电子商务平台经营者安全保障义务的规范构造*

2021-04-15□陆青

浙江社会科学 2021年11期

□ 陆青

内容提要《电子商务法》第38 条第2 款关于电子商务平台经营者安全保障义务的特别规范，对应于《消费者权益保护法》第18 条第2 款，以及《侵权责任法》第37 条（现《民法典》第1198 条）第1 款和第2 款的一般规范，是现行法将安全保障义务的适用范围扩张到网络交易领域的重要制度革新。电子商务平台经营者的安全保障义务在范围上仅限于保障消费者的生命健康安全，故其保障义务在标准上要高于由《电子商务法》第38 条第1 款“应当知道”之规定所推演出的一般性的监控检查义务。尽管《电子商务法》第38 条第2 款在规范构造上存在种种特殊性，但这并不妨碍将该款中的“依法承担相应的责任”理解为：原则上，在直接违反安全保障义务的情形下，依据《民法典》第1198 条第1 款承担责任；在有第三人（包括平台内经营者或者平台外第三人）介入的情形下，依据该条第2 款承担相应的补充责任。

一、问题的提出

《电子商务法》第38 条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”本条，在解释过程中面临的最大的困惑是，第2 款中规定的“安全保障义务”与《侵权责任法》第37 条（现《民法典》第1198 条，以下不作重复说明）所规定的“安全保障义务”是何种关系，违反此种义务后承担的“相应的责任”如何理解。对此，学理上提供了各种不同的解释方案，有的认为此处的安全保障义务要高于场所管理人对第三人侵权行为的注意义务，属于“查知平台内经营者侵权行为”之外的注意义务。而平台经营者违反安全保障义务的侵权责任，应区分平台内经营者是故意或过失，分别适用补充责任和按份责任相关规定；①有的认为此处的安全保障义务旨在一般性地要求电商平台经营者尽最大努力保护消费者的生命健康权，而在违反安全保障义务的责任承担上，应排除适用补充责任的规则，盖后者“不仅不能化解间接致害侵权中的因果关系证明难题，反而会扰乱侵权法的过错侵权体系”；②有的认为，此处的“相应的责任”属于一种包容性的民事责任，既可能是补充责任，少数情况下也可能是连带责任或者按份责任；③有的认为如果平台经营者履行职责就不会发生损害，那么由其承担不真正连带责任。如果平台经营者尽到义务也会发生损害，则在其未尽到义务时，由其在未尽义务范围内承担相应的补充责任。④之所以产生如此众说纷纭的局面，归根到底，在于“相应的责任”的立法表述实在颇具弹性，滋生了诸多困扰。本文试图以一般法和特别法在安全保障义务上的体系互动关系为着眼点，探讨电子商务平台经营者安全保障义务的规范构造，进而提出个人对“相应的责任”的解释方案，抛砖引玉，求教大家。

二、《电子商务法》第38 条第2 款与《民法典》第1198 条的脉络联系

《电子商务法》第38 条分成两款：第1 款规定了电子商务平台经营者与平台内经营者承担连带责任的情形，第2 款规定承担“相应的责任”的情形。根据释义书的说明，本条为平台经营者承担连带责任、相应的责任的特别规定，对应于《侵权责任法》第36 条第3 款、第37 条、《消费者权益保护法》第44 条第2 款的一般规定。⑤有意思的是，释义书在解释安全保障义务的制度设计时，又进一步提到了《消费者权益保护法》第18 条第2 款。⑥从文字表述上看（“未采取必要措施”、“连带责任”），《电子商务法》第38 条第1 款对应《侵权责任法》第36 条第3 款和《消费者权益保护法》第44 条第2 款。而其第2 款与《侵权责任法》第37条、《消费者权益保护法》第18 条第2 款的关系却并不明朗，尚须作进一步说明。

《侵权责任法》第37 条第1 款规定了公共场所的管理人或者群众性活动的组织者单独承担侵权责任的情形，第2 款规定了第三人行为介入时相关管理人和组织者承担相应的补充责任的情形。 2013年修订的《消费者权益保护法》第18 条第2 款乃根据《侵权责任法》第37 条新增的规定。其特别之处在于将安全保障义务的主体限定为经营场所的经营者，并增加列举了餐馆、机场、影剧院等主体，而在保障对象上限定为消费者。换言之，《消费者权益保护法》第18 条第2 款仅调整经营者对消费者所负之安全保障义务，而其他情形仍由《侵权责任法》调整。与之相对应，《电子商务法》第38 条规范的也是经营者和消费者之间的关系，故其第2 款对应的一般条款，最直接的应为《消费者权益保护法》第18 条第2 款。但由于《消费者权益保护法》并未就违反安全保障义务的责任承担作出具体规定，因为在责任承担问题上，《电子商务法》第38 条第2 款所对应的一般条款是《侵权责任法》第37 条。问题在于，第37 条根据有无第三人因素的介入，进一步区分“承担侵权责任”和“承担相应的补充责任”两种情形，那么，《电子商务法》第38 条第2 款对应的究竟是《侵权责任法》第37 条第1 款，还是第2 款，抑或两者兼有？

须注意，《电子商务法》第38 条第2 款中平台经营者的安全保障义务在指向上有明确的限定，仅为“关系消费者生命健康的商品或者服务”，再结合该法第37 条关于平台经营者在其平台上开展自营业务时承担责任的规定，似乎应该认为，第38 条第2 款中所指向的“关系消费者生命健康的商品或者服务”，并不包括平台经营者作为交易主体开展自营业务提供的商品或者服务，而仅指平台经营者开展自营业务之外的“关系消费者生命健康的商品或者服务”。明晰这一点具有重要意义，盖有助于我们解决司法实践中类似网约车平台责任等问题。易言之，如果网约车平台本身是客运合同的当事人（承运人），⑦此时就不宜以《电子商务法》第38 条第2 款来理解网约车平台的安全保障义务，而应放在该法第37 条“开展自营业务”的规范视域下理解其在客运合同下的安全保障义务（《合同法》第290 条，《民法典》第811 条）。

何谓“平台经营者开展自营业务之外的‘关系消费者生命健康的商品或者服务’”？解释上有两种可能，一种是仅指平台内经营者所提供的“关系消费者生命健康的商品或者服务”，一种是还包括平台经营者作为网络交易平台自身所提供的不在自营范围之内的其他“关系消费者生命健康的服务”。如果采第一种解释，那么，《电子商务法》第38 条第2 款中平台经营者未尽到安全保障义务，对应的只是《侵权责任法》第37 条第2 款的情形，即平台经营者对应公共场所（经营场所）管理人或群众性活动组织者，平台内经营者对应第三人；如果采第二种解释，则《电子商务法》第38 条第2 款中平台经营者未尽到安全保障义务，对应的将是《侵权责任法》第37 条第1 款和第2 款两种情形。具体来说，平台经营者未尽到安全保障义务，既可能是因其在“电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”（《电子商务法》第9 条第2 款之定义）时对消费者造成损害，也可能是因平台内经营者所提供的“关系消费者生命健康的商品或服务” 直接对消费者造成损害。对此，笔者倾向于采取第二种解释方案，盖事实上的确可能发生平台经营者所提供的平台服务影响到“消费者生命健康”的情形（尽管这种情况在现实交易中并不常见）。比如，平台为拉拢或吸引客户使用其服务，有意识地使消费者陷入一种过度沉迷的状态，或者给消费者带来某种不安焦躁的情绪。此时，即使并不存在其他第三人的介入，平台经营者所提供的服务本身就可能造成消费者的生命健康损害。在此情况下，因平台服务本身存在安全问题，故其应直接承担侵权责任。既然在理论上平台经营者存在违反安全保障义务的两种情形（有第三人介入或者无第三人介入），而这两种情形下平台经营者的责任承担方式并不相同，如此立法者选择规定为“相应的责任”自然也就有了解释上的合理性。

三、《电子商务法》第38 条第2 款规范内容上的特殊性

前述讨论试图在特别规范和一般规范关系的角度厘清《电子商务法》第38 条第2 款与《侵权责任法》第37 条的对应关系。那么，从这种对应关系出发，是否可以当然地得出结论：如果平台经营者的平台服务直接侵害消费者的生命健康，此时，平台经营者就应根据《侵权责任法》第37 条第1 款的规定承担直接侵权的责任；如果因平台外第三人或者平台内经营者的行为导致消费者的生命健康受损，平台经营者应根据《侵权责任法》第37 条第2 款的规定承担相应的补充责任？

此种理解的理论前提是，必须将《电子商务法》第38 条第2 款理解为（只）是《侵权责任法》第37 条一般规范在电子商务领域的具体化。如此，则《电子商务法》第38 条第2 款在解释适用上所处的地位将类似于《消费者权益保护法》第18 条第2 款——后者并未明确规定违反安全保障义务如何承担责任——故解释上可以回归《侵权责任法》第37 条，从而明确安全保障义务人的具体责任。但不可否认的是，在此问题上，存在另一种截然不同的解释路径，即将前者理解为后者的例外规范。换言之，基于电子商务领域的特殊性，对于平台经营者安全保障义务的违反，可能采取的是另一种不同的规范逻辑，从而改变、背离“相应的补充责任”的一般立场。⑧那么，究竟哪一种解释路径更为合理呢？

为解决这一问题，我们首先需要对《电子商务法》第38 条第2 款的特殊性作进一步说明。笔者认为，这种特殊性主要包括以下几个方面：第一，安全保障义务人范围的特殊性。《侵权责任法》针对的是公共场所管理人和群体性活动组织者，《消费者权益保护法》针对经营场所经营者，《电子商务法》针对的是电子商务平台经营者。第二，保护对象的特殊性。《侵权责任法》第37 条未作限定，《消费者权益保护法》和《电子商务法》均限定为消费者。第三，义务内容的特殊性。《侵权责任法》和《消费者权益保护法》并未界定安全保障义务的内容，一般认为，包括保护他人的人身和财产安全。《电子商务法》针对的是“关系消费者生命健康的商品或者服务”，不涉及财产安全。虽然“造成消费者损害”的表述中并未明确是何种“损害”，但结合第38 条第2 款的整体表述，显然可以得出此处的“损害”，指的是造成消费者“生命健康”受损。第四，规范构造的特殊性。《侵权责任法》第37 条仅规定了安全保障义务。《消费者权益保护法》第18条则分为两款：第1 款规定了经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，同时规定了其必要的说明和警示义务；第2款规定了宾馆、商场等经营场所的经营者应当对消费者尽到安全保障义务。同样，《电子商务法》第38 条也分为两款，仅在第2 款中明确提到安全保障义务，但在规范对象上，两款同样指向平台经营者。此外，《电子商务法》第38 条在平台经营者责任问题上，并非如《消费者权益保护法》那样单纯只规定了经营场所经营者的安全保障义务，还在第1 款中规定了就侵害消费者合法权益的行为在特定情形下“采取必要措施”的义务（以及相应的连带责任规则）。同时，在第2 款中，除了规定对消费者的安全保障义务外，还用“或者”一词并列地提及了资质资格审核义务。

关于第一点，需要说明的是，《电子商务法》明确平台经营者具有安全保障义务，是对现行法安全保障义务适用范围的重要扩张。在该法出台以前，关于网络服务提供者，包括网络平台是否负有安全保障义务，学理上存在诸多探讨。《侵权责任法》第37 条的安全保障义务，脱胎于德国法上的交往安全义务。有学者注意到，德国法并未将义务主体限定于公共场所管理人、群众性活动组织者，也未限定在经营场所经营者。德国法上确立交往安全义务，着眼于“开启、参与社会交往”和“给他人权益带来危险”两项事实，并且在适用范围上从物、土地、通道一直延伸到行为的危险。进入21 世纪以后，德国联邦最高法院在多个判决中肯定这种安全保障义务同样存在于网络空间。⑨也有学者认为，网络平台具备“开启、参与社会交往”及“给他人权益带来潜在危险”两个特征，不仅应对正在发生的侵权负有排除义务，而且对未来可能发生的妨害也负有审查控制义务。故应当在现行《侵权责任法》条文基础上对安全保障义务的范围进行补充解释，将安全保障义务的适用介质扩张至网络空间，以明确网络平台安全责任在侵权法上的地位。⑩还有学者以顺风车网络平台为例，认为可以将此类网络平台纳入《侵权责任法》第37 条所称的“群众性活动组织者”的范畴内。⑪

须注意的是，网络服务提供者安全保障义务命题的提出，主要是对原《侵权责任法》第36 条（《民法典》对此作了修改完善，后文会作说明）网络服务提供者承担责任规则提出的批评。根据《侵权责任法》第36 条第2 款和第3 款的规定，网络服务提供者履行作为义务的前提是“得到网络用户通知”以及“自己知道网络平台发生侵权行为”。有学者认为，“这意味着网络运营者所承担的是一‘事后止损义务’而非‘事前保障义务’。这种做法将网络运营者承担作为义务的时间点从侵权发生之前延至侵权发生之后，实际上是免除了网络运营者保障网络平台安全的义务。 ”⑫其认为，《侵权责任法》第36 条对于网络运营者侵权责任的规定是美国《数字千年版权法》（“DMCA”）中“避风港规则”与“红旗规则”的舶来品，体现了扶持信息产业发展的需要。但时至今日，保障网络平台的安全已成为信息产业无法回避且必须应对的问题，因此需要立法政策慢慢从保护信息产业向维护网络安全偏斜。⑬《电子商务法》第38 条对网络平台经营者的审核义务和安全保障义务的肯定，正是在这种背景下应运而生的。必须说明的是，《电子商务法》上安全保障义务人范围的特殊性，本身并不能推导出违反该种义务后的责任承担上的特殊性。尽管学界提出要将安全保障义务的范围从物理空间扩张到网络虚拟空间，但其目的似乎更多是要将《侵权责任法》第37 条的规定扩张适用于网络服务提供者，所提出的诸多理由并不能为违反这种安全保障义务后所应承担责任的特殊性提供充分的指引。

关于第二点，《电子商务法》在保护对象上限定于消费者，那么，能否认为，基于消费者身份的特殊性，可以改变《侵权责任法》第37 条的责任规则，尤其是在涉及第三人因素介入时，可以改变“相应的补充责任”规则呢？答案似乎也是否定的。《消费者权益保护法》第48 条规定“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任”。很显然，立法者无意在涉及消费者的相关问题上改变《侵权责任法》第37 条的责任分配规则。如此类推，在保护对象同样是消费者的电子商务领域，相关的责任分配规则也没有对此加以背离的必要。惟须注意的是，《消费者权益保护法》第44 条专门规定了平台提供者的责任，包括第1 款中的先行赔付责任和第2 款“未采取必要措施”下的连带责任。在《电子商务法》出台之前，理论上甚至可以认为《消费者权益保护法》第18 条的安全保障义务不适合扩展到网络交易平台，盖后者不仅在主体范围上并未提及网络交易平台，在责任承担上也已经有了第48 条的专门规定。而针对网络交易平台的相关责任，对比《消费者权益保护法》第44 条和《电子商务法》第38 条的规定，前者的第2 款正好对应于后者的第1 款表述，两者的区别主要在于，前者规定了网络交易平台的先行赔付义务，而后者则规定了平台经营者的审核义务和安全保障义务。如果不过分强调“网络交易平台提供者”和“电子商务平台经营者”在概念内涵、外延上的差异的话，那么，就存在一个法律适用上的问题，即当消费者依据《电子商务法》第38 条第2 款向平台经营者主张安全保障义务责任时，是否可以同时根据《消费者权益保护法》第44 条第1 款的规定要求平台经营者承担先行赔付的责任？从消费者特殊保护的立场出发，似乎应该认为同时主张这两种责任承担方式并不当然会导致冲突。但仍旧需要指出，站在消费者保护的立场，承认平台经营者可能同时负有先行赔付义务，本身并不会直接导致平台经营者安全保障义务在责任构造上的变化。一则在《消费者权益保护法》中，先行赔付义务本身就独立于安全保障义务；二则很难将平台提供者“不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”理解为平台经营者“对关系消费者生命健康的商品或者服务”未尽到安全保障义务。既然先行赔付义务的构成前提并不能纳入《电子商务法》第38 条第2款的规范事由，那么，该款中“依法承担相应的责任”，自然也无法包括先行赔付责任。易言之，两种责任承担方式，最多只能是并存的关系。

关于第三点，《电子商务法》第38 条第2 款对平台经营者的安全保障义务所涉范围有明确的限定，即“对关系消费者生命健康的商品或者服务”。“生命健康”在范围上显然要窄于第2 款中的“人身、财产安全”。那么，这一点特殊性是否足以改变《侵权责任法》关于安全保障义务的一般规范逻辑呢？

就法律体系整体而言，特别法上有两处规则提到涉及生命健康的商品或者服务，并均采用了连带责任的规范构造。其一为《广告法》第56 条第2 款，规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。 ”其二为《食品安全法》第131 条第1 款，规定“网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，……使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任”。《电子商务法》释义书中提到，在立法过程中就有观点认为，应参照《食品安全法》或比照《广告法》前述规定，明确电子商务者承担连带责任。⑭那么，是否可以认为，因为商品或者服务关系到消费者的生命健康，在安全保障义务的程度上对平台经营者应有更高的要求，同时对此类义务的违反，也必须课以更高的责任（连带责任而非“相应的补充责任”）？

需要注意的是，《广告法》第56 条第3 款规定，“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。 ”其中强调“明知或者应知”，而该条第2 款却并无此种强调，这种规范结构与《电子商务法》第38 条第1 款和第2 款的关系颇为相似。但该法第45 条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。 ”很显然，在《广告法》中，互联网信息服务者的义务仅限于在明知或者应知的情形下对违法广告应予以制止，即独立于《广告法》第56 条对广告经营者、广告发布者、广告代言人义务的规定。因此不能认为，对于关系消费者生命健康的商品或者服务，互联网信息服务者应承担与广告经营者等同样的连带责任。既然在《广告法》的规范体系中就并未对互联网信息服务者课以连带责任，故将该法第56条第2 款比照适用于平台经营者，显然并不合适。另外，《食品安全法》第131 条明确提到的网络食品交易第三方平台提供者的实名登记和审查许可证义务等,与《电子商务法》中规定的平台经营者审核义务颇为相似。唯须注意的是，尽管存在将食品当然解释为“关系消费者生命健康的商品”的可能，但与《广告法》不同，《食品安全法》该条规定并未明确提及“关系消费者生命健康”，因此很难认为，该条规定连带责任的直接原因在于“关系消费者生命健康”。即使将该条解释为因食品“关系消费者生命健康”，结合《广告法》的前述规范，也不能得出一般性的结论，即在食品领域之外只要“关系消费者生命健康”，平台经营者都应该就安全保障义务的违反承担连带责任。换言之，《食品安全法》第131 条第1 款的规定，最多只能作为《电子商务法》第38 条第2 款的特殊规范予以处理。

关于第四点，需要就《电子商务法》第38 条第1 款和第2 款之间的关系作进一步说明。前面提到，第1 款的规定对应《侵权责任法》第36 条第3款和《消费者权益保护法》第44 条第2 款的规定。但有两点需要指明，一则该款在连带责任的构成要件设计上，强调平台经营者“知道或者应当知道”，文字表述上区别于《侵权责任法》规定的“知道”与《消费者权益保护法》规定的“明知或者应知”。从规范涵义上看，《侵权责任法》第36 条第3款中的“知道”是否包括“明知”和“应知”，存在解释上的争议。肯定说认为“知道”应作扩大解释，包括“明知”和“应知”两种状态，⑮否定说认为“知道”应排除“应当知道”，以体现网络服务“技术中立”的特点。⑯而《消费者权益保护法》和《电子商务法》中“知道”一词本身更接近于“明知”，显然不包括与之并列规定的“应当知道”。二则该款规定指向商品或者服务“不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为”，而《侵权责任法》和《消费者权益保护法》的规定仅提到“侵害他人民事权益”和“侵害消费者合法权益”。从表面上看，除主体是否限定于消费者外，三种表述并无实质区别，仅《电子商务法》的表述特别凸显了“销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求” 这一侵害消费者合法权益的行为类型。

在理解《电子商务法》第38 条第1 款表述的基础上，将其与第2 款对比，存在以下核心差异：一是，第1 款强调平台经营者承担责任时“知道或者应当知道”的主观状态，第2 款未强调平台经营者的主观状态；二是，第1 款规定对“不符合保障人身、财产安全的要求”的商品和服务，平台经营者应采取必要的措施，而第2 款规定了平台经营者的审核义务和“安全保障义务”；三是，第1 款是针对所有侵害消费者权益的行为，而第2 款的适用范围限定于“关系消费者生命健康的商品或者服务”造成消费者损害的情形；四是，第1 款明确规定了与平台内经营者的连带责任，而第2 款则规定为“依法承担相应的责任”。笔者认为，两款规定之所以在构成要件和法律效果上存在诸多差异，主要原因在于，在法律制度设计的亲缘关系上，第1 款规定对应《侵权责任法》第36 条关于网络服务提供者责任的规范模板，而第2 款规定则对应《侵权责任法》第37 条安全保障义务的规范模板。因为平台经营者一方面具有网络服务提供者的身份，另一方面又具有平台安全保障义务人的身份，如此就对同一个主体在两个不同维度下的注意义务提出了不同的要求，并极大提升了法律适用上的复杂性。兹举一例，以说明之：

甲是乙公司合作的代驾司机，乙开发了e拼车网络平台，并招募合作司机以其车辆为合作的代驾司机提供返城服务。因提供该服务的合作司机丙违章驾驶造成交通事故，造成原告甲人员伤害。法院查明，乙公司作为平台经营者未能审核出拼车司机使用套牌车辆提供服务的事实，在车辆保险到期后也未及时采取措施。问，乙公司是否要承担责任？应依据《电子商务法》第38 条第1 款承担连带责任，还是依据该条第2 款承担“相应的责任”？⑰对此，存在三种解释适用上的可能：一是认为乙公司应当知道平台内经营者丙提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，同时未采取必要措施，故应根据《电子商务法》第38 条第1 款与丙承担连带责任；二是认为丙的驾驶服务关系消费者生命健康，乙公司未审核出拼车司机使用套牌车辆提供服务等实施，属于未尽到安全保障义务，故根据《电子商务法》第38 条第2 款的规定应承担相应的责任；三是认为对于平台内经营者资质资格之外的信息，乙公司并无法定的审核义务，也不存在其他安全保障义务，故就甲的损失无须承担任何赔偿责任。那么，究竟应该采何种观点？

要回答这个问题，关键在于明确《电子商务法》第38 条第1 款和第2 款各自的适用范围。正如前文所述，《电子商务法》第38 条第1 款特别强调了“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，……未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任”，这一点与《消费者权益保护》第44 条第2 款的表述明显不同，甚至与《侵权责任法》第36 条第3 款的表述也明显不同，即突出了对消费者人身、财产安全上的保障——这容易让人产生《电子商务法》第38 条前后两款其实都规定了平台经营者某种更为宽泛意义上的安全保障义务的联想，甚至会让人觉得，第38 条第2 款中的“安全保障义务”只是平台经营者在“关系消费者生命健康的商品或者服务”领域的“其他”安全保障义务。如果按照这样的方式来理解前后两款的关系，那么就会产生一个问题：既然消费者可以根据第38 条第1 款的规定对平台经营者未采取必要措施来保障消费者人身、财产权益的行为主张连带责任，那么其又有何种动机和理由去寻求第38 条第2 款的救济呢？毕竟，后者对于平台经营者违反安全保障义务所产生的责任，规定并不明确——“依法承担相应的责任”。相反，如果要让第38 条第2 款的“安全保障义务”有独立的规范涵义，就必须厘清第38 条前后两款对平台经营者义务内容上的差异：对于平台经营者根据《电子商务法》第38 条第1 款的规定“应当知道”并“采取必要措施”来保障消费者权益的义务内容，必须被从安全保障义务的规范涵义中分离出去。

仔细审读《电子商务法》第38 条第1 款的规定可知，平台经营者“采取必要措施”的前提，是其“知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为”。简言之，平台经营者“知道或者应当知道”的对象是平台内经营者“有侵害消费者合法权益行为”。而其是否采取必要措施，则是一个在（“知道或者应当知道”）平台内经营者“有”侵害消费者合法权益行为之后的行为判断。那么，是否可以认为，第38 条第1 款只是要求作为网络服务提供者的平台经营者提供一种在侵权发生之后须采取必要措施的“事后止损义务”，而不包括对网上传输内容的事先（主动）审查义务？答案似乎也是否定的，盖对比《侵权责任法》第36 条第3 款的规定，《电子商务法》第38条第1 款对平台经营者注意义务的要求从消极地“知道”后采取必要措施明确延展到了“应当知道”后采取必要措施。而为了评价平台经营者是否“应当知道”平台内的侵权行为，无疑会对平台经营者的事先管控义务提出一定的行为要求。换言之，若平台经营者仅仅具有消极的事后止损义务，又如何能评价其“应当知道”平台内存在侵权行为呢？对此，需要补充的是，《电子商务法》第29 条规定：“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定的情形的，应当依法采用必要的处置措施，并向有关主管部门报告。”另外，该法第12 条规定：“电子商务经营者从事经营活动，依法需要取得相关行政许可的，应当取得行政许可”，第13 条规定：“电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求，不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务”。释义书认为，《电子商务法》第29 条规定的是平台经营者对平台内经营者的经营活动所必须承担的一般性的监控检查责任，“这种责任不同于所谓的场所经营者的安全保障义务，应该是基于平台的技术能力和条件的具体的监督管理责任”。⑱如果进一步结合该法第13 条的规定可以发现，第29 条对平台经营者的义务要求和第38 条第1 款规定颇为相似：根据释义书的理解，“发现”包括事实上已经明知或者根据平台的技术能力应该可以察觉这两种情形。⑲如此，该条中的“发现”实际上就接近于第38 条第1 款中的“知道或者应当知道”。因此，可以进一步得出结论，平台经营者对平台内经营者的经营活动具有一般性的监控检查义务，违反这种监控检查义务最终给消费者造成损害的，平台经营者就可能被评价为“应当知道” 存在侵权行为，若其未采取必要措施予以救济，就应该与平台内经营者承担连带责任。

延续释义书的理解，那么，《电子商务法》第38 条第2 款的安全保障义务在内涵上似乎就更为清晰了。《电子商务法》并未规定平台经营者作为经营场所经营者具有一般意义上的安全保障义务，而只在涉及“关系消费者的生命健康的商品或者服务”的情形下，才存在《侵权责任法》第37 条公共场所管理人或群体性活动组织者类似意义上的安全保障义务。而基于消费者生命健康的重要性，逻辑上似乎也必须认为，这种安全保障义务在行为要求上显然要高于平台经营者一般性的监控检查义务。

那么，《电子商务法》第38 条第2 款中的安全保障义务，具体是一种怎样的行为要求呢？对此，可以注意到，从第2 款的行文表述上看，除了提到安全保障义务外，还并列地提到了平台经营者对平台内经营者资质资格的审核义务。因此，有必要先对后者作进一步的分析。关于审核义务，释义书认为，是指“电子商务平台经营者对进入平台的经营者的资质、资格应当尽到审查、登记及定期核验的义务。具体包括两方面：一是对申请进入平台的经营者相关资质、资格进行核验、登记；二是对平台内经营者的相关资质、资格定期审查核实”。⑳书中还提到，“本法第27 条规定电子商务平台经营者应当对平台内经营者的行政许可等进行登记并定期核验，但是对于关系消费者生命健康的商品或者服务，对电子商务经营者规定更为严格的审查核实义务和相应的法律责任，能够促使其积极履行审核义务，加强对平台内相关经营者的管控，也更有利于对消费者权益的保护” 。《电子商务法》第27 条规定的，主要是平台经营者对于入驻平台的平台内经营者和非经营用户的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息的核验和登记义务。对于这一义务的违反，除被要求行政许可信息的核验、登记外，平台经营者还可能承担《消费者权益保护法》第44 条第1 款的先行赔付责任，甚至某种行政责任，但这并不属于第38 条所指资质资格审核义务的范围，也无关严格意义上的安全保障义务。而关于行政许可，除该条规定的需要核验登记外，还涉及《电子商务法》第12 条的规定。释义书中提到，从事药品销售需要有相关的资质和许可。如果相关的药店试图通过互联网销售药品，还需要获取《互联网药品交易服务机构资格证》和《互联网药品服务资格证》，而提供餐饮服务的企业，需要事先获得“食品经营许可证”。可见，对行政许可信息的审查、登记和定期核验，极有可能与第38 条第2 款的安全保障义务相关。须注意的是，根据《行政许可法》第12 条关于行政许可事项的规定，行政许可不仅涉及特定职业、特定行业资质资格的许可，还包括批准特定活动、赋予特定活动等内容。法律要求设置行政许可的原因，既可能是因为该行为关系“消费者生命健康”，还可能是为了国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护等目的。因此，如平台经营者违反《电子商务法》第27 条的规定，未能核验和登记相关行政许可的真实信息，未必会当然地构成安全保障义务的违反（《电子商务法》第38 条第2 款仅针对涉及消费者生命健康的商品或者服务）。但另一方面也可以看出，对于关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者除了应该审核经营者的资质、资格外，还可能存在其他行政许可的积极审核义务。而这些其他的行政许可内容只要与保障消费者的生命健康相关，且平台经营者未能进行有效的审核，其责任便可纳入《电子商务法》第38 条第2 款的“未尽到安全保障义务”的调整范围内进行确定。

除了对平台内经营者资质资格之外其他关系消费者生命健康的行政许可材料应该主动进行审核外，平台经营者是否还存在其他的安全保障义务内容呢？《电子商务法》第30 条规定了平台经营者的网络安全与交易安全保障义务，尤其是第1款中规定了平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违反犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。对于违反该条规定的法律后果，该法第79 条规定应根据《网络安全法》等法律、行政法规的规定进行处罚。但在民事责任层面，如果因平台经营者未尽到相应的网络安全保障义务，给消费者的生命健康造成损害的，似乎也可纳入《电子商务法》第38 条第2 款的调整范围之内。另外，第36 条规定了平台经营者应对平台内经营者违规行为的处置信息进行及时公示。在关系消费者生命健康的商品或者服务领域，这种处置信息的及时公示也应属于平台经营者的安全保障义务范畴。当然，除了《电子商务法》的规定外，还存在其他法律、行政法规对平台经营者的安全保障义务的专门规定，如前述《食品安全法》第131 条第1款的特别规定，此处不具体一一列举。

理论上进一步需要追问的是，既然《电子商务法》第38 条第2 款的安全保障义务可能产生比第1 款中的一般性监控检查义务更高的行为要求，那么违反这种义务是否也可以规定更高的责任，换言之，是否可以根据平台经营者履行安全保障义务能力上的差异，提出不同的责任分配要求？这样的逻辑显然在一般层面并不能成立，而完全可能得出相反的结论：正因为对其提出了更高的行为要求，所以对于违反此种义务后的责任配置，要不同于违反一般监控检查义务下可能承担的连带责任。至于平台经营者履行安全保障义务能力上的差异，除非涉及到反垄断法或反不正当竞争法视域下的特别规定，则完全可以在评价其是否尽到了安全保障义务的过程中体现。比如，在《侵权责任法》第37 条的规范逻辑下，不同的公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，其安全保障义务的要求程度可以有不同的评价标准，但并不妨碍违反相关义务后承担的均是“相应的补充责任”。因此，尽管《电子商务法》第38 条在安全保障义务的内容构造上存在诸多特殊性，但这种特殊性无法得出其可以偏离《侵权责任法》第37 条的责任配置的结论。还须注意的是，即使在理论上可以认为，基于第38 条第1 款“应当知道”而推演出的一般性的监控检查义务在“保障人身、财产安全”的注意义务要求程度上低于第38 条第2 款规定的资质资格审查义务和安全保障义务——打个不恰当的比喻，这就好比一个要求安装摄像头，一个还要求进行人员安检——由于概念本身的模糊性，实践中的具体行为究竟应该归入到一般性的监控检查义务还是安全保障义务范畴依然具有很大的弹性。这也必然会导致在“保障”义务违反的情形下，究竟应该适用《电子商务法》第38 条第1款，还是第2 款的规则，仍旧需要在具体情境下进行审慎判断和价值衡量。在前述讨论的案例中，原则上可以认为，拼车平台提供的服务关系到了消费者的生命健康，应该课以比一般性的监控检查义务程度更高的注意义务，对拼车司机是否使用套牌车辆提供服务也应纳入其主动审核的范围之内。违反此类审核义务，属于违反《电子商务法》第38 条第2 款规定的安全保障义务的情形。

综上所述，尽管《电子商务法》第38 条第2 款在字面上并未明确“依法承担相应的责任”究竟是依据何种法律，承担何种责任，但根据上述分析，除非特别法另有规定，或者存在特殊的合同安排和交易结构，原则上应该转入《侵权责任法》第37条的责任分配规则：如果平台经营者的平台服务直接侵害消费者生命健康的，平台经营者依据该条第1 款承担责任；如果因平台外第三人因素的介入或者因平台内经营者的行为侵害消费者生命健康的，平台经营者依据该条第2 款承担相应的补充责任。

四、余论

本文的讨论，旨在从规范构造层面系统梳理《电子商务法》第38 条、《消费者权益保护法》第18 条第2 款、《侵权责任法》第37 条第1 款和第2款等法律规定之间的脉络联系，从而识别出平台经营者所应承担安全保障义务的具体内容，并在此基础上进一步明确相应的法律适用规则。必须说明的是，随着《民法典》的生效和《侵权责任法》的废除，《电子商务法》第38 条所处的规范背景无疑也发生了诸多变化。比如，关于网络服务提供者的责任，《民法典》第1194 条至第1197 条修改了《侵权责任法》第36 条的规则，确立了网络侵权中的“通知—转通知”规则，而且将《侵权责任法》第36 条第3 款的“知道”修改为“知道或者应当知道”；又比如，在安全保障义务上，《民法典》第1198 条修改了《侵权责任法》第37 条的规则，在义务主体上增加了“机场、体育场馆……等经营场所的经营者”，同时还明确了第三人介入情形下安全保障义务责任人向第三人追偿的问题。更重要的是，《电子商务法》第38 条的一般规范将不再是《侵权责任法》第37 条，而是《民法典》第1198 条。但通过上文考察可知，《民法典》生效后带来的规范框架的变化，并未改变在一般规范和特别规范的关系探究层面，《民法典》第1198 条（前身是《侵权责任法》第37 条）作为《电子商务法》第38 条第2 款平台经营者安全保障义务一般规范的基本立场。当然，在具体操作层面，尚留存以下复杂问题有待学理和实践作进一步的澄清。

如前所述，基于《侵权责任法》第37 条第2 款的规定，平台经营者在第三人因素介入的情形下，也应就其违反安全保障义务的行为承担相应的补充责任。但究竟该如何理解“相应的补充责任”，以及承担此种责任后，平台经营者能否向第三人追偿，这些问题显然还存在继续探讨的空间。事实上，也应注意到，围绕该条第2 款补充责任的规则，学界提出了不同的批评或建构意见：有观点认为，应该区分第三人是故意侵权还是过失侵权，在前者情形下安全保障义务人承担相应的补充责任，并对第三人具有追偿权，在后者情形下，应适用《侵权责任法》第12 条的按份责任规则，双方之间相互无追偿权；另有观点认为，应当从实体法和程序法衔接的角度重新梳理安全保障义务的责任承担方式；还有观点认为，补充责任违反了自己责任原理，弱化了安保义务人恪尽义务的动机，更理想的方案是由故意侵权的第三人与安全保障义务人承担混合责任，即第三人对全部损害承担责任，并对安保义务人应承担的责任部分承担连带责任。在笔者看来，之所以存在诸多争议，根本原因在于不作为侵权在因果关系认定上的高度复杂性。而无论采取前述何种解释方案，前提和基础依然是对《侵权责任法》第37 条既有一般规则的解释。换句话说，在《民法典》依然保留了“相应的补充责任”的规范背景下，完全脱离《民法典》第1198 条第2 款的规定而寻求其他规范基础（比如回到过错侵权的一般规定）的解释方案值得商榷。至于平台通过合同约定的方式来改变相应的安全保障义务内容和责任承担方式，则不在本文探讨的范围之内。

另一个问题是，《消费者权益保护法》第55 条第2 款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，若此处的经营者也包括平台经营者，那么，结合《电子商务法》第38 条的规定尚须进一步思考：平台经营者在违反安全保障义务的情形下，是否还存在适用惩罚性赔偿制度的可能？（这显然也会影响到《电子商务法》第38 条第2 款“依法承担相应的责任”的正确理解。对此，首先要说明的是，若平台经营者提供的是自营的商品或者服务，此时其处在与平台内经营者类似的地位和角色，自然可以有适用的空间。从《消费者权益保护法》的表述来看，这里的“经营者明知商品或者服务存在缺陷”，似乎指向的是经营者自身所提供的商品或者服务（可注意措辞：“明知……仍然向消费者提供”），而平台经营者即使明知平台内经营者提供的商品或者服务存在缺陷而未采取必要措施，最多只会引向《电子商务法》第38 条，并无适用《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿之空间，盖相关商品或者服务并非由其所提供，而是由平台内经营者所提供的。但如果把《消费者权益保护法》第55 条第2 款所说的“服务”理解为也包括平台经营者所提供的平台服务，那么，该条文其实还存在另一种解读的可能性，即平台经营者明知其“平台服务”存在“安全保障”上的缺陷，“仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，如此似乎又有适用惩罚性赔偿制度的可能。但这样的解读是否真的符合立法本意，是否会导致惩罚性赔偿制度的进一步泛化，这都有待未来实践加以检验了。

注释：

①陈晓敏：《论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任》，《当代法学》2019年第5 期。

②⑧林洹民：《电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现》，《现代法学》2020年第6 期。

③王道发：《电子商务平台经营者安保责任研究》，《中国法学》2019年第6 期。

④马更新：《平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化——对电子商务法第38 条第2 款的分析》，《东方法学》2012年第2 期。

⑦交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、市场监管总局和国家网信办共同出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（2016年发布、2019年修正）第16条规定“网约车平台公司承担承运人责任”。

⑨刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2 期。

⑩⑫⑬王思源：《论网络运营者的安全保障义务》，《当代法学》2017年第1 期。

⑪张新宝：《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》，《法律适用》2018年第12 期。

⑭电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第118 页。

⑮王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第217 页。将知道进行了扩大解释，认为“知道”包括了“明知”和“应知”两种主观状态。

⑯杨明：《〈侵权责任法〉第36 条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3 期。