检察权的自由理念*

□ 李建华 屈 煜

内容提要 检察权是分权制衡的制度产物， 而权力的均衡和相互制约体现出防止极端权力侵害“真正的幸福生活”的道德关切。 自由作为分权制衡的正当性依据，以“做法律所许可的一切事情的权利” 的定义扩充了防止侵害的道德内容并提升了其理论高度。 每个人的意志自由、道德自律则为分权制衡做道德论证，但自由是排除外在的强制或障碍而能够按自己的意志进行行为，是发挥独特个性的自我实现，以拥有自由意志为前提。 自由的道德完满离不开制度的助推，惟有倚靠道德主体人的实践，其中尤应以权力实践为引领表率，检察实践当然不能自外于这一使命承担。自由能为矫正正义的检察制度实践确立道德关注，能为信仰法治的检察权力实践供给道德能量，能为谨业防恶的检察职业实践唤醒道德动机。自由为鉴照指引检察实践更好向善，以臻于完美的理想范型适配分权制衡的生成意义，为检察权启引个人先在的思维逻辑，为检察权划限基本权利的莫近禁脔，为检察权导正守护参与的功用机能。

理念是现实可感事物的原型、渊源，是剔除肉体和尘埃的束缚和蒙蔽的事物最真实存在和极致状态①。 理念源自理性，是理性的概念之谓②，它是人类实践活动中所蕴含的处于核心地位的伦理原则或伦理基本精神， 是人们对于实践活动和社会现象的伦理认识和道德反思，是实践活动与历史的伦理积淀和道德沉积， 是人类伦理文化的核心③，它以价值之光引导现实可感事物对“好”和“善”的趋动，以理想和至善提供了人们审视和评价社会现实生活的标准。 从生命状态而言，不单是对于通灵的生命体， 世间万事万物皆遵循向生而生，因为他们或是自然化育生成，或是寄托有生命的期翼、由生命而创设，由此，高度或是与生俱来，或是因缘而得。 检察权因其之生也必有高度，对于检察权伦理的道德理念的探讨正可以于此说开，自由是至关重要的理念。

一、检察权在分权制衡中形成

检察权是权力，且类属国家权力，是众多国家权力之一。探讨检察权之生，首先应该着眼于国家权力之大范畴。

权力统摄缺乏分权。总体来说，相应于从低级到高级、由野蛮到文明的人类社会历史大趋势，国家权力自诞生以来走过的是从简陋单一到纷繁复杂的发展过程。 正如左传中有言“国之大事,在祀与戎”，祭祀，是国家主权的象征，祭典行天经地义之礼以齐其民，保全国族的统一意识和意志；戎则是禁暴止乱之要，以战争的方式求得“安民、和众、丰财”。 初期国家权力的内容就是对内施教化、对外行战争，从根本上来说，国家权力的源起“主要来自成功的战争”，在形式上由石铖这一战斗武器演化而来的玉铖象征至高的权力，由此“权力一经出现就是政权、神权与军权的高度结合”则更顺理成章了④。国家权力这般简陋的实质内容实无分立的必要，它简陋得甚至可以集于一人，通常是位于社会结构金字塔顶端的酋邦首领， 在西方以凯撒为著， 在中国则是三皇五帝的神圣事迹， 体现为“礼乐征伐自天子出”的权力运行之道。当然，简陋单一并不排斥权力的分立， 权力向来不是仅靠没有三头六臂的单个个人可以实施， 传说中黄帝之下尚需仓颉造字、皋陶作刑，还有制作指南车的风后和好武尚勇、弓马熟娴的力牧等人，都是术有专攻、辅弼贰佐的隶属分司，汉代的九卿更是将公权政务分门别类交予专人专任⑤。古希腊的城邦亦是如此， 虽说它采取公民大会这一民主形式作为管理形式， 但权力的基本内容及统摄性与东方别无二致。

权力分置无需检察。“动物只要能够生存和生殖就感到满足，而人类还希望扩展。 在这方面，人们的欲望仅限于想象力所认为可能实现的范围。”⑥借助于制造工具的所长，从假以耒耜、铸以青铜的传统手工工具，到锻冶钢铁为起点、蒸汽机为先导的机器文明，技术使得人类越来越解放，逐渐“突破人类生物学的限制， 惊人地提高生产力和增加财富，从而彻底摆脱了马尔萨斯陷阱”，“迅速增长的人口压力”转化为不断扩大的群体规模⑦，统治权力的边界从偏于一隅、固守一城，如同墨迹一般舒展开来，形成了“惊人的文化扩张”⑧。扩张，是统治疆域的延伸，是治辖人口在增长，更是伴随利争权斗的人心不古，是磨合相融必经的动荡抵牾；扩张使国家承负了更多的责任， 进而不断扩展着国家权力的现实内容， 国家权力因衍生的多样性愈加分化、愈有分置之需。 值得注意的是，在国家权力职能分工之余，也蕴含了权力之间相互掣肘、彼此制约的种子并逐渐生长壮大。比如，中世纪的威尼斯，就在以大议事会掌立法和公职选任职权、四十人委员会和十人委员会合掌司法权以及元老院、总督、执政团、谘议团组成国家最高行政决策与执行机关这一权力分置结构基础上， 规定大议事会以2/3、3/4 甚至5/6 的多数票予以通过的投票机制或驳回提案、提名的权力在立法、决策和人事任免等事项上形成对元老院行政决策的制约，规定总督只能与执政团共同处理日常行政管理公务, 通过诸如此类的权力交叉渗透形成了三个权力系统之间的相互制约⑨。 又如，中国封建社会很长一段时间， 总体上更有着皇权与相权的分置和制约，此即外朝和内廷之别，皇帝的指令须通过御史中丞报告外朝的御史大夫及至丞相， 惟有丞相才是外朝之首、全国政府的总汇，这一套制度自西汉始断断续续沿用至北宋， 形成诸如官员调令的重大诏令非经丞相副署不得执行等常例⑩。至于谏官可以风闻言事地对其他官员衙府进行指刺而不必条分缕析的做法，则更为设权以制权的典型。吊诡的是， 这些权力之间相互制约的典型做法并没有展现出相应的理论资源可为倚鉴， 似乎是自在自为、自然天成的事情。在北京大学历史系博士生导师赵冬梅教授看来， 这些接近皇帝制度下理想状态、 做出王朝政治中最好成绩的权力分制的设计、追求国家社会平衡的政策倾向，是理想主义使然，但这一理想主义会让诸如汉武、宋神之类的大有为之主慨叹 “朕平生未尝作快意事”，“异论相搅”的妥协共治在“出政发令之间，一以安利元元为事”的政策转向下注定会为“一道德、同风俗”的主张毁掉宽容的基础， 经由类似绕过银台司审核等变通之策， 最终沦丧为宰相变异为高级秘书的皇帝的专制， 斤斤逐利的工具性也就成为了政治的新方式。又或许，这些自在自为的典型做法可以用治理成本的经济学知识进行解读，“山高皇帝远”，维持庞大帝国需要任用官吏、驿马驰传等渠道，而这无一不需要公帑币费，而这是生产力不甚发达的经济基础难以负荷的，于是乎，从分藩建国的权利义务契约式安排到开府建衙的权力结构掣肘式措置，都不过是在经济能量尚未充足、社会形态尚未成熟时平衡经济发展、 国家统治等诸多因素的因时之选。 换言之，机杼独断非不欲也，乃是“臣妾做不到啊”，当天才的设计方案可以使得“公私无异财”时，“人主擅操柄，如天持斗魁”的景象是遏制不了的，借助于敛财的机巧，成就封建时期的中国政治制度为早熟的文明。 自在自为将权力之间相互制约置于风雨飘摇之中，它不能堵塞集于一人的欲望揽攫权力的后门密道，“维系主要不是立足于制度、程序的界定和保证，而是寄托在人主公心、大臣公道、台谏公论的道德自律上，这种尝试能否成功，即使一度成功能否长久维持，就是大可怀疑的。 ”⑪至少会使之变缩为帝王的驭下之术， 成为专制钳制异见的操控手段。在此种情形下，主权者或是利益主张不待诉之以理，专恃权谋的纵横捭阖、孔武的豪取力夺；或是“朕即国家” 的无冤可诉， 只需广布耳目以为刺探。 无论如何，实无检察权之需，检察权不会凭空而生。

检察权是分权制衡的制度产物。 完完全全的权力之间相互制约及其持之以恒只能通过反思后理论升华的体悟达到，从制度上来说是由英国《大宪章》最早开创，《大宪章》是英国贵族利用约翰王当时面临的内政外交特别是财政上的困难胁迫其签署的以限制国王的权力为主要精神的一个文件的名称⑫，具体来说《大宪章》将几百年来国王与贵族之间封建契约关系进行了全面记载， 将契约关系中暗含的王权有限的原则精神规范定型， 规定了除传统封建捐税外， 任何赋税都需召开大会议经“全国公意许可”以此制约国王横征暴敛，更有甚者《大宪章》第61 条明确要求由贵族推举人员组成特别委员会监督国王或大臣之违行并可采取包括使用武力夺取国王城堡等一切手段强迫国王改正错误⑬。 随着工业革命在西方兴起，以蒸汽机为先导的机器文明逐渐摧毁了主要依靠手工、畜力的落后生产方式，催生了分工、商业、市场、大工业和城市等新型生产元素和更多的财富聚集，汽车、火车、飞机等新型交通工具助力行更畅，天堑变通途，电报、电话、网络等新型交流工具助力讯更捷，天涯若比邻，长期阻遏集权专制有效形成的地理阻断、治理成本甚巨已然愈不是难题，日益低廉的专制成本不断削弱着权力之间相互制约的自在自为动力，升级到《大宪章》开创的规范化之途是维系权力之间相互制约的必须， 这个升级版最终被定名为分权制衡。 分权制衡从制度上剥夺了主权者凌驾至上的卓越地位， 消除了笼罩于主权者身上的魅性光环，将之世俗化、平等化，它意味着主权者面对利益纠纷也会承受须白之冤， 主权者也须讲道理而无勇可恃，这样一来，讲道理、诉冤屈就成了主权者的新增权力内容， 检察作为新增权力内容的负荷者因此应运而生， 检察权是分权制衡的制度产物。

二、自由是分权制衡的正当性依据

诚然，尽管分权如同手分五指，可以五指之合增加得心应手的灵活度， 但制衡之义必然是摊开成掌而非攥捏成拳，有失于聚力之效，更何况分权制衡这一缀词要在相互牵扯羁绊之制， 分权制衡免不了权力的内耗。事实上，综观世界上行分权制衡之国，无一不有程序空转、行政乏力之弊，尤以面对疫情、战争的紧急状况为甚，至于内斗不断、民粹优先的动荡场景也是不胜枚举。 分权制衡显然需要强有力的正当性论证。

防止权力侵害是制衡之由。 作为权力制约思想萌芽的培育者，亚里士多德以“不易腐败”解释制约之由。 如何理解“不腐败”呢？ 柏拉图在《法律篇》中指出，一个城邦的和平不能来自一个部分对另一个部分的消灭， 而应该建立在各部分和谐共存的基础之上， 建立在他们之间合作友爱的基础之上，这或许适合作为理解的背景结构。 当然，在柏拉图看来， 和谐共存绝大程度上是指自由与强制两种政治原则之间的调和、平衡，但他也看到了伯罗奔尼撒战争造成的雅典的衰落， 那便是混乱和阶级冲突， 因此通过国家协调机制保证城邦各阶层在一些会影响他们利益的决策中能起一些制约作用以此达到缓和目的⑭，也是其所重视的。 在这一背景结构中理解不腐败， 无疑会将兼顾各方利益的中庸之道注入到权力制约之中，也就是说，避免单方恣意妄为损害他方利益是不腐败的意思。 波里比阿同样认为罗马兴盛的重要原因正是在于罗马的制度中存在着一种各个权力互相制约、防止对方无限扩张的关系，这表现为执政官、元老院和人民大会中任何一方独自尊大和僭越的欲望都会受到另外二者的抵抗从而消除了一方独大的可能性，这种相互牵制、相互制约的关系防止了古罗马自发的衰败倾向， 但他认为除了预防内部权力集中于一个部门和由专横集中而带来的腐败外，制衡还有一个重要作用，即由外患压力激发了团结凝聚，从而推动对外抵御强敌进犯、保卫国家安全， 以此造就“足以战胜一切困难和危机联合”的“无出其右的政权”⑮。 这一见解与柏拉图略同，所异之处亦即惟需斟酌的是，将激发团结凝聚作为制衡的作用，并不能形成完美的逻辑阐释，毕竟密不透风的浑然一体要比指缝漏风的拢合更有御外的力量。 西塞罗身处从共和向帝国过渡转折的时代，目睹了时常爆发的权力角逐，真切感受到没落的奴隶主贵族和挥霍无度的苏拉党人时刻觊觎着国家权力、欲通过军事独裁满足自己的野心，主张以“一种温和的并平衡的政府形式” 融汇“君主对臣民的父爱、 贵族议政的智慧和人民对自由的渴望”，即通过执政官、元老院和民众大会、大法官的分权，并设置保民官、监察官、占卜官等来确保权力的均衡和相互制约， 这里所说的平衡同样体现出防止极端权力侵害“真正的幸福生活”的道德关切⑯。

自由丰富了制衡的理论和实践。事实上，防止专横权力侵夺他人利益的制衡之由并未伴随时代的发展、文明的前进而有所减退，反倒是对此越来越警觉、越来越重视。在完美的自由和平等的自然状态孕生了人类保存自身的天然权利， 人类社会奉行的是不得侵害他人生命、 自由或财产的自然法，人类的理性应当与自然法是等同的。富有人情味的洛克从“不可转让的人的自然权力”的高度，警惕于统治者“野心和奢侈的怂恿”，特别强调立法权与行政权之间的相互制约，这是为着免于“给人们的弱点以极大的诱惑”通过权力的攫取“使他们自己免于服从他们所制定的法律”或者“在制定和执行法律时， 使法律适合于他们自己的私人利益”，这实际上是商品经济蕴含的自由、平等精神对于权力安排的要求， 洛克以此成为以科学的态度和自由主义眼光来研究权力制约问题的开先河者⑰。在洛克看来，即便是抓到了一个罪犯，也仍然没有绝对或任意的权力， 与其按照感情或放纵不羁的意志来处置之， 按照冷静的理性和良心的指示更为适宜，而这只有通过权力的制约才能达到。孟德斯鸠对权力制衡原则进行了完整的论述，他尖锐地指出“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休”，因此“为了防止滥用权力，必须通过事物的统筹协调，以权力制止权力”，如若不然，“立法权和行政权如果集中在一个人或一个机构的手中，自由便不复存在”，“司法权如果不与立法权和行政权分置，自由也就不复存在。司法权如果与立法权合并，公民的生命和自由就将由专断的权力处置，因为法官就是立法者。司法权如果与行政权合并，法官就将拥有压迫者的力量”，“如果由同一个人，或由权贵、 贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即制定法律的权力、执行国家决议的权力以及裁决罪行或个人争端的权力， 那就一切都完了”，显然，孟德斯鸠在这里明确了自由作为分权制衡的正当性依据，以“做法律所许可的一切事情的权利” 的定义扩充了防止侵害的道德内容并提升了其理论高度⑱。分权制衡是公民自由的最佳保障，象一面旗帜引领着丰富激昂的政治实践，美国建国先贤为此进行了强有力的辩护。“如果人都是天使， 就不需要任何政府了。 如果是天使统治人， 就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”这种控制的“最可靠的方法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动”。 换言之，“野心必须用野心来对抗。 ”⑲真理发诸常识，简朴直接更能重击人心。尽管也有人质疑这种“使不同机构成员之间的利益相互抵触，并借由第三者使其达到平衡”的方法能否“付诸实践”及“又能维持多久”，他们认为答案是“一天都不行——因为人的禀赋、智慧、勤劳都各不相同， 不久某一方就会显示出优势， 随着力量的发展，其势力扩张的势头将会进一步增强”，进而使得“政府的三种秩序也仅仅在名义上存在”⑳。但历史告诉人们， 按照这一设想建构的美国制度运行的确没有出过大的纰漏。

道德自律完善了有关制衡的道德论证。 需要肯定的是， 尽管分权制衡有着对于自由的崇高理想，但寄望于野心之间相互对抗的方法的确“是对人性的最大侮辱”，因为它不得不接受人性之恶存在及无法消除的事实， 将恶的不道德与人性紧紧捆绑在一起，破坏了人自恃清高、自我神化的优越感。更准确地说，分权制衡的逻辑前提是将欲望视作“某种具有兽性的东西”，节制欲望就是在避免 “引进一个野兽”、“在政治中混入了兽性的因素”。其实，这种比喻在深刻之余多少有点尖酸刻薄，带有存天理灭人欲的反人道意味。 公允地说，欲望无所谓善与恶、 对与错， 欲望是人的天性本能，人岂能无欲，所罪的不过是欲望无度，漫过自身范畴、强拗他人意志，这种以他人为工具的欲望才有恶的罪衍，当有权力作獠牙时罪衍则更大。因此，分权制衡是为锋利的权力獠牙罩上嘴套，为无度的欲望野马套上辔头， 让每个人的意志自由不致在决堤漫界的滔滔洪流中沉沦失陷， 让每个人都成为“目的王国的成员”更或是“首脑”而不会“仅仅当作工具”丧失掉“尊严”。每个人的意志自由、道德自律是分权制衡的无可挑剔、更无从指摘的正当性依据。

三、检察权的自由理念展开

作为分权制衡的制度产物， 自由也应是检察权的正当性依据。 如同母体子嗣血脉相传的遗传规律， 分权制衡注定会将自由的正当性依据作为基因赋予检察权， 从而为检察权张扬起仰之弥高的理想主义。

自由是理性自在的道德完满。需要指出的是，自由绝非指人人可以为所欲为， 不能等同于自私自利、冷漠隔膜，也不注定带来失序和放纵。 自由作为概念，不通融于个体孤立，形单影只是无所谓“由”，更无所谓自由的；惟有置身于人际交往的群体，才有讲论何由的意义，从这个角度而言，自由脱不开社会化的意涵。散漫自恣、放任自专等类似词语，不过是对于自由的流俗生活用语，体现出自然经济形态主导下惧新畏变的传统守旧思维。 事实上，自由的现代义以自我意识为出发点，以挣脱束缚、不为外力所强为基本涵义，与前没有太多关系。无视于此中差别，拘泥于俗、踟蹰于旧，将自由置于我他对立的逻辑结构中曲解为孤立的自我，这一做法不是无知的误读就是刻意的污名。人的自由全面发展更是马克思哲学的理论指向，是马克思共产主义学说的核心内容。马克思认为人的类存在在于“自由的有意识的活动”，人的最高本质决定了“必须推翻使人成为被侮辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系” 是“绝对命令”，也就是以人的解放为根本指向。虽然马克思仅是在1848年《共产党宣言》中以思想家的睿智对未来社会的理想范型作出描述——他写道 “代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，除此之外，他没有对自由过多着墨。 但这与其说马克思不向往自由， 毋宁说真正的原因在于马克思以“改变世界”作为主要的理论旨趣，更多关注于“自由何以可能”的现实问题，着力通过解答如何超越必然王国、 如何尽量减小物化和物象化对生活的影响找到通向自由王国之路。

自由是排除外在的强制或障碍而能够按自己的意志进行行为，是发挥独特个性的自我实现，以拥有自由意志为前提。 有人以因果决定论为据否认自由意志， 将整个世界理解为一条长长的因果链条， 而忽略了必然因果律只有在相对有限而封闭的空间中才能成立的问题， 实质上是对因果决定论作出的错误等价； 当然自由意志不能诉诸无人身的理性加以证成， 这一超出感性世界之外的先验独断难以令具备科学常识的人信服， 无异于书写理性神话，它也不能简约为“无规则即是无理性”的形式逻辑，因为逻辑机器不可能是道德的机器，更不可能是自由的机器。从现实的人出发理解自由意志，它是一种社会化的成就，是以生命与脑神经的正常存在为必要条件的一种心灵能力，这种社会化成就的获得既是通过语言交往在 “主我”、“宾我”二重化及使自己成为了“自我”对象的基础上产生心灵现象， 更是借助于劳动使人及其生活成为了“自我”的对象，总之，自由意志不能当做“原始的和天然的‘观念’”，惟有“靠知识和意志的无穷训练”，才能对自身内在本性、外部自然的必然性有正确的认知， 只有理性判断能力得到提升， 才能将无言无形的自然法落地实体化为长期有效的规则准绳。自由的社会化意涵决定了自由不是人人想怎么样就怎么样的状态——当其他人的一时高兴就可以支配一个人的时候自由也就没有了， 这里涉及到自由的范畴到底有多广，自由与强制之间边界究竟如何设的问题， 也就是自由的限度问题。自由的限度，是在人际交往中设定可行当止以免冲突， 是在个人社会间配置权利义务求得平衡，而这个问题早在150年前约翰·密尔就思考过、提出了，但至今没有众心皆悦、天下咸服的答案，自由的壁立千仞可见一斑。 其实，密尔论述自由并不玄乎， 他“最后总是诉诸功利”，是“把人当作前进的存在而以其永久利益为根据的”，譬如他在反对控制意见时就是斥责控制“是一种对私人的损害”，更“是对整个人类的剥夺”，“假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；如果那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益， 那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象”，又如他在论证个性自由时将具有首创性的少数人喻为“地上的盐”，通过他们对“前所未有的好事物”的“倡导”及“保持已有事物中的生命”，不让人类生活“变成一池死水”，作为“发展了的人”带给“尚未发展的人”的“惠益”，将“高贵而美丽”的人类生活实质“培养起来和发扬出来”。 这种功利性的话语让自由显得世俗化，有助于人们破解“在这个世界上，必须找到一个使他们所追求的一切目标都得以和谐相处的完美状态”的一劳永逸式迷思，自由不应是忽视实际需要、以自由的名义剥夺人们自由的霸权侵犯，其真谛为追崇理智理性、消解无知盲目、以此岸必然王国为现实基础不断祛减物化和物象化的永不停歇进程，以此实现人之为人的道德完满。

检察实践与自由相融。 在现代除魅的历史背景中， 自由的道德完满显然不再适宜求诸沟通上帝与人类道德生活的神学途径， 那种只有通过耶稣基督“道成肉身”与死在十字架上才得以建立的上帝与受造物的关系是偶然的， 又或会使得人成为神学目的论链条中一个微不足道的环节而不能成为独立的、真实的存在。 自由的道德完满离不开制度的助推，惟有倚靠道德主体人的实践，其中尤应以权力实践为引领表率， 检察实践当然不能自外于这一使命承担。 自由作为仰之弥高的理想主义， 高就高在它能为矫正正义的检察制度实践确立道德关注。 矫正正义以实现“各失其所害”为道德宗旨，涉及到以关系个体为角度的损益评价，而“自愿非受害”的评价原则，体现出对于所有个体都是独立主体的道德认知， 因此矫正正义的实质就是对于每个个体自由的道德关怀。换言之，损益的成立及其量度是建立于个体拥有意志自由的基础上， 相合于主体自由意志的利益增减无关损益， 悖离于主体自由意志的利益增减才有损益一说，也才需要对此进行矫正平衡。 所谓矫正，矫治的是个体之间的损益失衡之形， 匡正的是每个个体的意志自由之实，舍自由无矫正，矫正正义蕴含了自由的基因。自由作为仰之弥高的理想主义，高就高在它能为信仰法治的检察权力实践供给道德能量。众意之治是法治的本义，法律规则要合于众意，由人民广泛认同赋予正当性、权威性，司法程序要公众参与， 由各方广泛参与保障公开透明和力量均衡，司法裁决则是参酌众益、汇聚众智的结晶，形成凝练共识避免个人独断、任意妄为，众是法治的卓然特征， 是法治为生发公共秩序提供确实接口的品质保证。 众意为治，是对所有个体具有主体资格的道德认可， 所有个体的意志内容被涵纳于治理决策则不失主体在场的道德尊重，与之相应的是， 这一自由的普遍性也为权力治理提供了充沛不竭的动力之源。 自由作为仰之弥高的理想主义， 高就高在它能为谨业防恶的检察职业实践唤醒道德动机。谨慎于职业，执职业者应把持住服务公众而非驱策下民的谦卑态度与优质服务、 违逾有罚的负责精神， 这是职业赢得社会信任、获得社会托付的前提基础。因此，谨业者，必先抱持以社会公众为先、 以公众意志为主的思想意识，在令行禁止中体现服从；也要搞清楚受托有权的服务内容，知道当为不当为；更须有受托不效、承付失过时的责任担当， 甘于为服务中的差错扛起责罚。 这是因为，社会公众是主体，信任托付基于主体的自由选择， 职业作为派生性的实体负有尊重主体、维护和实现主体自由意志的道德义务，舍此即无职业的道德价值。

自由为检察权理想范型提供鉴照。 自由相容于检察实践， 相合于检察意义及不同意义中的伦理价值， 则必可作为鉴照指引检察实践更好向善，以臻于完美的理想范型适配分权制衡的生成意义。

自由为检察权启引个人先在的思维逻辑。 尽管人们对于自由有多种见解， 但就自由以个人为基本单位却形成了广泛共识， 正如阿克顿所定义的，“‘自由’，意指这样一种保障：个人在尽其信奉的义务时，皆应受到保护，不受权力和多数、习惯和意见的影响”。尤其对于自由主义者来说，从霍布斯到罗尔斯， 个人至上的观点都得到了普遍的认同， 他们大都认为个人由于其天生禀赋或潜能而具有某种超越万物的价值， 配得最高的尊重，至于社会或其他组织并非有机体， 是建立于个人基础上的联合，即便其可论自由，也不过是源自个人的衍生概念。其实，只要不陷入个体人权与集体人权二选一的理论陷阱， 个人先于其他实体而存在，作为客观表述是不成疑义的。这种个人的存在为先，在道德层面意味着个人自由的存在亦为先，若然颠倒这一自然顺序， 赋予其他事项以在先意义，则未免有反客为主将人异化的味道。具体对于检察权而言，个人先在的道德意义并不要求改变其代理主权利益的立场，主要是作用于其思维逻辑方面，即检察权应以个人自由为首要关注，以个人自由的成与废作为其审视的第一内容，坚持维护包括被告方在内的个人自由的理性思维，而不为利益增损激起的情感冲动所摆布。 特别值得强调的是，当面临权力与权利的冲突时，检察权应秉持个人先在的道德立场，坚守个人自由的权利对于次生权力的优位之选，尽可苛责于包括自身所受在内的权力而不能让个人自由遭受权力的一丝丝玷污。

在霍布斯看来，自由有两种类型，一种是古代人的政治自由，也称国家的自由，是指反抗外来民族侵略的自由，另一种是现代人的个人自由，即对个人来说不存在外界阻碍状态的自由。 贡斯当沿袭了这一说法并指出现代社会已不具备直接充分地参与国家管理这一古代人自由的客观条件，实际上揭示出两种类型之间存在一定冲突。康德则以消极自由、积极自由两种概念对所谓“有意选择的行为不受感官冲动或刺激的决定”、“纯粹理性实现自己的能力”进行了区分，伯林进一步论述了这两个概念，在他看来，积极自由是“去做……的自由”，消极自由则是“免于……的自由”，这是对先前有关自由分类的承继和拓展， 以此奠定了自由的基本细分范式。因此，需要进一步探讨的是，检察权对于这两个概念应如何把握， 自由不能在形而上学中流于空洞和虚幻。

自由为检察权划限基本权利的莫近禁脔。 讲个人先在，并不是要忽略人的社会性本质。人不能脱离社会交往， 自由也必须以我他交往的社会结构间才有意义， 需知在绝望岛上孤独的鲁滨逊只能称作自然且只能听任自然。当然，社会性也注定会给人套上枷锁， 正如卢梭所谓“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”，人以相互认同的同理、 彼此迁就的自我限缩成全了各自在社会交往中的主体身份， 只有受到限制的自由权才是真正的自由权。 诚然，这种限制不是任意的，从原则上来讲， 人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉， 唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员， 所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当， 唯一的目的只是要防止对他人的危害。 密尔的上述论述被罗尔斯精炼为“自由只有为了自由本身才能被限制”，实质上提出了一个对于自由的限制应该保持在社会存在所必需的最低限度的问题。事实上，社会存在以人的自我保存为基础，消抹掉人的自我遑论社会存在，人的自我保存就是所必需的最低限度， 这一限度也被称之为不容限制的自由保留。 自我保存首先是生命的保存，生命是第一位的自由保留，生命的保存又离不开人身与财产等基本条件， 人身与财产也是必不可少的自由保留，人们“不能丧失它，除非连他自己的自卫和生命都一起丧失”。生命、人身与财产的自我保存意义， 使得任何对其的削弱和侵犯都是违反人性的，放弃它则有“自我挫败”的不道德，为了防止“人与人之间相互毁灭、防止社会生活成为弱肉强食或荒野一片”，有必要围绕它建立和保留“国家或任何一种权威皆无权进入的大范围私人生活领域”并切实地保障该领域“独立于社会控制之外”，这种防御性的定位显然适合于以消极名之。 “与人的生存状态密切相关的”消极自由标识了权利底线，也即人的最基本的权利内容，任何对于它们的侵犯“都是对个体直接的伤害，是客观的恶”，抑或可以这样形容，对消极自由的剥夺是对于人赖以安身立命的一切事物的剥夺，是对于人格人性的完全否定， 无异于以战争的形态作出了非人的道德反动。因此，即便消极自由不具有绝对意义，也应具有优先性，也就是说，它们不能被彻底毁灭， 对之的限制应相较之其他权利执行更严格的标准。这种更严格的标准对于作为主权利益忠实代表的检察权而言， 更有免于利益冲动之必须。 检察权不能在单方决策的过程中将人拖入战争状态，未经各方充分论证论辩得不出抽象法律条文的恰当解释， 更不能为法条适用及基于法条适用的消极自由限制赋以政治公德性和公正性，这一观念在实践中多被设置为未经正当法律程序均不得剥夺任何人的生命、 自由或财产的原则规范， 也就意味着检察权不是限制消极自由的适格主体， 消极自由是检察权凛然不可犯的莫近禁脔， 还是检察权发挥对于其他权力制约制衡作用的关键抓手。当然，检察权可以就限制消极自由提出诉请， 此一诉请会产生将消极自由置身风险的客观效应， 消极自由的优先性要求检察权对于诉请风险性有着清醒的认知， 对诉请内容应进行更严谨周全的考量，具体来讲，就是应遵循“各失其所害”的司法原则，对诉请的内容通常应以剥夺侵害获利的不当所得、 弥补侵害所致的不应有损失为限，一般情况下不要损及个人应得、生命保存的基本所需， 非消除侵害及其潜在危险所必须则不要触碰消极自由的底线， 在万不得已时也应以止害无害的最小口径设定限制消极自由的幅度力度， 须知司法的价值不能溺于战争而应以理性文明实现止戈无战。

自由为检察权导正守护参与的功用机能。 如果说，消极自由是底线，那么积极自由就是最高诉求，“积极” 含义源于个体成为他自己的主人的愿望，在伯林看来，自我控制的积极概念暗示着人格二分：超验的、主导性的控制者，与需要加以约束并使其就范的欲望与激情， 其中理性是高级而真实的自我，代表使自己长期得到满足的更高目标，积极自由的成立意味着自由不再局限于自我不受干涉， 可怜的肉体和愚蠢的脑袋不能以盲目愚昧为盾遮蔽或抵抗更高目标的真实自我来主宰，当然理智可能膨胀成某种超人的实体， 被国家、阶级、 民族或历史本身的长征披作压制经验自我的幌子。不得不说，积极自由这种反个体、反自由的内在缺陷在人类的历史长河中不乏现实表现，它既能毁灭苏格拉底式的个体、 又能产生千万人俱往矣的屠杀和战祸， 集权专制是积极自由的恶劣蜕变。然而，并不能由此说积极自由必须要连根拔起、 铲除殆尽， 在以消极自由作为解毒剂的前提下， 那种对于幸福生活的积极追求作为人性的必然正是一切自由的基础， 只不过应以谨慎和智慧来作为有力武器，换言之，积极自由应包含两个层面的含义：其一是强调通过民主参与，为自由的实现提供必要的框架条件； 其二是以理性主义为基础的自由观， 当然这里所指的理性主义不是一元论和万能说之类的自负与狂热。检察权从人性的必然、一切自由的基础出发，要立足其以诉为主要行权方式及诉所赋以司法参与的关系实质，做追求真正幸福生活的响应人、 助力者而不能制造障碍拖后腿。在司法的众意之治中，检察权只是一方参与， 它不能有超验、 主导以致理性化身的自负， 不能因利益冲突而对于参与不足尤其是对立方缺位感到无关痛痒甚至如释重负， 在阿伦特看来，参与是人对自我存在的一种实践与肯定，是人类显现一己真性的活动而非公民的消极负担，它通过赋予人们以对话与行动的权力， 既是一己权益的主张之道，也体现出“显示真我”的意义，检察权尊重多方参与、 维护多方参与并应通过扫除障碍、提供支持等方式大力争取多方参与，这是由其自身流淌着道德血液所决定的。 参与的“显示真我”离不开“重视沟通”， 古希腊时期就有“所谓政治的——就是说生活在城邦之中——乃是表示任何事情都应通过言语与说服来决定， 而不是用武力及暴力决定”这一认识，将用暴力或强制力解决问题视为只该存在于外邦蛮族的“前于政治”，人是以说话表现的能力为核心的政治性动物， 人生最伟大的成就在于通过非凡的言行将自己呈现于众人之前，检察权要紧扣诉和司法是说理论辩的行为特征，让人说话、听人析理、允许辩驳，不论他的思想、意见多么荒谬危险，都应允许他发表，思想自由不应该有任何限制， 当然从自身要求来说，论说的必须是理，必须是“能为他人所承认”的理由， 这体现了在尊重差异与多元的基础上的相互性原则和是建立于身份认同的普遍理性。在形而上、 自然主义都无法援引作为普遍性理由的来源时， 只有分歧之间的相互理解才合宜成理，这需要宽容的德性， 宽容是一个人对另一个人的信仰或行动有强烈不满时仍采取克制态度， 克制是基于人的自主性的道德尊重并基于尊重赋之以价值优先性， 是穿过外在种种差异分歧而看到的共同人性这一最深处分享，宽容就是以克制为多种不同的价值观念、 生活方式和制度安排提供和平共存的条件，以“权宜之计”为不断涌现的新的社会问题探寻解决路径，检察权尤应克制天然扩张性所带来的权力强悍， 改变面对利益冲突你死我活的零和思路，树立共同体成员和谐共存的意识，换位移情，表现出适度的灵活性，学习从利益对立的夹缝间找重合，学会与不同利益主张做妥协，避免固执己见、毫不通融。

注释：

①曹刚：《法律的道德批判》 江西人民出版社2001年版，第30 页。

②康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2004年版，第275 页。

③龚天平、 邹寿长：《论现代管理伦理的和谐理念》，《湖南师范大学社会科学学报》2013年第1 期。

④喻中：《法律文化视野中的权力（第二版）》，法律出版社2013年版，第83、79 页。

⑤比如， 太常者就是管祭祀神仙鬼神的兼理教育，光禄勋通指皇帝的门房领侍卫掌侍从，太仆犹之皇帝的车夫后扩权至管国家军备武装，少府即收纳工商税入作为皇室的私用，等等不一。 参见钱穆：《中国历代政治得失（新校本）》，九州出版社2012年版，第12～15 页。

⑥伯特兰·罗素：《权力论》， 吴友三译， 商务印书馆2012年版，第3 页。

⑦杜君立：《现代的历程——一部关于机器与人的进化史笔记》，上海三联书店2016年版，第268 页。

⑧对此可摘取西周为例，古之所谓中原之地，不过自泰岱以西、华岳以东、太行以南、淮汉以北之所，至春秋时代，晋楚齐秦等边地之国已因拓展至晋西南、鲁东北、陕中、甘东等处而为大国， 反到是处中原之地的鲁卫宋郑等姬姓强藩因陷于内而无所张以致沦为二三等国了。 吕思勉：《中国政治五千年》，中国致公出版社2018年版，第26 页。

⑨康宁：《分权制衡的中世纪试验——以威尼斯城邦宪政结构为视角》，《中北大学学报（社会科学版）》2013年第4 期。

⑩此处故事可参见赵冬梅：《大宋之变，1063-1086》，广西师范大学出版社2020年版，第195 页。

⑪虞云国：《对中国历史上分权制衡的思考》，《浙江社会科学》2002年第3 期。

⑫刘俊杰：《论人类文明的转型与权力制衡原则的演进》，《当代世界与社会主义》2005年第5 期。

⑬程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第212～216 页。

⑭张凯：《西方权力制衡思想的历史演进》，硕士学位论文，河南大学哲学与公共管理学院，2014年，第22 页。

⑮⑰转引自崔慧姝：《“制衡” 学说的历史脉络与现实审视》，《山东科技大学学报（社会科学版）》2010年第1 期。

⑯转引自舒绍福：《从混合均衡到分权制衡——西塞罗与联邦党人共和思想之比较》，《西南政法大学学报》2005年第6 期。

⑱孟德斯鸠：《论法的精神（上卷）》，许明龙译，商务印书馆2012年版，第185～187、184 页。

⑳R.Ketcham：The Anti－Federalist Papers and the Constitutional Covention Debates．1st． New York: Signet Classics，2001，235～237。