中国有限放开代孕之法律伦理证成及其规制*

张莹莹

内容提要：面对日益扩大的代孕需求与屡禁不止的代孕黑市，中国目前对代孕完全禁止的态度值得反思。有限放开代孕仅面向缺乏生育能力的已婚人群，并对代孕类型和代母的资格加以严格限制，因而不会产生伦理学上的难题，反而具有伦理和法律层面的双重理论支撑。伦理层面，有限放开代孕不会损害代母的人格尊严，也不会破坏公序良俗；权利层面，有限放开代孕既是不孕者实现生育权的重要途径，也不构成身体权的滥用。当然，有限放开代孕的实现需要立法和执法层面的双重规制，我国有必要制定统一的《人类辅助生殖法》，并实施委托人和代母资格许可制和代孕协议审核备案制，各级卫生健康委员会和医疗机构还需对代孕进行全过程监督，防止非法代孕。

代孕是在人类辅助生殖技术帮助下，由具有生育能力的代孕者(代母)接受他人委托代为怀孕分娩，并将婴儿交由委托方养育的生育方式。(1)薛宁兰:《社会转型中的婚姻家庭法制新面向》，《东方法学》2020 年第2期。随着医学科技日益发达，代孕被越来越多地用于人类的生殖过程。但是，由于代孕涉及代母、委托人、代孕婴儿等多方当事人，牵涉道德伦理、人性尊严和儿童利益等道德和法律问题,(2)Kimberly Mutcherson,Building Queer Familis and the Ethics of Gestional Surrogacy,University of Richmond Law Review,Vol.54,No.3,2020,pp.901-926.可谓“安乐死与人体器官买卖以及转基因食品安全之外争议最大的生命伦理与法律问题”(3)刘长秋:《代孕立法规制的基点与路径——兼论〈人口与计划生育法〉为何删除“禁止代孕条款”》，《浙江学刊》2020年第3期。。此外，国家之间的立法和成本差异为跨国代孕(cross-border surrogacy, CBS)创造了空间,(4)Jaden Blazier & Rien Janssens,Regulating the International Surrogacy Market:The Ethics of Commercial Surrogacy in the Netherlands and India,Medicine,Health Care,and Philosophy,Vol.23,No.4,2020,pp.621-630.也进一步加剧了代孕法律纠纷的复杂性。(5)Tina Lin,Born Lost:Stateless Children in International Surrogacy Arrangements,New Europe Law Review,Vol.21,No.2,2013,pp.545-587.2021年初，明星郑爽和张恒被曝通过代孕在美国生下一儿一女郑爽弃养事件，引发了社会各界的强烈关注，也再次将代孕问题推到了风口浪尖。我国历来重视伦理，秉持代孕非法化和完全禁止代孕的基本立场。而不孕不育者、失独家庭等对代孕的现实需求又催生了混乱的代孕黑市，“香港福臣集团北京非法代孕案”、“广州八胞胎事件”等层出不穷。面对代孕需求与代孕非法之间的矛盾，本文主张有限放开代孕，并具体通过行政许可、行政备案、追踪监督等规制路径加以实现。

一、现状梳理:完全禁止代孕及其考量因素

2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)确立了完全禁止代孕的法律立场，此后代孕在我国正式成为一项非法行为。《办法》一方面规定， 医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术;另一方面也明确了实施代孕技术医疗机构的行政责任和刑事责任。同年出台的《人类辅助生殖技术规范》亦规定，实施技术人员禁止实施代孕技术。《人口与计划生育法》2015年修改时本在草案中增设了“禁止以任何形式实施代孕”的规定，但最终未获保留，2021年的修订版本加以沿袭。国务院办公厅2021年4月发布的《中国反对拐卖人口行动计划(2021—2030年) 》也指出，严厉打击代孕等违法行为。因而《办法》 仍是我国当前体现禁止代孕立场最高层级的法律规范，其考量因素主要有二：

其一，代孕有违伦理原则。(6)刘长秋:《代孕的合法化之争及其立法规制研究》，《伦理学研究》2016年第1期。伦理问题是人类发展的根本性问题，关系到社会制度能否延续乃至人类文明的核心价值。(7)刘大椿：《从中心到边缘：科学、哲学、人文之反思》，北京：北京师范大学出版社，2006年，第181页。我国是一个非常重视亲情伦理的国家， 对代孕采完全禁止的立场主要是基于代母和代孕婴儿伦理风险的考量,(8)以代孕为代表的人类辅助生殖技术充满伦理难题，《民法典》和《办法》都对伦理原则作了重要强调。《民法典》第1009条规定：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，不得违背伦理道德。《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：人类辅助生殖技术的应用应当符合伦理原则。“在特定伦理视角下，代孕被认为是对女性身体的亵渎，女性在辅助生殖技术之下沦为生育的工具，婴儿则是科技的产物。”(9)解志勇: 《卫生法基本原则论要》，《比较法研究》2019年第3期。首先，对代母而言，主流伦理反对和拒绝人被奴役或者自我摧残。一方面代孕将代母的身体或子宫作为商品出租或借用，使代母沦为委托人的“孵化器”，有侵犯和贬低代母的人格尊严之嫌。另一方面，代孕技术是奴役贫穷妇女和损害生育能力的象征，(10)杨彪:《不可让与性与人格权的政治经济学:一个新的解释框架》，《法律科学》2015年第1期。“从别人的痛苦中建立我们自己的幸福”(11)Kimberly Mutcherson,Building Queer Familis and the Ethics of Gestional Surrogacy,pp.901-926.是不道德的行为。其次，康德的伦理学主张，某事(物) 要么是人，要么是财产，而不能两者都是。代孕婴儿是纯粹的人，而不能被视为财产。(12)Donna Dickenson & Britta van Beers,Surrogacy:New Challenges to Law and Ethics,The New Bioethics,Vol.26,No.4,2020,pp.293-297.代孕实质上是将代孕婴儿视作可以买卖的商品，因而有损婴儿的人格尊严。总之，禁止代孕反映的是人格尊严优先于财产利益这一价值取向和民法发展趋势，现代民法更注重对人的人文关怀，将尊重人格尊严作为民法的重要价值取向。(13)王利明: 《人格尊严：民法典人格权编的首要价值》，《当代法学》2021 年第1期。追根溯源，康德的目的公式作为解释工具最为简洁有力。人是目的而非工具，“每个人必须保护自己，不能随意改变自己的地位”(14)〔英〕约翰·洛克:《政府论》，杨思派译，南昌:江西教育出版社，2014年，第58页。。这种主流伦理价值既“拒绝人类个体被国家和他人奴役，也拒绝人类个体摧残自己”(15)孟勤国、牛彬彬：《论物质性人格权的性质与立法原则》，《法学家》2020年第5期。。而代孕恰恰强化或主张了女性工具化与儿童商品化的观念，侵犯了人的尊严，违背了“人是目的”的普世伦理。

其二，代孕违反公序良俗。公序良俗是制约私法自治的最高原则，要求民事主体在享有自治自由的同时“遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德”(16)林珊珊:《通过私法的国家治理——兼论民法典的政治内涵》，《江汉论坛》2021 年第5期。。我国禁止代孕也有公序良俗之考量，2015 年国家卫计委等12部委联合发布的《开展打击代孕专项行动工作方案》便将“维护正常的生育秩序”设定为工作目标之一。而在司法实践中，法院也多以违反公序良俗为由判决代孕协议无效。很多学者亦持此种观点，认为代孕危害家庭关系，代孕协议因违反公序良俗而应无效。(17)梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷，北京:法律出版社，1995年，第57页。损害公序良俗是滥用权利损害公共利益的一个很重要的形态，(18)刘权:《权利滥用、权利边界与比例原则——从〈民法典〉第132条切入》，《法制与社会发展》2021年第3期。代孕损害公序良俗首先体现为权利滥用。(19)《民法典》第132条明确禁止权利滥用:民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。尽管代孕客观上有助于不孕不育者实现生育权，代孕实质上是代母身体权的商业化利用，可能导致代母的物化和客体化，更违背了代母对代孕婴儿的母性情结这一人类的天性。(20)刘长秋:《代孕立法规制的基点与路径——兼论〈人口与计划生育法〉为何删除“禁止代孕条款”》;王叶刚:《论可商业化利用的人格权益的范围》，《暨南学报》2016年第11期。其次，代孕使得婚姻与生殖错位，损害了既有身份制度的安定性，严重冲击现有的法律秩序和社会公共秩序。代孕具有主体多元性之特征，至少涉及代母、委托人、代孕婴儿三方主体，理论上则至多涉及九方主体(委托男女、精/卵提供方及其配偶、代母及其配偶、代子)。(21)谈婷:《价值冲突与选择:代孕亲子关系确认的困境破解》，《苏州大学学报》2020年第3期。因此，代孕具有行为结构上的复杂性，可能出现争当父母或互相推诿局面，导致母亲与子女血缘关系的错乱与亲子身份的不确定，不利于儿童权益的保护和家庭、社会的稳定。违反公序良俗的表现形式包括法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机违反公序良俗,(22)戴孟勇:《法律行为与公序良俗》，《法学家》2020年第1期。代孕属于内容上违反公序良俗，因为代孕协议的内容本身损害了基本的伦理道德和法律秩序。

二、有限放开代孕的现实需求与法律伦理依据

完全禁止代孕表面上能够避免伦理危机，实际上是罔顾社会实践的客观需要，没有考虑不孕不育、失独家庭等特殊因素，容易陷入矫枉过正的困境。(23)郑英龙:《人体冷冻胚胎法律属性及处置权问题研究——基于伦理、 情理、法理的衡平思考》，《浙江社会科学》2020 年第7期。代孕技术的直接目的是帮助不孕者实现生育权，如果监管得当，有限放开代孕不仅具有伦理上的正当性和法律上的权利基础，而且能够避免完全禁止代孕带来的非法代孕问题和完全开放代孕导致的伦理难题。

(一)较大的代孕需求与混乱的地下代孕

代孕之所以会成为一个现实存在的问题，具有深刻的社会根源即强烈的现实需求:一是很多人先天或后天不具备孕育能力，面临生育困境。(24)现代医学把男女结婚2年、 有正常性生活、没有采取避孕措施而未怀孕，或同居2年未孕的，称为不孕症或不育者。何悦、俞风雷:《我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖立法为视角》，《法学杂志》2017年第5期。我国是不孕不育的重灾区，《中国不孕不育现状调研报告》显示，截至2018年底，我国不孕不育患者人数已超过6000万，占育龄人群的10%—12%。英国起初也试图全面禁止代孕，但实践的发展如“生殖旅游”(25)Guido Pennings,Legal Harmonization and Reproductive Tourism in Europe,Human Reproduction,Vol.19,No.12,2004,pp.2689-2694.现象使得政府不得不改弦易辙，认可代孕。二是失独家庭大量存在，再生育意愿高。目前我国至少有100万个失独家庭，每年新增失独家庭7.6万个。对失独家庭而言，代孕往往成为延续血脉的唯一方式。 三是随着“二孩”、“三孩”政策的出台，一些超过理想生育年龄的夫妇亦成为可能的代孕需求来源。此外，同性恋群体乃至某些单身人士亦有部分代孕需求。

生育是人类的基本需求，其根源于人类的生存需要，亦非法律所能控制。尽管我国对代孕持完全否定态度，但日益增大的代孕需求加之代孕技术的行之有效还是催生了代孕黑市且有愈演愈烈之势。据不完全统计，目前我国的代孕中介已达400多家，大多属于“地下交易”。(26)《我国代孕中介超400家且多为地下交易——代孕黑色产业链调查》，中国青年网，https://www.sohu.com/a/327097453_119038，最后访问时间: 2021 年5月21日。有记者暗访广州代孕网站，得知代孕活动组织严密、规范详尽、业务不断。(27)刘士国: 《中国胚胎诉讼第一案评析及立法建议》，《当代法学》2016 年第2期。而地下代孕看似解决了很多人的生育需求，实则蕴藏了巨大隐患:其一，代母的人身自由可能被非法限制，身体权、健康权可能因代孕而受损害;其二，代孕婴儿的合法权益难获保障，如委托人可能以代孕协议无效为由放弃抚养代孕婴儿，委托人在代孕婴儿出生前死亡则代孕婴儿无所依靠等;其三，地下代孕极易引发法律纠纷，如代孕婴儿有缺陷谁担责，代母是否有权决定流产等。可以说，完全禁止代孕既无法满足代孕的社会需求，也不能从根本上解决代孕黑市背后的社会问题。因此我们应正视这一现实需求， 有限承认其合法性并依托于严谨的规制措施避免地下代孕市场的混乱无序。

(二)有限放开代孕的法律伦理基础与完全禁止代孕的理论悖论

1.有限放开代孕具有伦理学支撑

我国是一个具有特殊文化传统的国家，格外重视亲情、感情、面子和伦理,(28)刘长秋: 《代孕的行政规制模式研究》，《行政法学研究》2013 年第4期。代孕合法化必须能够经得起伦理的检验。

首先，代孕的本质是合作生殖和人际互助，而非简单将代母视为生育工具。这种合作体现为“理性个人为了共同的利益走到一起”(29)Jennifer A.Parks,Care Ethics and the Global Practice of Commercial Surrogacy,Bioethics,Vol.24,No.7,2010,pp.333-340.，代母提供身体(子宫)为委托人孕育婴儿，委托人为代母提供优渥的外部条件包括经济补偿。最终的目的在于，委托人能够借助代母身体上的帮助“生下”带有自己基因的婴儿。在这个合作过程当中，代母并非仅为委托人的生殖工具，而是一种“劳务”的提供，是代母经过理性考虑之后自愿作出的选择，因而也无所谓践踏人格尊严。相反，代母会因其为委托人提供的帮助行为而获得经济与精神的双重收获:一方面，代母可就怀孕与生产本身的劳务获取合理报酬;另一方面，代母也会因帮助了委托人而获得精神上的愉悦。帮助别人和做好事是幸福的值得称赞的行为，使得代孕和任何随之而来的痛苦即使不是我们想要的，也是可以接受的。(30)Patricia Fronek,Current Perspectives on the Ethics of Selling International Surrogacy Support Services,Medicolegal and Bioethics,Vol.8,2020,pp.11-20.尤其需要明确的是，不管是生殖器官还是生殖能力都具有工具属性,(31)梁立智:《代孕女性工具化问题的伦理辨析》，《哲学动态》2016年第7期。代母并不因出借其生殖器官和生殖能力而沦为生育工具，代孕只是代母的子宫发挥工具价值的直观体现。我们真正不能容忍的是将生殖器官仅仅视为工具，但并不排斥生殖器官天然所具有的工具属性。(32)王福玲: 《“人是目的”的限度——生命伦理学视域的考察》，《中国人民大学学报》2017 年第6期。代母选择怀孕，因为她相信这是她所拥有的技能和一份兼职工作，让他们能够留在家里陪孩子的同时通过被“雇佣”来获得认可。(33)Katherine Drabiak,Carole Wegner,Valita Fredland & Paul R.Helft,Ethics,Law,and Commercial Surrogacy:A Call for Uniformity,The Journal of Law,Medicine & Ethics,Vol.35,No.2,2007,pp.300-309.

其次，基于基因主义，代孕并不构成买卖婴儿，代孕婴儿也不是商品。无证据表明父母会在为代孕付钱之后把孩子当作商品。(34)Jaden Blazier & Rien Janssens,Regulating the International Surrogacy Market:The Ethics of Commercial Surrogacy in the Netherlands and India,pp.621-630.有限放开代孕只承认来源于委托人基因的代孕类型，而不允许代母提供卵子乃至与委托人直接发生性行为。因此，代孕婴儿与代母没有任何血缘关系，更不涉及代母将带有自己基因的婴儿出卖给委托人。就委托人家庭来说，代孕婴儿除了由代母孕育而来，与其他自然生育的婴儿不存在区别，即与委托人之间存在基因和血统的一致性， 在伦理上也能为大众所接受。

再次，从效果机制来讲，代孕有利于婚姻家庭职能的实现。任何严肃的、对社会的研究都应当从家庭开始，或者以家庭为终结。(35)〔美〕D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》，朱勇译，南京:江苏人民出版社，1998年，第83页。生育子女、传承后代是个人的家庭义务和社会责任，也是人类得以存续、世界得以发展的根本。对于缺乏生育能力的人来说，代孕无疑是解决家庭伦理责任的福音，满足了不孕不育夫妇的需求，“契合了传统生育伦理”(36)王彬:《法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心》，《法商研究》2016年第1期。。另一方面，我国是提倡“社会尊重”的国家，女性的生育能力是非常重要的因素。(37)Lisa Guntram & Nicola Jane Williams,Positioning Uterus Transplantation As a "More Ethical" Alternative to Surrogacy:Exploring Symmetries between Uterus Transplantation and Surrogacy through Analysis of a Swedish Government White Paper,Bioethics,Vol.32,No.8,2018,pp.509-518.代孕保障了不孕女性追求幸福的权利及尊严，有利于提高婚姻和家庭质量，缓和家庭矛盾，实现家庭和谐。

最后，“出生率低，人口老龄化严重”成为我国当前人口结构的现实困境。2021年5月31 日，中共中央政治局会议审议通过了《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》，提出进一步优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施。在此背景下，完全禁止代孕已经不合时宜。而有限放开代孕显然可以有效提高人口生育水平，缓解老龄化问题，保持我国人力资源禀赋优势。

2.有限放开代孕具备法律权利基础

其一，有限放开代孕是不孕者实现生育权的重要途径。生育权指自然人在法律规定的范围内享有的选择是否生育、生育时间、生育数量以及生育方式等的自由决定权,(38)曹永福:《“代孕辅助生殖”作为一项权利的伦理论证》，《山东大学学报》2017 年第4期。是人出于生命伦理的第一诉求。(39)宁明:《生命伦理与社会伦理的角力——〈蛙〉中的伦理困境与救赎》，《山东社会科学》2015年第8期。在宪法角度，生育权是一项基本人权(40)人权是每个人因其同样是结成人类社会的一个人而应平等享有的基本权利。参见王海明:《新伦理学》修订版，北京:商务印书馆，2008年，第883页。和重要权利， 国家有义务确保公民的生育权这一基本权利得到有效保护。(41)Pavel Ondǐejek,A Structural Approach to the Effects of Fundamental Rights on Legal Transactions in Private Law,European Constitutional Law Review,Vol.13,No.2,2017.pp.281-304.而当公民不具备生育能力时，理应赋予公民通过医疗手段恢复或弥补的权利，代孕即是一种补救性的生育手段。 反对代孕的人认为，公民虽然享有生育权，但借助代母的身体实现生育权构成生育权的滥用。这就涉及生育权的理解问题。生育权包括自助和他助两个层面，自助即通过自然生育行为生育子女;他助是指自然生育困难人群需要外界的帮助才能生育带有自己基因的子女，如通过代孕进行辅助生殖。从生育权的他助性角度考量，不孕者应当享有选择通过代孕获得血亲子女的权利，而不能“一刀切”地予以限制。“任何个人或单位干预或剥夺公民选择通过代孕生殖技术获得子女的权利，无异于剥夺公民的生育权。”(42)何悦、俞风雷:《我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖立法为视角》，《法学杂志》2017年第5期。美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”案时就指出:“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子。”(43)廖雅慈:《人工生育及其法律道德问题研究》，北京:中国法制出版社，1995年，第41页。

我国禁止代孕的理由之一是禁止代孕仅涉及极少部分人的利益，不会对多数人造成影响。不管是何种权利诉求，也不论该权利诉求的受体地位如何、数量如何，只要正当合理，就没有任何力量予以否定和剥夺，这是国家管理和社会公共服务的基本原则。(44)庄绪龙:《对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应》，《法治研究》2017年第6期。一个正义的制度应该要帮助社会上的弱势群体，如果以少数人的生育权无关紧要为由禁止代孕，无疑背离了正义制度的初衷，蕴含极大的道德风险。还有人主张，收养和试管婴儿同样可以弥补不孕者的生育权。但是，代孕相较于收养和试管婴儿具有不可替代的显著优势。相较于收养，被收养的孩子与父母不存在血缘关系，(45)Janice C.Ciccarelli & Linda J.Beckman,Navigating Rough Waters:An Overview of Psychological Aspects of Surrogacy,Journal of Social Issues,Vol.61,No.1,2005,pp.21-43.代孕更接近于自然生殖，能够保证代孕婴儿与委托人之间的血缘关系和家庭内部的血缘统一，符合延续血脉的天性。且收养面临供需失衡问题，可供收养孩子的数量不能满足不孕者的需求。(46)Richard A.Posner,The Regulation of the Market in Adoptions,Boston University Law Review,Vol.67,No.1,1987,pp.59-72.相较于试管婴儿，一方面代孕成功的几率更高;另一方面，试管婴儿主要解决的是“丈夫不育”，代孕者解决的则是“妻子不孕”，对于因子宫疾病而不孕的女性来说，试管婴儿没有发挥作用的空间，代孕是不孕女性实现生育权的唯一手段。

其二，有限放开代孕不构成身体权的滥用。主张全面禁止代孕的学者多认为，代孕行为侵害了代母的身体权，构成身体权的滥用。首先需要明确的是，身体权是公民的基本权利，子宫作为自然人身体的组成部分，可以作为处分对象。在利益论看来，若要确认谁享有权利，最关键的就是确认谁具有利益。(47)刘小平:《为何选择“利益论”——反思 “宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决之权利论证路径》，《法学家》2019年第2期。女性自由支配自己肉体的权利是女性完整人格的一部分，别人不得侵犯与剥夺。(48)黄丁全:《医疗法律与生命伦理》，北京:法律出版社， 2004年，第480页。代孕是代母利用自己的身体帮助不孕者实现生育权的过程，代母有权在自愿且不损害他人合法权益的前提下支配其身体权为委托人进行代孕。因此，有限放开代孕对代母而言是一种解放，增强了女性控制自己身体的“自主决定权”(49)Thaddeus Mason Pope,Legal Fundamentals of Surrogate Decision Making,Chest,Vol.141,No.4,2012,pp.1074-1081.。其次，代孕之所以会涉及身体权的滥用，根源于代母的身体权与人格尊严之间的冲突。“在对人格经济利益的自我利用时，以不毁损尊严利益为前提，权利主体没有对尊严利益毁损的自治权。”(50)邢玉霞:《人格利用中的经济利益与尊严利益辨析》，《东岳论丛》2014年第6期。所谓“不能以牺牲人格尊严的形式换取身体权”，否则违反公序良俗。而有限放开代孕不仅不违反公序良俗，而且能够造福于人类和社会:第一，公序良俗的本质是符合社会的发展规律并得以广泛认可。有限放开代孕并不涉及性行为，仅支持特定的代母和委托人代孕行为合法化，并经过严格的事前许可制度和代孕协议备案审查制度，能够保障代母自由且合乎边界地行使其身体权，而不至危及人格尊严。广州社情民意研究中心展开的“代孕行为全国城镇居民看法民调”显示，支持“政府应将代孕行为合法化、规范管理”的受访者达到45%。第二，人的尊严是指人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。(51)〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》， 王晓晔等译，北京:法律出版社， 2003年，第45页。有限放开代孕实际上是保障了不孕者的生殖尊严，又能兼顾尊重代母身体权的道德自由，符合“不伤害原则”(52)〔英〕约翰·密尔:《论自由》，许宝骙译，北京:商务印书馆，2008年，第112页。。

三、放开代孕的合法性边界

即便放开代孕具有现实需求和法律伦理支撑，也不意味着应当完全放开代孕。完全放开代孕既可能导致自然生育规律的悖反与人伦关系的混乱，也可能威胁代母的生命健康与人格尊严，应从代孕类型、代母和委托人的资格等方面框定代孕的合法性边界。

(一)完全放开代孕不足取

完全放开代孕意味着代孕完全市场化，强调“个人不受或不应该受到别人的干预，能够做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”(53)杜宴林:《法律的人文主义解释》，北京:人民法院出版社，2005年，第267页。。由此带来的问题集中体现为伤害人权和法治: 一是代母相较于委托人而言常处于弱势地位，信息不对称、经济能力失衡会导致代母彻底沦为委托人的生育机器，失去人格尊严和身体自由。典型的例子是，具有完全生育能力的女性为了保持身材而委托他人代孕，“贬低人格性地对待代生母亲”、“成为变相的市场行为”。(54)杨遂全、钟凯:《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》，《社会科学研究》2012年第3期。而事实上，愿意替别人代孕的也多是经济条件较差的群体。在印度，为他人代孕是代母缓解财务状况取得收入来源，是代母选择代孕的激励因素之一。(55)Patricia Fronek,Current Perspectives On the Eethics of Selling International Surrogacy Support Services,pp.11-20.也就是说，完全放开代孕，代母可能受经济条件的挟持而被动选择代孕，客观上会导致对贫穷妇女的剥削和极度不利,(56)Atina Krajewska,Transnational Health Law Beyond the Private/Public Divide:The Case of Reproductive Rights,Journal of Law and Society,Vol.45,No.S1,2018,pp.S220-S244.不利于妇女权益的保护。二是代孕因其“代”可能异化为商业经营，滋生大量的中介机构从事非法的商业性代孕。一方面，在法律放开与巨大经济诱惑之下，不法商人会以代母的身体为工具谋取经济利益，将代母当成赚钱机器。不仅损害代母的人格尊严，而且罔顾道德人伦和代母与委托人的关系等问题，导致伦理关系混乱，“损害社会的公共秩序和善良风俗”(57)杨立新:《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨》，《法律适用》2016 年第7期。;另一方面，完全放开代孕而不限制代孕的类型，在中介机构的操作之下，卵子或精子的来源有时并不清晰，导致代孕婴儿很难确认自己的父(母)亲，代孕婴儿的法律和社会地位陷入混乱，不利于儿童权益之保护。三是加剧代孕纠纷。因为代母常受到威胁和恐吓、代孕商业化等现实问题,(58)Jennifer Lahl,Surrogacy,the Handmaid's Tale,and Reproductive Ethics:Egg Donation,Sperm Donation and Surrogacy,Issues in Law & Medicine,Vol.32,No.2,2017,pp.241-244.代孕引发的法律纠纷很多，如强迫代孕导致的侵权纠纷、当事人一方中止代孕引发的违约纠纷、代孕婴儿抚养纠纷等。而法院在处理代孕纠纷时，存在定性模糊、适用法律不当、判决理由不清、以调解方式纵容违法行为等问题，(59)肖永平、张弛:《比较法视野下代孕案件的处理》，《法学杂志》2016年第4期。使得代孕成为社会的不稳定因素。

(二)代孕的类型有限

根据不同的区分标准，代孕可以区分为不同的类型。首先，根据代孕的发生原因，代孕可以区分为原发代孕和继发代孕，前者指因客观原因导致的代孕，包括不孕者和失独家庭两类;后者指因主观原因导致的代孕，即客观上具备生育能力，但出于规避生育风险等目的而寻求代孕。其次，根据代母是否提供卵子，代孕可区分为妊娠代孕和基因代孕:前者代母只提供子宫作为婴儿的发育和分娩场所，与代孕婴儿不存在血缘关系;后者是通过有性生殖进行的代孕，代母同时提供卵子和子宫，代孕婴儿实质上是代母与委托人中丈夫一方的孩子， 代母可能涉嫌将其孩子卖给委托人，有违公序良俗。(60)Janice C.Ciccarelli & Linda J.Beckman,Navigating Rough Waters:An Overview of Psychological Aspects of Surrogacy,pp.21-43.其中妊娠代孕又称完全代孕、人工代孕，包括精子和卵子来自委托人夫妻双方和精子或卵子来自委托人一方两种情形，后者可能为家庭关系不和谐埋下隐患。基因代孕又称局部代孕、自然代孕，无法阻断代母与代孕婴儿的关系，发生代孕纠纷的可能性更大。最后，根据代孕的目的，代孕可区分为商业代孕和利他代孕，前者以获取经济利益为目的，又称有偿代孕;后者以帮助他人为目的，又称无偿代孕。无偿代孕并不是没有任何回报，代母可以在代孕期间获得相应的生活和医疗费用，并在代孕结束后获得适当补偿。

上述代孕类型分歧的根本便在于伦理性。代孕合法化的边界之一是委托人必须是客观上不具备孕育能力者，具有生育能力的人不应享有代孕权。因此，继发代孕应当被排除在合法的代孕范围之外。其一，儒家伦理认为家庭的代际分别和身份关系有着永恒的道德意义。(61)范瑞平: 《当代儒家生命伦理学》，北京:北京大学出版社，2011年，第15页。子女的诞生必须来自父母双方，这是家庭的规范性之所在。且代孕的制度功能应当是一种对于面临医学问题如缺乏子宫的女性的治疗方法，帮助他们拥有自己的基因的孩子。(62)Sambhu Charan Mondal,Anuradha Verma,Shiv Kumar Gupta & Babita Kumar,Surrogacy:Genetic and Gestational Surrogacy:An Overview,Walailak Journal of Science and Technology,Vol.9,No.3,2012,pp.189-193.为了避免代孕引发的亲子关系纠纷，代母不应与代孕婴儿存在血缘关系和生物学联系，因而基因代孕、局部代孕和自然代孕都不应是合法的代孕方式。其二，除了代母不能贡献基因，精子或卵子亦不能来自委托人以外的第三人。因此，并非所有的妊娠代孕、完全代孕和人工代孕都被认可，而必须排除那些精子或卵子仅来自委托人一方的情形。其三，对商业性代孕并非一律持排斥态度。 有学者主张仅开放非商业性代孕，来规避代孕对法律和伦理的冲击。(63)申卫星：《从生到死的民法学思考——兼论中国卫生法学研究的重要性》，《湖南社会科学》2011年第2期。事实上，实践中的利他性代孕少之又少，尽管大多数国家只允许利他代孕或完全禁止代孕，商业代孕是一直存在的。(64)Jaden Blazier & Rien Janssens,Regulating the International Surrogacy Market:The Ethics of Commercial Surrogacy in the Netherlands and India,Medicine,Health Care,and Philosophy,Vol.23,No.4,2020,pp.621-630.既然代母为委托人生育权的实现贡献了身体、自由和时间，就有权利获取一定的经济利益， 为代母提供一定的经济补偿也是应有之义，要求其义务奉献反而是强人所难和不现实的。在英国，虽然代孕并不合法，但向代母提供一定的报酬并不被禁止。(65)Janice C.Ciccarelli & Linda J.Beckman,Navigating Rough Waters:An Overview of Psychological Aspects of Surrogacy,pp.21-43.但是，为了避免代孕商业化，补偿金额应当限制在合理范围之内，从代母的身体损伤、误工损失、营养费、护理费、精神抚慰等方面予以综合考虑。

(三)委托人的资格限制

委托人是指有资格委托他人实施代孕的主体。其一，代孕只能作为已婚夫妇治疗不孕不育的手段，他们因为子宫故障或没有子宫而不可能自我生育,(66)T.Sudenkaarne,The Ethics of Surrogacy Sontracts and Nebraska's Surrogacy Law,Ethics,Medicine,and Public Health,Vol.6,2018,pp.117-125.禁止有能力自孕者应用代孕技术。有一类群体需要特别关注，即失独家庭，他们遵守计划生育政策却因天灾人祸失去了唯一的骨肉，为了延续血脉通过代孕得到带有自己基因的孩子具有伦理和道德上的正当性，不仅不违反公序良俗，更是公序良俗之体现。也正因为如此，在2014年的江苏冷冻胚胎案中，法院判决4位失独老人有权继承其独子独女死亡后遗留的体外胚胎，认为“涉案胚胎承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益”(67)参见(2014)锡民终字第01235号民事判决书。。其二，委托人必须是合法夫妻且须双方共同委托，为代孕婴儿提供健康优渥稳定的成长环境。一方面，委托人不能为未婚、离异或丧偶人士。如果不问婚姻状况，允许任何委托人通过代孕生子，必然破坏以家庭伦理为基础的婚姻制度，导致血缘关系的混乱，也无法保障代孕婴儿在健全家庭中成长。另一方面，不允许夫妻单方委托或代替另一方作出委托决定。其三，我国刚刚放开三胎政策，一个家庭最多允许生育三个婚生子女。因此，委托人申请代孕之时不能拥有三个及三个以上的共同血亲子女，如果已经育有三个共同子女而后失去生育能力的，不具有代孕资格。其四，不应对同性恋群体放开代孕。同性恋是当前积极寻求代孕的一类群体， 往往取一方的精子或卵子进行代孕。其问题在于，一方面，同性恋群体代孕合法化应当建立在社会普遍接受同性恋行为的基础之上，同性恋婚姻在我国尚未被普遍的社会伦理观念所接受，也不被法律承认,(68)任巍、 王倩:《我国代孕的合法化及其边界研究》， 《河北法学》2014年第2期。允许同性恋进行代孕当下难以被认可。另一方面，代孕婴儿只与同性恋一方存在基因和血缘关系，容易引发矛盾和纠纷，不利于社会稳定。其五，单身人士亦不应拥有代孕权利。很多单身人士正在使用辅助生殖技术(ARTs) 来实现做父母的愿望，虽然单身人士同样享有生育权，但客观而言，单身人士要想通过代孕获得带有自己基因的孩子，必然需要借助别人的精子或卵子，会导致亲子关系的认定难题。而结婚是生育具有合法性并能够为人们在伦理道德上所接受的前提条件，不结婚而生育或单身生育一直为我国的传统婚育观所排斥,(69)刘长秋:《冻卵:法律应采取怎样的立场与对策》，《探索与争鸣》2016年第11期。也不能根据目前的立法建立合法的父母子女关系。《人类辅助生殖技术规范》即规定:禁止给不符合国家人口与计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。在以色列，既不允许男同性恋者也不允许单身人士雇佣代母进行代孕。

(四)代母的资格限制

代母是孕育婴儿的主体，为了保障代母的合法权益，有必要对代母的资格进行限制。其一，代母必须为身体健康、不超过35周岁的成年人，具备充分的代孕能力。一方面， 代孕可能对身体健康有所损害，且未成年人一般为限制民事行为能力人，不应允许未成年人参与代孕;另一方面，为了保障代孕婴儿的健康，代母必须身体健康，不能携带传染性疾病。此外，基于现代女性的生理特征，为了降低生育风险，应要求代孕女性不超过35周岁。其二，代母应与委托人不存在血缘或近亲属关系，代母自始至终只是提供子宫而已，不与代孕婴儿形成亲属联系。否则，代孕婴儿的家庭地位难免陷人尴尬境地，不利于其健康成长。有学者主张，代母应限定于近亲属之间，且必须是夫妻一方同辈的亲属,(70)马龙倩:《国内代孕乱象及其规制路径》，《东南大学学报》2020年第6期。这显然不利于家庭和谐。其三，代母须为自愿实施代孕，不能违反其意志强迫为之。代孕关涉到代母对自身身体权的支配，这种支配应当是代母的自愿行为，否则有损代母的人格尊严。一旦代孕女性无法忍受而拒绝继续承受，应当允许其随时终止代孕。(71)郑英龙: 《失独家庭有限代孕权利的国家保障》，《浙江大学学报》2019 年第4期。其四，代母必须有生育经历且未曾代孕。一方面，相较于未分娩过的妇女，已经生育过的妇女在心理和生理上都更理解代孕的含义，也更完整和深刻地认识代孕行为的意义和后果。且过去的生育经验可以使代母在怀孕生产期间较为从容地应付突发状况，她承受的健康风险和心理失落都要小一些，(72)周平:《有限开放代孕之法理分析与制度构建》，《甘肃社会科学》2011年第3期。不管是对代母还是对代孕婴儿都有裨益。美国《统一亲子法》即要求“预期代母必须曾经有过至少一次怀孕和分娩的经历”。代母一生只得代孕一次，从而避免代母将代孕作为赚钱工具，滋生代孕黑市。其五，已婚的代母必须事先征得丈夫同意。如果丈夫反对，则代孕无法进行，否则影响家庭和谐与社会安宁。

四、有限放开代孕的规制思路与具体路径

代孕需求与代孕危害相伴相生，因而不管是我国当下采取的完全禁止模式还是完全开放的私法自治模式，都面临难以逾越的桎梏，有限放开代孕成为必然的制度选择。有限放开代孕的核心是政府管制，反映的是法律家长主义观念，即国家为了公民的利益而以法律的形式对公民自我损害的行为进行干预或限制。(73)郑玉双:《自我损害行为的惩罚——基于法律家长主义的辩护与实践》，《法制与社会发展》2016年第3期。

(一)目标设定与立法框架

面对代孕需求与代孕危害之间的张力，对代孕的基本态度应是既不完全禁止也不完全放开，而要在二者之间寻求合理的平衡点，在满足客观代孕需求的同时设置妥当的规则防范代孕的危害，维护良善的代孕秩序。有限放开代孕必须以平衡生育权和公序良俗为目标，既要满足不孕者的生育需求，又不能贬损代母的人格尊严，实现代孕与伦理道德之间的契合。此外，代孕的社会危害源于管理失控，有限放开代孕的关键在于监管，使代孕始终作为一种医疗技术发挥作用，而不能发展为一般的生育模式。

立法规制是实现有限放开代孕的首要和基础路径。如上所述，我国当前立法对代孕采完全禁止的态度，显然无法适应日益膨胀的代孕需求与保障人类辅助生殖技术健康发展的现实需要，亟需出台更高效力层次的法律，确立有限放开代孕之基本立场。因此，应该考虑制定统一的《人类辅助生殖法》，树立“原则禁止、适当放开”代孕的理念和原则，实现对代母和代孕婴儿这两类弱势群体的充分保护。(74)Gloria Torres,Anne Shapiro & Tim K.Mackey,A Review of Surrogate Motherhood Regulation in South American Countries:Pointing to a Need for An International Legal Framework,BMC Pregnancy and Childbirth,Vol.19,No.1,2019,pp.46-46.在内容上，《人类辅助生殖法》应当专设“代孕”一章，对代孕协议的效力、各方当事人的法律地位等问题作出明确权威的规定。(75)张燕玲: 《人工生殖法律问题研究》，北京:法律出版社，2006年，第243—251页。具体而言:其一，明确代孕的方式，排除基因代孕等类型。其二，明确委托人和代母的资格要求，禁止不具有相应资格的委托人和代母实施代孕。在以上资格限制之外，委托人和代母都必须是中国公民，防范对来自不发达国家妇女的剥削、非法的商业代孕和跨国的代孕纠纷。其三，明确可实施代孕机构的资质条件，严防地下代孕。代孕只能在国家指定的医疗机构进行，让代孕处于国家的监管之下，保障代孕的可靠性、安全性，确保代母人身安全和代孕子女的优生，防止地下非法代孕。(76)于晶: 《代孕技术合理使用之探究》，《河北法学》2013年第3期。其四，明确代孕协议的效力，列举代孕协议的无效情形。其五，明确各方当事人的法律地位。主体的多元性是代孕法律关系的特殊之处，《人类辅助生殖法》应当分别明确委托人、代母和代孕婴儿的法律地位，尤其是厘清代孕婴儿的亲权关系，避免后续的亲权纠纷。其六，明确代孕的程序，包括申请、签订代孕协议、过程监督、终结诸环节，列明相关部门的法定职责。(77)郑英龙:《失独家庭有限代孕权利的国家保障》。

(二)主体资格行政许可制

行政许可是一种重要的国家控制手段和治理工具，以公共利益为出发点，具有维护社会秩序、保障个体权益等功能。(78)应松年主编:《当代中国行政法》第4卷，北京:人民出版社，2018年，第1084—1087页。《行政许可法》第12条列举了5类可以设定行政许可的事项，其中之一即为“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。为了降低代孕的负外部性，所有的代孕治疗都需要获得许可。(79)T.Sudenkaarne,The Ethics of Surrogacy Contracts and Nebraska's Surrogacy Law,pp.117-125.关键则在于设定主体资格行政许可制，对委托人和代母的资格进行事前许可。

首先是对委托人的资格进行审查，了解其生育状况、家庭状况等相关信息，对符合标准的委托人颁发准予代孕证书。出现以下情形的，委托人的代孕资格自动消失:一是委托人恢复生育能力或通过其他医疗技术手段获得血亲子女的。代孕应当是辅助生殖技术中的最后手段。(80)Atina Krajewska,Transnational Health Law Beyond the Private/Public Divide:The Case of Reproductive Rights,pp.S220-S244.二是委托人一方反悔的。三是委托人双方婚姻破裂或死亡，家庭关系不复存在的。当然，离异、丧偶一方可与其他人组建新的家庭，并重新申请代孕。其次是对代母的资格进行审查，核实代母的年龄、健康状况、婚育状况、是否自愿等信息，并向符合代孕标准的女性颁发准予代孕证书。实行代母资格许可制能够有效避免黑中介的泛滥，保证代孕行为的正当性和安全性。在主体资格行政许可制下，只有符合许可条件拿到许可证的委托人才有权寻求代孕，同时也只有掌握许可证的代母才有资格为委托人实施代孕，否则就要承担相应的法律责任。在许可机关的设置上，代孕是一个涉及工信、工商、税务、人口与计划生育、卫生等众多部门在内的复杂活动，可以考虑由卫生健康委员会统一负责对委托人和代母的资格进行审核监督，并制定详细而具体的代孕申请实施细则。

(三)代孕协议审核备案制

“代孕”涉及成年人之间正式或非正式的合同。(81)Sambhu Charan Mondal, Anuradha Verma, Shiv Kumar Gupta & Babita Kumar,Reproductive "Surrogacy" and Parental Licensing,Bioethics,Vol.29,No.5,2015,pp.353-361.代孕协议既是申请代孕的条件之一，也是明确委托人和代母之间权利义务关系的主要依据，还能确保委托人与代母互相知悉对方情况。为了保障代孕顺利进行，委托人和代母在实施代孕手术之前必须签订代孕协议。代孕协议的核心内容有二:一是明晰委托人和代母双方的权利、义务和责任；二是对亲子关系加以明确，亲子关系应当以代孕协议的约定为依据。(82)李雅男:《代孕背景下亲子关系的确定》，《法律科学》2020年第2期。此外，为了保障代孕手术的质量，代孕协议还应当确定实施代孕技术的医疗机构。就形式而言，代孕对委托人和代母双方都存在较大风险和不确定性，为了保障双方当事人的合法权益，不允许口头的代孕约定，而必须签订书面合同。(83)杨遂全、钟凯:《从特殊群体生育权看代孕部分合法化》。代孕合同提供了剥削的可能性,(84)Kevin Tuininga,The Ethics of Surrogacy Contracts and Nebraska's Surrogacy Law,Creighton Law Review,Vol.41,No.2,2008,pp.185-205.为了保障代孕协议的内容合法，应当建立代孕协议审核备案制。其一，代孕协议应当由妇联交由实施代孕的医疗机构伦理委员会进行审核。在英国，人类受精与胚胎研究管理局(HFEA) 的许可是实施代孕的前提条件。在以色列，代孕由专门的批准委员会进行监督，批准委员会由七名成员组成，包括三名医生、一位临床心理学家、一位社会工作者、一位律师和一位牧师。(85)Michal Raucher,Whose Womb and Whose Ethics? Surrogacy in Israel and in Jewish Ethics,Journal of Jewish Ethics,Vol.3,No.1,2017,pp.68-91.其二，代孕协议审核通过之后应该报医疗机构所在市一级的卫生健康委员会备案。代孕协议经备案之后，医疗机构才能实施代孕手术，否则违法。为了进一步规范代孕协议，国家卫生健康委员会可以制定标准版本的代孕协议，全面约定委托人和代母的权利义务，减少因代孕协议约定不明产生代孕纠纷的可能性。标准版的代孕协议应当包括精子和卵子的来源、代孕方式、代母怀孕期间的照料义务、报酬支付、代母可随时放弃、代母因生育而伤残或死亡的处理、代孕婴儿为残疾儿的处理、委托人中途改变主意的处理、委托人中途死亡的处理、委托人违约责任和赔偿责任等内容。(86)郑英龙:《失独家庭有限代孕权利的国家保障》。

(四)代孕全过程跟踪监督

代孕不仅关乎代母、委托人和代孕婴儿的合法权益，更关乎社会伦理道德与公共秩序，有必要设立专门的监管机构，对代孕进行全过程跟踪监督，形成全覆盖、零死角监管，保障代孕有序运行。对此，可以考虑由卫生健康委员会承担监管职责，并与我国的行政区划保持一致， 区分国家、省(自治区、直辖市)、设区的市、县(区)四级层次。首先，对代孕的监管应当坚持“申请-审批”原则，即各级卫生健康委员会应当负责代母和委托人的主体资格审查、代孕协议的备案等工作。而在事前监管之外，事中的过程监督也必不可少，各级卫生健康委员会应当对代孕进行全过程跟踪监督，发现有违法或违反代孕协议的代孕行为应当依法及时予以制止，保证代孕活动在法律准许的范围内进行。卫生健康委员会主要通过抽样和随机检查的方式予以监督，监督的内容包括:代母的人身自由等权利是否得到保障、委托人是否恢复生育能力、代孕婴儿是否得到妥善待遇、代孕协议是否得以执行等。此外，考虑到各级卫生健康委员会的监督能力有限，宜同时赋予实施代孕技术的医疗机构以监督权，并有义务及时向当地的卫生健康委员会汇报。医疗机构应当主要履行以下监督职责:一是在实施代孕手术之前，与委托人和代母签订承诺书和知情同意书;二是对代母和委托人的条件是否符合标准进行再次检查;三是严格按照代孕规程实施代孕手术。

代孕技术根源于生育需求，对代孕的强烈需求是世界性的问题。但是，完全放开代孕并不足取，必须同时考量伦理道德，将代孕限制在合理的范围之内。(87)Patricia Fronek,Current Perspectives on the Ethics of Selling International Surrogacy Support Services,pp.11-20.有限放开代孕应该是中国未来的发展趋势，具体包括代孕类型、代母资格和委托人资格的限制。而“有限”放开代孕最终能否得以实现还取决于具体的规制路径，对此应当以平衡生育权与公序良俗为目标指引，从资格行政许可制、代孕协议审核备案管理、代孕过程跟踪监督等方面努力。