于50%的，原告可以获得全部赔偿。奥地利法则认为如果损害在无过错时很可能不会发生，那么原告就可以请求全部赔偿[3]〔荷〕米夏埃尔·富尔、〔奥〕赫尔穆特·考茨欧：《医疗事故侵权案例比较研究》，丁道勤、杨秀英译，中国法制出版社2012年版，第107页，第187、344页，第344页。。

（二）医疗损害因果关系认定中的举证责任缓和

在医疗损害因果关系认定中对患方当事人适用举证责任缓和，是对《民法典》中“严苛”的过错责任原则的一种修正和补救。具体而言，《民法典》坚持过错责任原则的态度很大程度上造成了医疗损害诉讼中患方举证难度大、胜诉率低以及医疗侵权案件上诉率高、改判率高等诸多问题。我们应当看到，医疗损害侵权不同于一般侵权类型，医疗损害诉讼中的抗辩双方诉讼能力相差悬殊，在这种情况下“严格”适用过错责任原则显然会造成医患双方举证负担的失衡，不仅无益于缓解医患矛盾，反而会因为举证机制的失当而加剧了矛盾。而解决这一问题的关键就在于建立合理的举证责任缓和制度。

那么，如何在医疗损害因果关系认定中适用举证责任缓和呢？笔者认为，这与上文提到的因果关系认定理论密切相关。举证责任缓和的启动有一个基本的前提，即患方因证明能力缺失、证据的时效性、证明内容的专业性等原因而明显缺乏因果关系证明能力。上文提到的“相当性因果关系说”“若非则无测试”两种理论并不考虑举证责任人缺乏证明能力这一因素，但“盖然性因果关系说”与“机会丧失说”皆可适用于患方举证能力不足的情形。当患方缺乏足够、直接的证据证明因果关系存在时，司法者可以通过降低盖然性要求或者从患者治疗机会丧失的角度，减轻患者的举证责任。

三、医疗损害因果关系之责任分配原则

因果关系作为侵权责任法律关系的核心要素，不仅是责任认定的构成要件，还是侵权责任分配的主要依据。因果关系在责任分配中的作用主要表现为，法官根据具体案件中的各行为的原因力大小和参与程度，依据自由心证确定各行为人的责任比例。然而，由于法官缺乏相应的医学知识，而立法上又缺乏相关的指导规则，法官在确定过失医疗行为的责任分配比例时往往高度依赖医疗损害鉴定，很难从一个法律人的角度对医疗损害因果关系的责任比例问题做出评判。因此，我们在确立医疗损害因果关系判定标准的同时，也应当对医疗损害因果关系的责任分配原则给予关注。

（一）额外损害理论

关于侵权责任分配的问题，美国法采用的方法是“以行为风险确定责任份额”。《侵权法重述第三版：责任分担》第8节是这样描述的：“向法律责任已被确定的各方分配责任份额时应当考虑以下因素：（a）风险行为的性质，包括任何对该行为所造成的风险意识或者漠视，以及对该行为所造成伤害的任何意图；及（b）风险行为与伤害之间的因果联系的强度。”[1]〔美〕爱伦·M.芭波里克：《侵权法重述纲要（第三版）》，许传玺等译，法律出版社2016年版，第222页。就前者而言，影响风险行为性质的因素包括：风险行为在当时情形下的不合理程度、风险行为在多大程度上未达到法律所要求的标准、与风险行为相关的各种情形、各方的能力以及行为人对有关风险的意识、故意或者漠视等。因此，前者侧重于强调风险行为人的主观心态；就后者而言，风险行为与伤害之间的因果联系的强度由该因果联系的牵连强度、各方行为造成伤害的顺序以及风险与受害人实际损害之间的比较等因素决定。

其中，“风险与受害人实际损害之间的比较”的意思是，责任人需要也仅需要对行为风险与实际损失在范围上重合的那部分负责，超出行为风险范围的损失不应由行为人承担。那么，如何确定行为风险与实际损害之间的对应关系呢？美国产品责任法的“额外损害理论”提供了一个解答。

所谓“额外损害”是指，当产品因缺陷致人损害时，若导致损害的因素除了产品缺陷以外，还包括第三人侵权、受害人过错等其他因素，那么，这意味着即使没有产品缺陷，受害人的损害仍然会发生，因此我们将产品缺陷导致的那部分损害称为“额外损害”。《侵权法重述第三版：产品责任》第16节对“额外损害”的表述是这样的：（a）当产品在商业销售或分销时存在缺陷，且这种缺陷在其他原因导致原告受到损害的同时，仍是造成原告损害的实质性因素，那么产品的销售者应当对此额外损害承担责任；（b）如果有证据表明，在没有产品缺陷的情况下，其他原因同样会造成损害，那么产品的销售者仅对可归责于该产品缺陷的额外损害承担责任；（c）如果没有证据支持，从而不能如（b）款一样判定在没有产品缺陷的情况下，其他原因是否仍会造成损害的，产品的销售者应当对由产品缺陷及其他原因所导致原告的全部损害承担责任[1]美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第333页。。具体来说，在情形（a）中，若原告举证证明产品缺陷系损害发生的实质性因素，加之证明哪部分损害属于“额外损害”，那么被告将承担“额外损害”的赔偿责任。在情形（b）中，若被告举证证明在没有产品缺陷的情况下，损害同样会发生，那么原告需要证明哪部分损失属于产品缺陷导致的“额外损害”。在情形（c）中，若原告已举证损害由产品缺陷造成，而被告无法证明存在其他致损因素的，那么被告需承担全部损害的赔偿责任。

“额外损害理论”在医疗损害侵权中是否有适用的空间呢？笔者认为，该理论至少可以在医疗产品侵权纠纷中得到适用。在医疗产品诉讼中，患者始终需要证明医疗产品存在缺陷以及医疗产品缺陷与医疗损害之间的因果关系。依据“额外损害理论”，患者享有的诉讼便利在于，“是否存在其他因素导致患者损害的发生”这一要件的举证责任完全归于医方。若医方能够证明“其他致损因素”存在，则免除其对“其他致损因素”部分的赔偿责任；若医方不能证明，则需要赔偿患方的全部损失。“额外损害理论”可以帮助法官从致害因素不明确的困境中解脱出来，同时也避免了原、被告双方因“其他因素”的举证不明而发生扯皮推诿。

（二）比例因果关系说

当患者所遭受的医疗损害并非全部由医疗行为所导致，而是由医疗行为与其他原因相结合而造成时，则需要依照“比例因果关系说”来确定过失医疗行为的责任比例。传统的条件因果关系说认为，虽然过失医疗行为并非医疗损害的全部原因，但依照“没有A就没有B”的原则，医方仍然要承担全部的损害赔偿责任，这显然是不公平的。针对这一弊病，“比例因果关系说”认为，医疗行为与其他原因（例如患者本身的病情程度）共同造成患者损害的，应当依照加害行为对损害结果的参与度确定因果关系及原因力。然而，如何确定加害行为对损害结果的参与度并非易事，医疗损害鉴定意见系法官责任分配的参考依据，但应当注意避免司法判决唯鉴定意见论的草率态度。

以朱某与A医院医疗纠纷案为例。基本案情为：2008年4月，原告朱某因被告A医院诊断其患非霍奇金淋巴瘤在被告血液科处住院治疗，被告对原告实施了两个周期的美罗华+CHOP方案治疗。其间没有检测HBV_DNA（乙肝病毒基因），未采取抗病毒措施，未告知原告对乙肝阳性的淋巴瘤患者实施美罗华+CHOP方案化疗会激活乙肝病毒引起患者爆发性肝炎、肝衰甚至死亡的不良反应，也未告知原告实施该方案化疗前1周采取抗病毒措施可以有效预防该不良反应的发生。2008年5月30日，当原告到被告处进行第三次化疗时，被告检测出原告肝功能严重异常，检测HBV_DNA发现乙肝病毒被激活，经会诊诊断为“病毒性肝炎慢性重度乙型”。原告被迫中止化疗，6月4日转感染科进行抗病毒、保肝等治疗。原告乙肝病毒被激活后，被告未告知原告病毒被激活的原因及其可能造成的严重后果，在原告病情尚未稳定，乙肝病毒复制仍处活跃状态的情况下，于6月17日同意原告带药回当地医院治疗。同年7月1日，原告因病情恶化，急转北京解放军302医院治疗，经抢救才幸免于难，但留下肝硬化、脾大、食管静脉曲张伴胃底静脉曲张和白细胞减少症、中性粒细胞减少症、血小板减少症等后遗症。本案二审中，北京法源司法鉴定中心出具医疗过错鉴定，认定被告在对患者朱某实施化疗方案的过程中，在对其原有乙肝疾病病情、病毒激活、肝脏损害加重等情况的认识、预防和综合治疗以及告知方面存在过失，与患者目前存在的肝硬化、脾大等损害后果具有因果关系，医方的医疗过失（错）参与度为E级（主要责任，责任程度参与度系数值为60%～90%）。法院依据此份鉴定，认定医方的诊疗行为对朱某的损伤参与度为60%。本案再审中，重新鉴定的结论为：1.医方对朱某的诊疗行为存在一定过错。2.医方的诊疗过错行为对朱某造成的损害后果为加重原慢性病毒性肝炎发展，加速肝硬化、脾肿大等；损害后果为永久性的。3.医方的医疗行为与朱某的肝硬化存在一定因果关系。4.建议医方的过错医疗行为与造成朱某的损害后果的参与度为50%～70%。5.朱某的肝硬化、脾大、食管静脉曲张伴胃静脉曲张、白细胞减少症、中性粒细胞减少症和血小板减少症损害结果的发生原因为患者接受抗淋巴瘤治疗后乙肝病毒再激活致肝脏损害，另与自身慢性肝炎的自然演变发展也有关。

再审法院认为：应当区别“参与度”与过错责任，客观原因力与主观过错责任比例是两个不同层面的概念。鉴定意见中关于医方的过错医疗行为与造成朱某的损害后果的参与度为50%～70%建议意见，应视为患者自身病症与外来的医疗行为事实原因力比例，也就是说，无论医疗机构是否得知患者这一病史，其采取该方案客观上对于损害后果的参与度均为50%～70%。但本案中，患者已告知医疗机构自身病史，从现有证据来看，患者对于所诉损害后果的发生无任何过错。患者自身的参与度，是可以通过谨慎医疗行为加以避免的，而医疗机构未尽谨慎义务，其过错对于患者造成的损害不等同于参与度50%～70%。最终再审法院酌定由医疗机构负担90%责任[1]湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民再重终字第00238号民事判决书。。

四、关于医疗损害因果关系的立法建议

首先，我国侵权法立法应当增设独立的“因果关系条款”。因果关系作为侵权责任的核心要件，理应以独立条款的形式出现在《民法典》中，这样做既是出于尊重因果关系要件应有地位之必要，也能够为此后的因果关系认定标准立法与因果关系责任分配原则立法提供相应的前提和基础。从体系上看，因果关系独立条款应当规定于《民法典·侵权责任编》第一章“一般规定”中，即在第1166条之后增加“因果关系条款”，建议表述为：“受害人对侵权行为与其所受损害之间的因果关系负有证明义务，但法律另有规定的除外。”

其次，因果关系独立条款确立后，医事立法还应专门规定医疗损害因果关系的认定标准与责任分配原则。笔者认为，一方面，鉴于相当因果关系等学说的弊端，以若非则无测试中“宽进严出”的筛选法来认定医疗损害因果关系更具科学性。具体分为两步：第一步将与医疗损害相关的全部因素均纳入“事实原因”以供筛选；第二步依风险规则排除未产生医疗风险的事实行为，依可预见性规则排除不可能预见医疗损害发生的事实行为，经筛选后符合风险规则和可预见性规则的事实行为将与医疗损害之间构成因果关系。另一方面，比例因果关系说应当成为医疗损害因果关系责任分配的主要原则。根据比例因果关系说的精神，司法者在确定责任比例时，应当坚持过失医疗行为的参与度与医方责任成正比例的原则，不唯鉴定意见，公正地在各参与因素之间划分责任比例。

最后，当前由患方承担医疗损害因果关系证明责任的现状短期之内难以改变，因此对患方当事人适用合理的举证责任缓和制度则显得尤为必要。患者举证责任缓和的适用条件应当是宽泛的，由法官根据案件的具体情形，尤其是在患方明显缺乏证明能力时，依据自由心证决定是否适用举证责任缓和。当医疗过失与医疗损害之间构成必要因果关系，但患者对因果关系的证明又无法达到高度盖然性程度时，法官依据机会丧失理论减轻患者的举证负担是合理的做法。