集体财产的宪法意蕴与民法典时代的规则表达

陈晓军 宫 赟

1.山东农业大学 泰山法治研究院，山东 泰安271018；2.青岛经济贸易技术学校，山东 青岛 266000

农村集体建设用地和宅基地不能入市交易的问题，长期以来困扰着我国农村社会的发展，成为维持我国城乡二元经济社会结构一大制度性瓶颈。党的十八大以来，随着乡村振兴战略的实施，城乡二元土地制度对乡村发展的制约作用越来越明显，改革的呼声也日益高涨。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求：建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。为实现十八届三中全会的决定精神，尽快实现集体建设用地使用权与国有土地的“同权同价”，2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，标志着我国新一轮的农村集体土地使用权流转制度改革进入启动阶段。在《土地管理法》修改的过程中，删除了第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，从而在制度上结束了原土地管理法所规定的建设用地的国家垄断，使得集体建设用地使用权的流转获得立法的认可。然而，从《民法典》物权编的规定来看，物权法用益物权所规定的建设用地使用权实际上就是国有土地使用权，其中并未包含集体土地的建设使用权，所以《民法典》第344条名不副实，这是一条名为建设用地使用权实际为国有土地使用权的规范。①《民法典》第344条规定：建设用地使用权是指“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”有学者认为：《物权法》中“建设用地使用权”的前身，是我国《城市房地产管理法》中的“国有土地使用权”。“国有土地使用权”是在国家土地所有权基础上，利用国家土地所有权中的使用权能而派生出来的一项独立权利。将国有土地上的建设用地使用权上升为民法上的用益物权，而对集体土地上的非农建设用地使用权未加以规定，导致该项权利性质不明，也就直接造成农村集体土地制度改革中涉及的集体土地使用权流转受限问题。②魏秀玲：《我国土地权利法律体系改革的路径思考》，《政法学刊》2019年第8期。表面上看，我国《民法典》物权编以农村土地承包经营权、宅基地使用权等次级概念取代了集体土地使用权，而无论是农村的经营性建设用地使用权还是城镇集体土地使用权，都难以受到民法典的调整。而之所以造成这样的局面，一方面是与我国长期以来地方政府所倚重的土地财政相适应，另一方面则是与长期以来我们已经形成的集体土地作为“公共财产”的公有制定性、并在此基础上所形成的国有土地和集体土地的优劣观念有着非常大的关联。

一、《民法典》物权编忽略农村集体建设用地的宪法根源

我国今天城乡二元的经济社会格局之所以难以突破，很大程度上源于原《土地管理法》第43条所规定的建设用地的国家垄断，这条规定直接导引出了进入21世纪以来，我国各地地方政府依靠对集体土地的征收制度而建立起的土地财政，深刻地影响了我国近二十年来的城乡社会。原《土地管理法》第43条客观上引发了因征地而积累的巨大社会矛盾，进一步加剧了城乡的差距和农民的弱势地位。农村集体建设用地不能与国有建设用地同等入市、同权同价，使得国有和集体两种公有制之间产生了巨大的不公平，加之宅基地取得、使用和退出制度不完整，使农民的住房价值难以体现，面对城镇化大潮无法获得有效的财产性保障。对此，李克强总理多次强调，要坚持从实际出发，因地制宜，深化农村土地制度改革试点，赋予农民更多财产权利，更好保护农民合法权益。从《土地管理法》的修改来看，对土地征收规定了较为严格的公共利益界定标准，采取列举方式明确：因军事和外交、政府组织实施的基础设施、公共事业、扶贫搬迁和保障性安居工程建设需要以及成片开发建设等六种情形，确需征收的，可以依法实施征收。在政府征收严格限制的基础上，《土地管理法》第63条又增加了新的规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。《土地管理法》第63条也就是人们给予厚望的集体经营性建设用地的入市合法性条文设计，但是这一赋予集体建设用地流转功能的制度并未明确规定在新颁布的《民法典》中，而是在第361条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”。显然，在我国新颁布的《民法典》中，集体建设用地并未获得与国有建设用地使用权相同的立法地位，单纯从立法的层级来看，集体建设用地使用权依据的是位阶较低的土地管理法而不是具有民事基本法地位的民法典。

本来，中央政府启动农村集体土地使用权流转制度改革的目的就是赋予集体建设用地与国有土地同等入市、同权同价的资格，然而于2020年5月颁布的《民法典》却未能充分体现这一改革成果。之所以造成这一状况，除了农村经营性建设用地的改革对于现实的影响仍具有不确定性之外，很重要的另一原因则是在我国宪法上集体土地作为公共财产的定性使其难以体现集体成员的利益，进而有效的指导相关的民事规则设计。宪法作为母法，确定并规范一个国家最为基本的政治和经济制度，也对公民的基本财产权和人身权进行规范。而《物权法》《土地管理法》《土地承包经营法》等涉及集体土地的立法都必须在宪法的框架内。因此，研究我国的农村集体土地问题就应当对宪法的规范有较为深入的了解。《中华人民共和国宪法》第六条和第八条都不是直接针对土地问题，而是笼统的规定了我国的公有制的基本经济制度。第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。第八条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法第十条则是专门规定了土地的公有制两种类型：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

显然，我国宪法上对于土地问题的规定，主要是出于对公有制的历史和现实的确认性表达，而不是从所有权意义上出发对集体所有权的创设性立法。也就是说，我国现行宪法对集体所有权的规范主要关注其意识形态上的公有制问题，而并不关注集体内部成员是否能够平等享受权利以及农民个体土地权利的保障问题。因此，宪法对集体土地的规范角度与物权法是存在较大差异的。换言之，我国宪法上对农村土地的集体所有主要是一种政治经济学思维，而不是法学的对这一权利类型的具体制度设计。正如有学者所指出的：“本质上说，集体土地所有权制度体系承载了太多的政治功能，这导致了集体土地所有权制度在现实经济生活中被形骸化的结果，实际上除了概念的政治隐喻以外，并不能发挥对社会关系的调整功能。”①刘道远：《集体地权流转法律创新研究》，北京：北京大学出版社，2011年，第13页。鉴于宪法的根本大法的基础性地位，物权法在建构集体土地所有权的时候，必须在宪法所规定的对以往历史和政治正确的基础之上，土地的公有制为农村集体土地制度改革划定了合法性边界，从而使私法话语体系下的财产权利不能实现自我的逻辑自洽。尽管从宪法条文上我们不能直接得出国有财产优于集体财产的结论，但是宪法条文的表述方式加之长期以来的国情实践，使人们自然认为当集体利益与国家利益发生冲突时，集体利益应让位于国家利益，而这一观念投射到同为公共财产的国有土地和集体土地问题上，则对集体建设用地的流转限制就变成了天经地义。按照我国宪法第十二条的规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”，而宪法第13条则规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这里人们不难得出国有、集体、私有财产按照其公共性的纯粹性所做出的排序，并以此作为指导民事立法规则的基本原则。当然，对宪法关于国有、集体和私有财产的排序和解读，并不能由宪法条文直接得出，而是借助于长期以来我们对公有制传统观念的理解而做出的，其中是否符合宪法规则在当代的内涵和精神要求，则值得更进一步的分析和探究。

二、宪法的功能变迁与公共财产的三重维度

作为根本大法的宪法也不是一成不变的，自1954年以来，党和国家先后5次根据经济与社会发展的现实对宪法的制度条文进行了修改，其中1988年、1993年和1999年的三次宪法修正案均涉及到了农村土地和集体所有制的内容。有学者认为：随着宪法变迁，公共财产也实现了功能上的变迁，时至今日，围绕宪法中的公共财产形成了私法权利、公法规制和宪法价值辐射（公共性）这三重维度，每一个维度都紧紧围绕宪法中“合理利用”的宪法要求展开。从“合理利用”的宪法内涵出发即可透视出我国在公共财产的立法形成方面存在的不足，以及实践中在公共财产的经营和公共义务的施加（国家保障义务）方面所存在的问题，并通过合宪性审查和合宪性解释等方式对之加以反思和重建。①李忠夏：《“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵》，《中国法学》2020 年第1期。而围绕着农村集体土地问题，私法权利、公法规制和宪法价值辐射（公共性）这三重维度在不同的时代背景下，则有着不同的侧重，从而对于集体所有权的内涵和外延均产生相当重要的影响。

1988年的宪法修正案将“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1993年的宪法修改中进一步确认了家庭联产承包责任制和农民对于土地的经营自主权，规定“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”1999年的宪法修改则确认了农村集体经济组织的双层经营体制。就此，有学者认为：“改革开放以后，国家公权力逐步从农村土地上退出，集体土地所有权逐步还原为不受国家公权力过度束缚的真正民法意义上的土地所有权。随着土地承包经营制度的推行与土地承包经营权的最终建立，集体土地所有权逐步演变为一种普遍受到农村土地承包经营权限制的所有权形态。”②袁震：《论集体土地所有权的政治伦理属性与法律属性》，《私法》2017年卷。该学者对土地承包经营权作用的评价似有过高估计的倾向，因为土地承包经营权主要发生于耕地，而在农村宅基地和建设用地领域不发生影响。而即使在耕地和林地等广泛设置了土地承包经营权的范围内，随着撤村并居、社区化等“新农村”事业的展开，土地承包经营权始终难以变为一种“不受国家公权力过度束缚的真正民法意义上的土地所有权”。进而言之，即使是集体土地所有权本身，在现行宪法所规定的公有制的秩序下，也很难实现其在私法规则体系中的权利自足。

进入21世纪以来，我国的经济和社会又经历了一个重大的发展时期，我国已经成为在各方面都跻身世界强国行列的国家。然而客观评价，我国的城乡二元结构在这个过程中不仅没有及时的解决，反而有不断扩大的趋势，城乡的差距进一步的拉大。有学者就此问题的原因分析认为：“由于过于强调社会主义公有制的意识形态背景，忽视了集体土地所有权作为法律制度的规范特性，致使集体土地所有权主体具有较为突出的公法性，行政权力也随之侵入集体土地所有权主体行使权利的民事活动之中①高飞：《集体土地所有权主体制度研究》，北京：法律出版社，2012年，第134页。。这位学者指出了我国宪法上对于集体土地所产生的深刻影响，由于宪法对于集体土地的规范具有相当强的政治意义，因而物权法和土地管理法等专门立法试图所进行的任何突破将会面临一定的政治阻力与政治风险。“集体土地所有权负载的这种意识形态意义，一方面使其容易获得法律的认可与保护，另一方面也妨碍其在民法科学中获得科学的定位与建构。在土地承包经营权与宅基地使用权等物权建立起来以后，集体土地所有权也成为兑现中国共产党与农民群体在新民主主义革命中缔结的政治契约的重要环节。”②袁震：《论集体土地所有权的政治伦理属性与法律属性》，《私法》2017年卷。

时代的发展必然改变着每个人的观念，尽管宪法第10条第2款所规定的“土地属于集体所有”一直没有更改，但是这句话已不再被当做拒绝承认“私权利”的戒条，而逐渐演变为面对政府的强拆时保护成员权利的圭臬。正如刘连泰教授在对“土地属于集体所有”的规范属性作出历史解释的基础上认为：通过分析建立在集体土地上的各项权利，可以发现，土地集体所有不仅不再是与集体经济组织成员权利对峙的概念，在集体与国家的关系维度上，土地集体所有正在体现其“私”的一面。土地集体所有不再纯粹是一个服务于共同体目标的范畴。正在变成防御国家权力的基本权利。③刘连泰：《“土地属于集体所有”的规范属性》，《中国法学》2016年第3期。近年来，随着我国广大农村城镇化步伐的不断加快，农村农业用地三权分置改革和建设用地流转制度改革的深入开展，以“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”也在发生深刻的变革。2020年3月底，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（一号文件），要求完善要素市场化配置，建设统一开放、竞争有序市场体系，建立健全城乡统一的建设用地市场，深化产业用地市场化配置改革，鼓励盘活存量建设用地，为乡村振兴和城乡融合发展提供土地要素保障。显然，中央层面对于农民农村集体土地权利的保障问题越来越重视，如果说农村集体土地作为公共财产的属性并未发生变化，宪法规则的私法权利、公法规制和宪法价值辐射（公共性）这三重维度仍然存在，那么新时期以来，中央政府更加重视农村集体土地的私法权利这一维度。然而，这一变化并没有及时的体现在具体的宪法条文中，我国宪法关于农村集体土地的规则自1999年以来未曾修改，而20多年来，我国农村经济和社会却已经发生了翻天覆地的变化。鉴于宪法修改程序的复杂性和严肃性，宪法关于农村土地制度改革的反映必然是滞后的，宪法规范出于对公有制的历史和现实的确认性表达也是很难与时代同步的。因此，当土地管理法、土地承包法等具体的低位阶立法已经随着现实需求进行了较大的修改，包括物权法在内的民事基本法也开始适应这样的变化时，宪法的三重维度却仍然处于公法规制至上、私法权利受到挤压的意识形态控制之下，从而使得宪法价值辐射（公共性）功能始终难以向私权利的保障靠近，继续为公权力在民商事领域的强力存在提供难以撼动的理由。而关于这一点，无论是在《物权法》制定过程中北大巩献田教授提出的物权法违宪，还是在《民法典》制定过程中，王利明教授和梁慧星教授之间的论证都是把民事权利问题上升到了宪法问题来讨论。①王利明教授在《民法典》颁布之后专门撰写文章，对物权法制定过程中的论证进行了回顾，文章写道：“根据王（家福）老师的指示，民法学会开始组织一系列物权法讨论会，就平等保护的问题进行深入讨论，反驳那些认为平等保护就是搞私有化的观点。所有会议的观点也都经过细致整理后，通过相应的途经上报给中央。这些活动都是在王家福老师的领导下，而我作为民法学会的会长具体负责实施的。在许多学术会议上，我都要强调物权法必须坚持平等保护原则。今天，梁慧星教授非要说我反对平等保护，确实与事实不符”。参见王利明：《民法典编纂中的若干争论问题对梁慧星教授若干意见的几点回应》，《上海政法学院学报》2020年第4期。而这个过程中，提出物权法违宪的学者竟然都是来自民法学者而不是宪法学者，可见宪法关于财产权的公法规制的规则是多么的根深蒂固。

三、集体所有的不同表现形式

如果一味的强调农村集体土地的公法规制，强调“集体所有”的公有制内涵，则无法解释21世纪以来党和国家在农村集体经济领域的改革目的，更无法说明党的十八大以来在农村三块地领域的改革试点（农村集体建设用地直接入市、耕地的三权分置、农村宅基地的三权分置）及相应的立法修改实践。事实上，关于究竟什么是集体所有、集体所有应该采取什么样的实现形式，无论是在法学界还是在其他领域均存在激烈的争论。“土地属于集体所有”究竟应该坚持其意识形态的正确性，强调其公法的约束，还是把集体与国家这两类公有制类型进行区分，进而还原集体的私法秩序的色彩？这已经成为任何一个土地法研究的学者都绕不过去的一道关隘，而宪法学者对于这一问题的思考，似乎显得更为有力。

宪法学者韩秀义教授认为：“土地属于集体所有”的权利定位，在微观、动态层面，更倾向于将其解释为“宪法制度空间”。其基本内涵包括：首先，“土地属于集体所有”是一条宪法规范；其次，这一宪法规范是立法者和农民展开行动的依据和空间；最后，这一空间在根本上是属于农民的，或者说，农民才是这一制度空间的“主人”与“行动者”……若以“分配”与“保障”来解释社会主义的内涵，那么，就能够将“集体”解释为农民自己的选择，权力也必然从“集体”中退出，这样，“集体”就是私法性质的构造物，若将“公有制”理解为“国家所有”，将“集体所有制”理解为基于社区的共有制和基于市场的“私有制”，那么，“集体”就将不再担负外部性的社会保障功能，因此，其原有的“公法功能”将由国有产权替代，这样，“集体”的私法属性及功能就会更加纯粹。①韩秀义：《“集体”之宪法意涵的开掘与阐释——以土地属于集体所有为中心》，《法治现代化研究》2019年第3期。该学者对于宪法中集体概念的阐释具有极大的启发性：把集体土地解释为根本上属于农民自己的权利，从而更好的发挥对农民的分配和保障价值，似乎更加符合社会主义的内涵，而仅仅关注于集体土地的公有制属性，而疏于集体土地权利与农民个体之间关系的立法构建，则必然导致公权力对农民权利的侵害，也必然导致宪法规则与民法原则的隔膜和分裂。

刘竞元认为：宪法上的土地所有权（国家土地所有和集体土地所有）是社会主义公有制的体现。集体所有体现宪法上的福利保障，但这种宪法上的保障性规定如何落实到民法中，并实现民法的权利转变，就需要分阶段讨论。在改革开放前期，土地主要为农民提供衣食保障，注重使用价值；在现阶段，土地主要为农民提供财产性收入，更注重交换价值。②中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟第五届学术研讨会暨农村集体产权制度改革的法治保障学术研讨会会议综述，中国土地法制研究网 https://illss.gdufs.edu.cn/info/1099/10528.htm。如果说，改革开放之前注重农村土地的使用价值必然倾向于公法规制，则近年来随着城镇化的加快，越来越多的农民开始进入城镇，如果农民对于集体土地和房屋的权利不能通过转让实现其市场价值，则城镇化的过程就成了对农民权利的侵害和掠夺，这显然并不符合宪法规定农村土地集体所有的社会主义公有制的本意。

无论是学术界还是实务管理部门，长期以来对于宪法上所规定的“土地属于集体所有”过于片面的强调其公法规制的功能，从而使得“集体”成为意识形态化的概念进而对农民个体权利造成极大的限制。出于对集体土地私法权利化政治风险的担忧，大多数学者偏向于对现有宪法秩序的公共性解读。如贺雪峰把“中国土地制度的宪法秩序”总结为“土地公有，地利共享，消灭土地食利者的规范和实践”，并认为支撑这个宪法秩序的具体制度包括：（1）农地集体所有，农户只拥有承包经营权；（2）城市建设用地国有，农地已经征收为城市建设用地的，土地性质即由集体所有变为国有；（3）最严格的耕地保护政策，非经国家批准，地方政府不得随意占用耕地；（4）管制，无论是城市商业用地和工业用地，还是农村建设用地、基础设施建设用地，都不得随意改变用途。③贺雪峰：《地权的逻辑：地权变革的真相与谬误》，北京：东方出版社，2013年，第36—37页。显然，法学界以外的社科学者往往关注于现行宪法制度对当代土地权利秩序所产生重大影响的解释和说明，而没有涉及农村集体土地权利的微观结构以及农户在集体土地的权利行使问题。换言之，“集体土地的社会主义公有制属性”在许多学者那里只是判断一项具体的改革措施是否具有合宪性的标准，而并不去关心这一意识形态化的概念能否与具体的民事立法相衔接并最终落实到每个活生生的农民个体和农户家庭。这样的学术研究格局一旦形成，宪法规范就会成为制约经济和社会发展的桎梏，宪法对集体土地的的公有制定位就不仅不能实现保护农民利益的立法目的，而是走向了立法初衷的反面。这种学术研究的理路已经所带来的负面影响必须引起高度的关注。

高富平教授认为：宪法学者应注意农民集体所有的私法性特征。国家所有是由政府代表全体人民行使，不需要登记，这也意味着国有土地很难满足民法对客体特定化的要求，国有土地的特定化通过建设用地使用权实现。农民集体所有权有所不同，集体资产可以登记。集体所有是一个社区性的集体所有或者团体所有，满足私法性质，由集体成员决定其命运。①中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟第五届学术研讨会暨农村集体产权制度改革的法治保障学术研讨会会议综述，中国土地法制研究网，https://illss.gdufs.edu.cn/info/1099/10528.htm。笔者注意到，近年来从事三农问题研究的一线学者开始较多的使用“共有”而不是“公有”来对农村土地的集体所有进行解读。如黄祖辉教授认为：我国的农村集体经济组织的产权是共有而不是公有，一字之差，差别却很大。这意味着，我国农民对农村集体资产不仅拥有使用权或者经营权，而且拥有一定的所有权。②黄祖辉：《中国农村集体经济的有效实现形式》，载于《土地股份合作与集体经济有效实现形式高端论坛论文集》，2014年9月。徐勇教授则认为：集体经济并不直接等同于集体共有经济，它还包括集体所有权基础上的集体成员的个体经济。集体共有经济是集体所有权基础上集体共同享有的经济，而由集体所有权派生和延伸出来的承包经营权所产生的个体经济也属于集体经济的范畴。③徐勇：《对集体经济有效实现形式的探索》，载于《土地股份合作与集体经济有效实现形式高端论坛论文集》，2014年9月。显然，这些对于我国农村问题的决策起到相当大影响作用的学者已经不再把“集体”与宪法条文中的公有制直接挂钩，而是认为所谓集体所有是农民的共有状态，并非只能是一成不变的意识形态化的公有制。

四、集体土地的宪法制度空间究竟如何转变为具体的实践

仔细分析我国宪法对于农村土地的规定，主要是从政治经济学的概念出发进行的界定，而公有制抑或私有制并非法学上的概念，尤其是在民事主体的分类上，并不按照所有制的不同进行分类界定。这样，宪法上的劳动群众集体所有制在转变为民法上的集体所有权的时候，并不是一个简单的话语过渡问题。当集体以政治词汇呈现出来的时候，其所代表的更多的是“集体经济”或“社会主义集体”的内涵，其所代表的内容是以生产队、自然村、行政村或乡镇为集体的全部成员；而集体以法律词汇的姿态出现的时候，其所代表的是“虚化的集体”，我国的法律中曾经出现过“农业集体组织”、“农民集体组织”和“农村集体组织”三个概念④李永安：《农村集体经济组织的历史变迁和立法前瞻》，《公民与法》2009年第7期。（《民法通则》第74条出现集体经济组织概念；1999年宪法使用了集体经济组织概念，民法典中亦采用了农村集体经济组织法人的概念）。但是，由于实践中各地农村的情况存在很大的差别，有相当比例的村庄集体经济是空白，因此立法上并没有规定农村集体经济组织的普遍当然的法人主体地位，而是在《民法典》第九十九条规定：“农村集体经济组织依法（而不是当然）取得法人资格”。同时《民法典》第一百零一条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”

从宪法第八条的规定来看，所谓集体土地的宪法制度空间是一种以农村集体经济组织为主体表征，而在主体内部又是以家庭承包经营为基础的层级结构。而民法典所规定的作为特别法人的农村集体经济组织法人则与土地的集体所有产生了一定嫌隙，因为集体土地一旦为一个法人所有，就很难在法律上再设定为一种共有关系。有学者针对集体经济组织的改革提出了质疑，主张农村集体产权制度改革应坚守“物权法底线”：产权乃“财产权”之简称，物权法上规定的物权乃重要的财产权类型，改革中凡是涉及农村集体物权的，就应当遵循物权法上有关物权种类和内容的相关规定。在物权法上，集体与集体经济组织是两个不同的主体性范畴。现有的改革政策，有用“集体经济组织”替代“集体”的倾向，这一改革倾向已经突破了“物权法底线”。集体经济组织与村民委员会是不同的职能主体，前者承担的是“经营职能”，后者承担的是“公共职能”，在集体经济组织建立起来后，物权法中规定的一些由村民委员会代行的经营职能应交由集体经济组织行使，在股份合作制改革的背景下，集体经济组织的“股份”与一般工商企业的“股份”不同，这体现了集体资产股份权能与物权法上所有权“出资权能”的不同。①王洪平：《农村集体产权制度改革的物权法底线》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2019年第1期。该学者提出的“集体”与“集体经济组织”的区分固然有其合理性，但是该学者提出的“物权法底线”的真正依据仍然是宪法上集体所有的意识形态。因为该学者明确指出：国家所有与集体所有是我国公有制的两驾马车，宪法第六条规定：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。既然“公有制”是社会主义制度在经济领域的最高意识形态，那么我们就必须坚持国家所有和集体所有不动摇。显然，这位民法学者与巩献田教授一样也陷入了民事权利的意识形态化，进而得出集体所有权主要应受制于公法规则而不属于私法权利的结论。

从我国《宪法》规范综合分析，我国宪法的确试图对集体所有权建立一种与国家所有权相一致的规则体系，而对公民的私有财产在保护手段和力度上劣后于国家和集体财产，对于这一宪法上的规范长期以来在学界多有争论。而随着《民法典》的出台，这一问题得到了明确无误的答案。根据《民法典》物权编207条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。因此，在《民法典》通过之后，如果仍然停留在我国宪法上对“公共财产神圣不可侵犯”的规定，而认为我国宪法对国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权不是平等的保护，无异于在坚持物权法违宪的观点，这种治学的态度有百害而无一利。认为“公有制”是社会主义制度在经济领域的最高意识形态，因此必须坚持国家所有和集体所有不动摇，这种所谓的“物权法底线”思维实际上也是执拗于宪法规范的字面理解，不能对宪法上的集体的“公有制”进行深层次理解和应用的结果。

事实上，我国宪法上尽管把集体与国有并列，似乎把集体规定了与国有完全相同的规则体系，但是，事实上这样的理解并不符合宪法的条文规范。按照我国宪法第八条明确规定农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，也就是说农村集体经济组织存在的基础是家庭，同时该条规定还特别指出了农村集体经济组织中的个人对于集体土地的权利。另外，根据宪法第十七条的规定：集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。而在宪法第十六条对国有企业的规范中，虽然也规定了“在法律规定的范围内有权自主经营”，但并未赋予其“独立进行经济活动的自主权”。因此，我们可以说宪法第十二条所规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是从公有制财产意义上强调的与私人财产之间“公共性”的差异。但是，由于集体作为土地的主体是一个“虚化”概念，它必须以另外一个能够明确产权和执行的主体为代表，而这一主体理想的代表应该就是集体经济组织。否则，宪法上只需界定好集体土地的公有制问题，并不需要费尽周折去规范集体经济组织问题。而事实上，所谓集体所有制宪法制度空间的实践，就是集体所有制如何转化为集体所有权的问题，而这一问题能否顺利的实现转化，则是取决于集体所有权的主体构造问题，这一问题很大程度上就是如何构建集体经济组织的主体法律地位问题。

五、“集体”的法人化是实现宪法规则转变为民事规范的关键

集体所有权如何建构才能既符合物权法和民事权利的一般原理，又不违反我国宪法关于集体公共财产的基本精神？这一问题可以说困扰了我国法学界和三农问题研究很多年。从立法上看，我国从《民法总则》立法开始，明确的采用了将“集体”这一意识形态化的概念法人化的立法改革思路。根据《民法典》第九十六条规定：“机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人”。第九十九条规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定”；第一百零一条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”

长期以来，我国学界对于集体土地的主体问题始终存在较大的争议和困惑。如学者于建嵘认为：“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则法律上并没有规定，没有明确的界限和地位，没有解决农民集体与农民个人的利益关系。因此这种概念下的集体仍然是一种“虚化集体”①于建嵘：《农村集体土地所有权虚置的制度分析》，载于《中国土地制度改革》，北京：中国财政经济出版社，2009年。。而对于农民集体经济组织的涵义也存在着不同的理解，有学者认为农村集体经济组织，是由新中国成立后的农村互助组、初级社、高级社发展演变而来，即包括乡、村、村民小组和部分农民共同所有的农村劳动群众集体所有制的经济组织。②罗猛：《村民委员会与集体经济组织制度的性质定位与职能重构》，《学术交流》2005年第5期。梳理多年来学界对于集体土地主体问题的争论，我们可以得出这样的一个结论：“集体”一词在公有制意义上是一个具有意识形态属性的概念，它与“国家所有”一起构成社会主义公共财产体系。而集体经济组织是集体所有制实现的主体形式，农村集体产权制度改革的目标之一就是建立和构造集体经济组织的法人地位，因而农村集体经济组织的法人化是对集体所有制的有效实现形式。土地公有制在国有土地上所体现出来的问题并不明显，就是因为国家本身在法学理论上即被视为一个特殊的法人组织，国有土地的所有权只能由国家享有。但是，集体土地所有制要变为物权法上的所有权概念，则面临着主体性困惑：在农村集体经济组织不具有法人资格的情况下，集体土地的行使主体就变成了一个似是而非的问题。正如孙宪忠教授的观点：实际上我们应该承认农民集体是一个个具体的单一农民共同的资格形成的，农民本身享有最终所有权。农民的土地承包经营权恰恰是他们行使自己的权利的一种方式，所以农民家庭或者个人对于土地的权利本质上是一种自物权，孙宪忠教授的这一说法实际上用最终所有权的概念回避了集体土地所有权的行使主体问题。

《民法典》的出台力图通过特别法人制度解决集体土地的行使主体问题，但是要完成这一集体公有制的主体改造并不容易。因为《民法典》对于农村集体经济组织法人只是笼统的规定，这类法人的具体制度还必须进行专门的立法；其次，以往物权立法主要侧重于具体的物权类型的法定化，而基本没有涉及集体所有的主体性问题。对此问题，江平教授认为：将宪法规定的我国两种土地所有权之一定位于法人的权利是不是大大的扩大了法人权利的范围，而且与现行的物权法条文不相吻合，现行的物权法条文没有丝毫法人所有的痕迹。编纂后的《民法典》已将“集体企业”和“集体土地”均视为法人所有，而这两种法人所有均不能离开它的成员。我们摒弃了“社团法人”的传统理论，因此总则中缺少传统成员权的概念和论述。但成员权仍然存在。成员权有两种表述方式，一是在分则中的表述，如物权法中涉及集体经济组织成员的表述以及业主的建筑物区分所有权，公司法中股东权利的表述；二是总则中就法人成员权的总体表述。我国民法总则对成员权缺乏总体表述仍然是一个缺憾。①江平：《民法典编纂中如何解决“集体”的法律定位问题？》，https://www.sohu.com/a/398204760_736914。江平教授的质疑切中要害：在“集体所有权”改造为法人所有的过程中，如何确保法人化不会对农民的权益构成侵害是一个至关重要的问题。而解决和避免这一局面出现的关键就是能否较好的对农民个体的成员权进行立法，目前来看，由于缺乏农村集体经济组织法人的立法，因而民法典上的规定还难以落到实处，这种状况极易造成极少数人利用法人概念对农民利益进行损害。

李海平认为：土地集体所有和国家所有系平等的法律关系，解释为整体和部分的政治关系因违背宪法解释的逻辑而不能成立，集体土地所有权符合基本权利的构成要件，具有时代性和强制性特征，属于政策性基本权利。集体土地所有权的主体具有双重性，农民通过成员权实现作为土地所有者权益，农村土地集体所有的解释结论的巨大差异反映了对转型宪法解释在方法论方面的大异其趣，中庸主义宪法解释方法论是解释转型宪法应遵循的基本准则。②李海平：《论农村土地属于集体所有的宪法解释》，《政治与法律》2017年第6期。可见，在构建集体土地的行使主体问题上，宪法学者和民法学者有一致的思路：都不约而同的把成员权作为农民实现集体土地所有者权益的关键问题。在集体经济组织的主体地位模糊、集体土地的行使主体政社不分的情况下，农民主要依靠村民自治法这样的集体公共事务立法来决定与集体土地等相关的经济问题，而村民自治法中尽管也有一些村民权利的规定，但是由于村民委员会主要是实现村庄的治理功能，完成对村庄和村民的公共产品供应，因而它并不以村民的成员权为主要的规范内容。对此问题，李凤章教授认为，集体是土地所有权的主体，而农村集体经济组织是集体土地所有权的行使主体，二者不应混同。农村集体经济组织在《民法典》中被作为特别法人进行规制，但对于集体究竟是什么，还缺少明确的规定。村集体本质上是组织化的村庄，这个概念是一个村集体化的结果。村集体满足了公法人的基础条件，赋予地方基层自治团体以公法人资格，也是世界发达国家和地区的普遍经验，赋予村集体以公法人资格，可以有效克服村集体私主体化带来的弊端，能更好地维护村民自治。综上，他认为应当明确村集体的公法人身份，最终实现和作为私法人的农村集体经济组织的分离，完成人民公社解散后中央要求的实现农村基层“政经分离”的未竟事业。①李凤章：《村集体“公法人”论》，“农村集体产权制度改革的法治保障”学术研讨会，https://www.sohu.com /a/405273185_648829。

我国《民法典》在确立农村集体经济组织法人主体资格的同时，就提出了对农村集体经济组织进行专门立法的问题，因为一类法人组织没有专门的立法是不可想象的，而农村集体经济组织的专门立法其主要内容就是要对这类法人的成员权问题做出详尽的规定。这也就是江平教授对于《民法典》中缺乏成员权的规定所提出的担忧之根本原因。截止目前，关于农村集体经济组织的立法规划已经列入全国人大的日程，相信不久的将来我们将看到一部具有中国特色的、关系亿万农民利益的农村集体经济组织法的出台。农村集体经济组织与一般的法人存在着显著的差异性②刘竞元表示农村集体经济组织法人与成员集体之间的关系还存在争议，但是农村集体经济组织属于特别法人已经被法律所认可，且其特别性包括三个方面：一是成立的特殊性；二是成员要素的特殊性和财产要素的特殊性，成员要素的特殊性体现在成员权的封闭性，财产要素的特殊性体现在只有土地使用权才可以入市；三是运行机制的特殊性，排除了土地所有权作为责任财产的可能性，法人破产时土地所有权不会受到影响，土地公有制也就不会收到冲击。参见农村集体产权制度改革的法治保障学术研讨会会议综述，中国土地法制研究网，https://illss.gdufs.edu.cn/info/1099/10528.htm。，这些差异性的存在需要突破民商法上业已形成的诸多观念和理论，为避免在立法过程中出现唯特殊性的倾向从而脱离整体的法人制度理论，或者因为不符合法人制度的一般原理而否认其法人的主体地位，有必要时时回顾和检讨我国宪法上所规定和要求的农村集体土地制度的规范体系，同时本着与时俱进的态度，呼应广大农民的现实需要，进一步充实农民个体对于集体财产的成员权利。宪法上的集体所有具体化为农村集体经济组织的法人所有，而农民对于集体土地等集体财产的权利通过成员权来实现恐怕是民法典时代我们能够找到最符合我国农村发展的方向和农民利益的改革道路。

宪法作为一个国家的根本大法，具有最高的稳定性和修改的严肃性，而宪法又往往涉及一个国家重要的财产权制度和公民的个人权利，这就注定了宪法规则不可能同步于现实中社会改革和公民权利的发展实际。在这种情况下，私法领域的法律实践和法学研究就要对于宪法规范保持适当的时空感，而不是动辄以私权利违宪这样的政治性话语来指导我们的改革实践。同时，民法规则的设立也不应该对宪法规则的公法规则进行过度的解读。如本文所述，我国宪法上并未规定国有土地和集体土地的优劣之分，然而到了物权法上不只是国有和集体土地的权利出现了巨大的差别，而且同样是集体土地，也因为城乡的差别而采取了不同的规则体系。③我国物权法第二百六十三条规定：城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。但是物权法的全文通篇找不到对农村集体对集体财产的权利规定，物权法上并没有规定集体对不动产和动产具有占有、使用、收益和处分的权利。我国《民法典》第359条的宪法依据是宪法第6条和第10条，事实上将自然人的权利放到了国家所有权和集体所有权之后，这又与物权法第207条所规定的“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护”形成矛盾，因此，迫切需要对于宪法规则进行重新认识的恰恰是私法学者，在公法学者提出宪法规则具有“私法权利、公法规制和宪法价值辐射（公共性）这三重维度”时，作为私法研究仅仅停留在公法规制的层面，被私权违宪的观念束缚而畏手畏脚，必然落后于时代的要求，也与民法典所确立的诸多原则相违背。随着我国城镇化的发展，许多农民变成了市民，农民的集体土地也已经变成了国有土地，这种情况下，从前属于农民宅基地性质的土地性质发生了改变，而农民的房屋如果因年代久远需要翻新或者改建，或者需要继承等，则也会产生行政机关该如何对待、是否需要补交费用的问题，而从前的集体建设用地也会因为城镇的扩张而发生土地属性的改变。对此类复杂问题的解决必须本着国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护的基本原则，避免因为宪法对于公有制的政治话语体系而使得国家、集体和私人的财产权发生优劣排序，进而使民事立法和相关的行政法规进入自相矛盾的状态。