旅游开发影响下乡村社区制度增权的法律思维——地役权视角下的雨崩社区个案研究

王维艳，胡文英，徐 芳

(云南师范大学 地理学部，云南 昆明 650500)

早在10余年前，雨崩旅游就已被国内学界定性为“中国目前发现的最具典型意义的社区旅游，村民真正参与到旅游决策、管理、利益分配的各个环节中”[1]，并被作为中国社区旅游发展的一个有借鉴意义的案例，写入了世界旅游组织出版的《旅游与社区发展：亚洲的实践》一书中[2]。自此，国内学者围绕雨崩社区旅游独特的住宿收入分配制度与马队轮换制度的形成、特点及其变迁掀起了一次研究的小高潮[1-5]；但同时也指出“雨崩村的旅游增权本质上是个人增权，尚需在制度层面确立社区的权力，进行制度性增权”[1]。加之，雨崩村的旅游现状早在2008年6月前后，随着村民的互相不信任和经营收入的私有意识的增强，雨崩村由社区成员自主维持的住宿收入分配制度已面临着一场危机[2]。然而，后续的相关研究因着力于关注雨崩旅游的社会、文化、环境影响及其生计问题[6-9]，而与前期的社区旅游增权议题少有回应。实际上，目前雨崩旅游住宿收入分配的“代税制”与马帮运营的“轮换制”[3]均已发生了质的流变，并已纳入集体增权基础上的制度性增权轨道，但尚未上升到物权层面。

“理论的探讨需要实践的支持”[1]，如果说当前普遍存在的乡村社区参与景区门票分成，属于景区层面社区资源性参与下的制度性增权实践(如一般合同/协议中的资源保护/使用补偿)[10，11]；以及村民个体(户)的住宿客栈业态，属于社区层面经营性参与下的制度性增权实践(如地方旅游法规中的“住改商”许可)[12]；然而，村民个体(户)参与民宿/客栈业收入再分配的制度性增权实践(如乡规民约中的资源使用补偿)，迄今为止仅见雨崩村一例。实际上，雨崩社区旅游已实现了多元制度性增权，但均不具备物权意义上的制度增权效力。鉴于此，文章拟运用典型个案、实地调研以及地役权制度嵌入性分析等方法，以揭示雨崩社区旅游增权现状及其制度增权的法理逻辑，研究极具中国本土案例价值及实践借鉴意义。

1 文献回顾与研究起点

地役权作为肇始于罗马法的舶来品，在世界各地的发展流变中，其概念已发生了不同分野：作为地役权发源地的古罗马和以德国为代表的欧陆国家将房屋等地上定着物视为土地的重要成分，其地役权之作用外延自然扩及至土地之上的房屋等建筑物；日本和受其影响的中国台湾地区在形塑地役权时则建基于不同于德国的物之基础，将土地与地上建筑物作为相互区隔且独立之物来对待，由此成为中国台湾地区于2010年将地役权修正为不动产役权的前提[13，14]；而中国大陆的地役权概念则既适用于土地役权又适用于不动产役权，可作适用类推，受制于中国的土地公有制制度。当然，针对存在明显缺陷的《物权法》(2007)第159条[15]，已在新编《民法典》(2019)第375条作了修正，即将“允许地役权人利用其‘土地’”修正为“允许地役权人利用其‘不动产’”。至此，将中国现行《物权法》中的“地役权”更名为“不动产役权”的建议[13，14]，显然已无必要。

地役权“是以甲不动产(供役地)供乙不动产(需役地)便宜之用的权利”[15]，其“便宜”“不仅仅是指提高自己不动产的有效利用而获得经济利益，更包涵使用人获得精神上的享受和心理上的满足”[16]，这完全契合了资本对旅游经营性不动产的投资以及旅游者的消费逻辑。对于社区参与下的旅游景区而言，旅游经营性不动产役权一般可分为两个层级：即景区—社区层面景区公司的旅游需役不动产役权，以及社区层面居民个体经由“住改商”形成的旅游需役不动产役权，二者均可广泛涉及观赏、通行、汲水、引/排水(目的)等需役目的；而且，旅游供/需役不动产役权权利人双方一旦达成地役权合同并进行了登记公示，那就意味着旅游供—需役不动产之间已建立起“共享共建”内生机制，而且权利的实践也具备了物权效力[17]。

然而，现实中的旅游景区公司经营性不动产(如游客中心、观景台、客运游路等)役权的实践，多是旅游开发资本与地方权力强制嵌入的产物，且不说与社区集体达成“地役权合同”，就是一般性的“有偿”利用协议也未必有保证，例如贵州郎德上寨就未能签订景区门票分成协议[18]。而雨崩社区旅游的多元制度性增权实践，为地役权制度的嵌入性分析提供了高度契合的实证案例，其中经由“住改商”形成的旅游民宿/客栈经营性不动产役权的购买/补偿实践更是罕见的一例。

2 研究方法

本研究主要采用典型个案研究、实地调研及演绎分析等方法，在对前人相关文献进行梳理、归纳总结基础上，课题组于2019年10月5～12日，对雨崩社区实施了半结构式问卷调查与深度访谈。此次调研具体包括：对进入雨崩村的徒步体验方式以及前往冰湖、神瀑两条徒步游路的参与式观察与体验；对雨崩上、下村现任村长及部分社区精英的深度访谈；对全村35户村民(1)这里的35户，包括原上、下雨崩村的各17户，外加上雨崩村的阿荣老师家，但后者只允许参与牵马送客、捡拾垃圾收益分配以及客栈经营项目.以及部分外来客栈老板(或掌柜)的问卷调查；以及对梅里雪山雨崩景区管理站、冰湖探险公司相关负责人的访谈等，总体上属于质性研究范畴。

3 雨崩社区旅游制度性增权的实践逻辑

雨崩村是云南省迪庆藏族自治州德钦县梅里雪山深处的一个藏族村寨，目前共有49户181人(其中老户35户，如前所述；14户是从老户中分离出来的新户)。20世纪90年代末，村民就已自主开展有组织的住宿、牵马等旅游接待服务。2005年，雨崩村被划归梅里雪山风景管理局管理，管理局向进入景区的游客收取60元/人的门票费(另收意外保险费3元[1]；2018年以来门票下调为55元，另收意外保险费5元，自愿购买)。之后，景区成立了德钦梅里雪山国家公园开发经营有限公司(下文简称“景区公司”)，履行门票销售职能，而雨崩村也相应地进入到了社区参与景区旅游发展阶段。

一直以来，由于游客进出雨崩村只有骑马或徒步两种方式，且游客当天不能进出雨崩村，必须在村内住宿1～3晚；加上政府和外部社会资本未介入雨崩村内的旅游接待服务业，故村民能够基于“家长会议制”实现自主决策、自主经营社区旅游服务业，进而形成了家庭客栈的“代税制”和牵马服务的“轮换制”[3]。到2008年时，已出现村民将自己的住宅租给外地人经营的行为，这不仅使雨崩文化传统中的“不分家”制度[7]被彻底打破，也强化了雨崩社区旅游的商业化进程。目前，雨崩村除了上村2户、下村5户尚无独立客栈外，已基本形成了家家户户有客栈、半数客栈外租的“过度商业化”[7]态势。而原来的“代税制”也面临着制度性机会主义的危机，直到2014年，由村集体实行第三方外包，问题终于得到解决。

另外，围绕马队载客的权益分配问题，雨崩、西当村民一直以来就纠纷不断，曾在2013～2014年摩擦加剧。2017年年底，“景区公司”与雨崩、西当村民的矛盾进一步激化，出现了雨崩、西当村民阻客、滞客、不接待游客等事件，以及游客私自从未开发的尼农徒步进入雨崩的安全风险与道路交通不便救援困难等问题。为此，云岭乡党委政府研究决定成立德钦县云岭乡冰湖探险有限公司(下文简称“探险公司”)，与雨崩、西当村民小组达成了收购马队运输经营权的协议，并从2018年7月开始了越野车载客试运营。

从现阶段雨崩社区的旅游增权实践来看，已涵盖景区层面对社区旅游吸引资源的使用补偿、经营权购买补偿以及社区内部村民之间的资源使用补偿3种制度性增权实践。

3.1“景区公司”对雨崩社区旅游资源的购买补偿

由于梅里雪山雨崩景区内有雨崩村集体林地1 000 hm2(1.5×104亩多)，约占总面积42%(国有林地2×104亩多)；且主要游路上神瀑一带乃农、冰湖一线原中日联合登山队设过大本营的笑农，以及尼塞河和神湖四大高山牧场也都属于雨崩村集体所有[7]。因此，梅里雪山雨崩景区管理站进驻后，就将设置于雨崩景区内的3个补给点的经营权特许给了雨崩村集体，即南宗垭口补给点、神瀑补给点和冰湖补给点。“景区公司”每年分别向3个补给点收取特许经营费15万元、17万元和10万元，合计42万元；同时，“景区公司”又将这笔特许经营费作为对雨崩社区旅游资源的保护补偿费全部反哺给了雨崩村集体，村集体则在当年按户平均分配，这可视为景区层面上雨崩社区集体旅游资源保护补偿的制度性增权实践。

3.2“探险公司”对雨崩社区马队经营权的收购补偿

2017年“探险公司”与雨崩、西当村民分别签订了为期10年的马队经营权转让协议，投入越野车队专营进出雨崩景区的客运业务，次年7月开始试运营。“探险公司”对雨崩、西当村民马队运输经营权的收购补偿，以年为单位进行定额补偿，即前5年1.69万元/(年·户)，后5年1.79万元/(年·户)。截止2019年10月课题组实地调查时，公司已试运营一年有余，虽尚未盈利，但还是足额兑现了村民们的补偿金。这可视为景区层面上雨崩社区集体马队经营权补偿的制度性增权实践。

3.3 客栈业主对雨崩村民旅游资源的购买补偿

早在2008年，就有村民认为“开客栈是利用了全村共有的神山资源”[4]，“生活在雨崩村的村民都‘天生’平等拥有住宿和马匹出租的经营权”[1]之公平“身份”；同时，住宿轮值户在“分享”了接待户收益后未向后者表示谢意且仅只向神山致谢的行为，又引发了某些接待户的不满，以至于“不少客栈家长和普通村民都很直白地指出：其实每组到客栈收钱的时候，都是客栈家长随意给一点，基本上不会严格按照实际住下的游客人数核算”[2]。雨崩村住宿轮值户与接待户之间的互相不信任及其“代税制”危机，到2014年时终于得到了解决。具体做法是，由村集体实行第三方外包，首期5年，每年28万元承包费上交村集体，村集体则在当年按户平均分配；游客进村时在村口检票处领取5元住宿抵价券，不论入住村内任何一家客栈都可以凭此券在住宿费(或餐费)中扣减，由此实现了客栈业主对雨崩村民旅游资源的有偿使用。这可视为雨崩社区内部客栈业主对原住村民旅游资源的购买/补偿制度性增权实践。

4 地役权视角下雨崩社区旅游制度增权的法律思维

4.1 雨崩社区为“景区公司”提供旅游观赏供役不动产之债权逻辑

对于梅里雪山雨崩景区而言，国有雪山冰川林地固然是其主要的旅游吸引物之一，但雨崩村集体山林、四大牧场、观景游道(徒步道)等毫无疑问地充当了雨崩景区的旅游观赏(目的)供役地/不动产角色，而“景区公司”在雨崩景区内营建的观景台、景区管理站等设施则属于该公司的旅游观赏需役不动产；而且“景区公司”已现实地兑现了对旅游观赏需役地/不动产役权的购买，亦即有偿利用雨崩社区的旅游观赏供役地/不动产。

如前所述，“景区公司”将42万元/年特许经营费作为对雨崩社区旅游资源的有偿使用费反哺雨崩村集体，亦即雨崩社区旅游观赏供役不动产债权的补偿，大体相当于雨崩社区参与景区门票收入分成部分。这样一来，如果按2013年全年接待游客量3.2万人计[7]，这笔资源补偿费已相当于当年门票收入的21.9%。

4.2 雨崩社区为“探险公司”提供旅游通行供役地之债权逻辑

从地役权制度来看，“探险公司”在雨崩社区地界内经过征地修建的旅客上下车及候车站场，已相当于该公司的旅游通行需役不动产，而在过去人马驿道上修建运营的机动车道已实际充当了旅游通行供役地角色，对雨崩村民1.69万元或1.79万元/年户的补偿则是“探险公司”对其旅游通行不动产役权的购买或对雨崩村旅游通行供役地债权的补偿。显然，为争取社区债权的最大化，雨崩村在与“探险公司”协商议价时，选择按最新分户数据参与利益分配。至于补偿金额，据笔者了解村民最初提出的是3万元/(年·户)，最后的成交额可能与下面这则报道及其所反映的现实有关，即“2000年，这里(雨崩)村民的人均年收入还不到500元，而如今(2014年)，村民靠给游客牵骡子每年也能挣得一万五六千元”(2)潘洁.雨崩：雪峰下困惑的村庄.http：//roll.sohu.com/20141030/n405622969.shtml.。

与此同时，“探险公司”对雨崩村民自用车辆也作了相应的限制性管理规定：包括禁止载客服务，违者每人次罚款1 000元；时间上与公司车辆运营时间错开，如早上8：00～9：00，从雨崩村至西当村；下午17：00～18：00，从西当村至雨崩村。这些对雨崩村民用车行为的限制，实为雨崩社区承担的与其旅游通行供役地债权对等的义务。

4.3 雨崩社区为“住改商”客栈提供旅游供役不动产之债权逻辑

如果说上述两大旅游公司对雨崩旅游观赏、通行供役不动产债权的补偿，属于景区层面社区旅游供役不动产役权的增权实践；那么社区居民个体经由“住改商”形成的旅游需役不动产(如客栈)役权的购买实践，即旅游住宿收益再分配的新型“代税制”，则可谓雨崩社区旅游供役不动产债权增权实践最卓越的创举。

从地役权制度来分析，无论是雨崩早期客栈精英接待户被均分的10元/人次住宿收益[1]，还是近期由第三方通过游客预付最终向客栈业主收取的5元/人次住宿收益提成，都可看成是雨崩客栈业主(不论自营还是出租)对其旅游需役不动产(客栈)役权的购买，亦或雨崩社区居民旅游供役(涉及观赏、通行等目的)不动产债权的补偿。对于客栈业主来说，雨崩村集体对游客5元/人次的住宿收益提成，相当于普通床位费的5%～10%(本地人自营客栈的床位费一般25元/晚，外地人出租经营的50元/晚，一般住2晚)；标间房费的1.25%～2.5%(本地人自营客栈的标间房费一般100元/晚，外地人出租经营的200元/晚，一般住2晚)。

此外，雨崩村内几条徒步游路上的牵马(骡子)经营权也仅限于雨崩村民，并按35户(每户每天2匹骡子)轮流参与，在上缴马队长10元管理费后可当天分配到户。随着客栈经营业务的增加，有些农户人手不够，加上喂养骡马成本较高，2009年开始已有农户将牵马送客的权利外包，最早在村内承包，后来逐渐承包给了外地人[7]。目前，牵马(骡子)经营权转让费一般为5 000～6 000元/年，也可纳入“景区公司”对村集体的特许经营范围。另外，“景区公司”还将景区内的垃圾收集工作全部交由雨崩社区负责，每年支付给雨崩村集体6万元的垃圾清理费(村集体每年组织村民集中收集3～4次，由35户村民参与，200元/人天)，这可视为景区公司为雨崩村民提供的一份劳务工资酬金，而垃圾的外运则由景区负责。

由此可见，雨崩村民每年每户(按34户老户计)平均可得1.23万元的社区旅游吸引资源的保护补偿金；加上景区内主要游路上3个补给点的特许经营收益(34户村民可通过“抓阄”方式获取经营权，经营权也可转让)和村内牵马(骡子)的特许经营，以及垃圾清理的工资性收入，每年每户来源于“景区公司”的现金收入平均不少于1.8万元，加上马队经营权的收购补偿，平均不少于3.5万元/(户.年)。

5 结论与讨论

5.1 基本结论

第一，20余年来，雨崩社区集体通过协议/合同等制度性增权，不仅在景区层面获得了社区旅游吸引资源的定额补偿、进出雨崩村的马队经营权的购买赔偿；而且在社区层面，村集体通过第三方外包的新型住宿“代税制”，较好地解决了客栈收益再分配所面临的制度性机会主义危机。然而，雨崩社区集体的多元制度性增权实践，尚不具备物权意义上的制度增权效力，致使雨崩社区及其居民现有的旅游权益无法得到持久稳定的保障。

第二，通过地役权制度的嵌入性分析表明，雨崩社区多元旅游供役不动产债权的补偿实践，即社区旅游资源的定额补偿以及进出雨崩村的马队经营权的购买赔偿，可与景区层面社区旅游观赏、通行供役不动产债权补偿的制度增权相回应；而村集体通过第三方外包的新型住宿“代税制”创新实践，则与中国乡村社区旅游“住改商”不动产役权购买/补偿相契合；其中，后者所折射出来的社区旅游“住改商”收益再分配实践不仅极具现实借鉴意义，也是对乡村旅游地役权二元层级概念模型[17]的有力实证。

5.2 讨论

首先，鉴于雨崩社区多元旅游制度性增权实践，与社区旅游观赏、通行供役不动产债权补偿，以及新型住宿分配的“代税制”等制度增权的高契合度，建议以雨崩景区—社区为试点单位，启动旅游地役权制度试点，使其在物权层面确立各自的权力，真正实现制度增权。

第二，比照雨崩社区客栈业主对其客栈类经营性不动产役权的购买占其住宿收益1.25%～10%的比例，建议中国乡村旅游目的地社区对其“住改商”(包括客栈、餐饮等)业主征收一定比例的营业收益作为社区居民的旅游二次分配基金。在“放管服”语境下，应该警惕某些政府官员不加区别地将旅游小微企业也一并归入“税费减免”行列，这样只会助长乡村社区旅游“住改商”的制度性机会主义行为，对乡村社区旅游空间正义的实现有害无益。当然，新冠疫情下的旅游小微企业又另当别论，同为政策扶持企业来看待。

第三，充分彰显村集体土地所有权的体制机制优势。雨崩社区各类旅游供役不动产债权补偿金的再分配制度，既是对村集体土地所有制下公共资源“共享共建”正义“惯习”的坚守，使雨崩村民源于集体旅游资源性资产的定额现金收益维持在3.5万元/(年·户)(按老户)；也在一定程度上抑制了人口的过快分户和旅游经济脱嵌的社会危害。

第四，考虑到乡村社区旅游“住改商”相关“准入”规制的缺位，使雨崩社区普遍存在一户多宅(或客栈)问题；加之载客越野交通方式的引入也使雨崩景区的可进入性大大提升，致使雨崩景区的吸引属性正在由过去的徒步者天堂悄然转变为准大众旅游目的地，以至于笔者在调研期间，不仅遇到了60～70岁来自韩国的“夕阳红”团队，甚至已经出现早期外来客栈业主因对现状不满和对未来的担忧而准备离场的现象。雨崩景区客栈与游客数量之间的相互激励态势，势必使雨崩生态资源环境的保护和可持续利用面临严峻挑战，进而危及到雨崩景区的可持续发展、旅游空间正义以及游客安全等。因此，亟待加强地方各级政府部门、景区旅游企业、社区自治组织之间的协调性综合治理。