“有一定影响的包装装潢”的认定

李勤亮

（华东政法大学知识产权学院,上海 200042）

在2017年修法时，反不正当竞争法将“知名商品的特有名称、包装、装潢”改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，该做法回应了学者的声音。但在与之配套的司法解释中，未做出相应调整。理论界和实务界对“有一定影响的包装装潢”存在认识上的偏差，导致出现许多棘手的问题。尤其是在司法实践中，法律表述的这一变化导致对“有一定影响的包装装潢”认定标准把握和法定要件审查不一致，从而直接影响了此类利益的保护范围和裁判尺度，最终导致裁判结果不统一。在对“有一定影响的包装装潢”进行认定时，应遵循立法本意，结合新旧反不正当竞争法的立法意图，并关注反不正当竞争法和商标法之间的内在联系和区别，对“有一定影响的包装装潢”做出正确认定。

1 “有一定影响的包装装潢”的反不正当竞争保护

“有一定影响的包装装潢”要想得到反不正当竞争法保护，前提是能够发挥其商品来源识别功能，而这一点类似于未注册商标。此种商业外观与注册商标专用权等法定权利相比，具有情境性、可变性、灵活性等特定，它属于一种利益而非权利。此外，反不正当竞争法为“有一定影响的包装装潢”提供的是一种补充保护。

1.1 本质探究

从表面上看，反不正当竞争法对“有一定影响的包装装潢”的保护，是对该特定包装装潢的文字、图形等要素或者其组合的保护，但从本质上看是保护包装装潢与特定商家之间的唯一对应关系。从符号学的角度来看，和商标等其他商业标识一样，包装装潢也注重对其“所指”的保护，即商品出处或声誉。之所以如此，还得从经济法的角度思考。任何商家都想着通过各种方式方法降低成本，利用包装装潢进行宣传、营销而扩大市场影响力，同时使消费者降低搜寻成本，使其能凭借该包装装潢选择其商品，即是降低成本的有效方式之一。可以看到，在长期持续的商业使用中，包装装潢同商标一样，均发挥了来源识别功能，均与特定商家建立起了稳固的联系。从“有一定影响的包装装潢”的保护条件来看，虽无“未注册商标”字眼，但依然需要考量其是否能够发挥识别商品来源的功能，而这与商标法对注册商标的保护要件不谋而合。在司法实践中，法院大多将特定包装装潢的本质认定为未注册商标。比如在“天厨味精案”[1]中，一审、二审法院均认为，从本质上说反不正当竞争法对知名商品特有包装装潢的保护类似于对未注册商标的保护，它是对商标法保护注册商标的补充。由此可知，反不正当竞争法对“有一定影响的包装装潢”的保护实际上相当于将其作为未注册商标进行保护。

1.2 利益保护

权力和利益的区分涉及一系列权益界定和保护机制上的实质性差异，“有一定影响的包装装潢”属于一种利益而不是权利。在反不正当竞争法与商标法中，并不存在一种权利名为“包装装潢权”。虽然有的司法解释和裁判使用了“知名商品特有名称包装装潢权”的称谓，而这通常不是在权利与利益严格划分基础上的称谓，所采纳的是广义的权利概念。不过总体而言还是谨慎的。像经典的“红罐凉茶特有包装装潢案”中使用的是知名商品特有包装装潢的权益，而不是权利，这显然是意识到此类是受保护的利益。“有一定影响的包装装潢”与注册商标专用权等法定的权利不同，它的保护具有情境性，即个案认定。包装装潢作为一种商业外观，只有经过长期持续的商业使用才能产生一定影响，并发挥其识别商品来源的功能，但是，这种商业状态并非确定不变，不像注册商标专用权那般具有确定性和稳固性，因而必须在个案中进行认定。这也决定了“有一定影响的包装装潢”的保护具有灵活性特点。无论是保护条件上还是侵权认定上，更多取决于对是否符合具体条件的具体衡量，包括其构成元素和利益范围，需要根据使用场景进行具体确定和界定[2]，而且需要动态地看待，如本来有一定影响而后来不再有时，即不再受反不正当竞争法保护[3]。

1.3 补充保护

相较于反不正当竞争法对商业标识的保护，商标法提供的保护是一种强保护，但这种强保护又伴随着较为严格的授权要件，这就必然会使相当部分的标识存在于商标法的保护之外。在这种情形下，就需要借助反不正当竞争法发挥作用，对此提供补充性保护[4]。王莲峰教授也认为，反不正当竞争法对商业标识的保护是一种兜底性或者补充性的保护5。审视反不正当竞争法的历史沿革，该法出台也的确是应对商标法在商品经济发展中的不足，让那些游离于商标法之外的商业标识划归竞争法的规制范畴。反不正当竞争法对这类标识所提供的保护是根据市场灵活变化所带来的动态的法律保护，这种保护包括了对相关经营者因不正当竞争行为而产生的损失的赔偿，它能够保障包装装潢的所有者通过该商业标识的使用获得正当收益。而商标法中，只有在相关主体的权益受到侵害时，才能申请制止该侵害行为，并且无法获得损失赔偿的救济。比较而言，反不正当竞争法是从实体层面提供救济，而商标法是从程序层面提供保护6。这二者保护并非互相排斥、完全对立的关系，而是顺位的选择关系。之所以仅保护“有一定影响的包装装潢”，是因为如果敞开保护大门极其不利于鼓励商标申请，不利于商标法通过商标注册制来稳定权利和清晰边际。

2 “有一定影响”的认定

现行反不正当竞争法中规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”代替了修订前规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”。能够看到，修订后对“有一定影响的包装装潢”的认定的中心实则是包装装潢本身。而在认定包装装潢是否“有一定影响”的问题上，需要从以下几个角度进行考量。

2.1 知名度要素

虽然修订后的反不正当竞争法中不再有“知名商品”的表述，且具有知名度并不能代表包装装潢一定具有识别性，但知名度却是证明商品包装装潢具有影响力的重要因素。简单地说，知名度要素要求该商品为相关公众所知悉。为相关公众所知晓的商品，其包装装潢更有可能被相关公众作为商业来源的标记识别。这也是反不正当竞争法修订前将“知名商品”作为独立于商品名称、包装、装潢之外的单独要件的原因。在实务操作中，法院认定是否“有一定影响”考虑的首要因素即是知名度。在“义乌国际商贸城案”7中，法院特别强调，认定构成“有一定影响”需要满足的条件之一即是在我国境内要具有一定的知名度，为相关公众所知悉。在“阿胶糕案”8中，法院也首先考察了“桃花姬”阿胶糕在中国境内具有市场知名度，为相关公众所知悉。在知名度要素的认定上，从法院的实践看，几乎采取的是此前认定知名商品的方法，综合考虑商家的广告宣传情况、销售情况、获得奖项及荣誉的情况等因素。

2.2 显著性要素

从商品知名度上并不能直接推断其包装装潢具有一定影响，包装装潢的影响力判定还需回归包装装潢本身，看其是否具有识别商品来源的显著特征。显著性要素要求相关公众能够识别商品来源，通过商品的包装装潢即识别出商品对应的商家。但在一些学者看来，商品的包装装潢并非必须要求具有显著性，只要该包装装潢能够达到促销利购其所代表的商品的目的即可，并且认为商品的包装装潢通过富于美感的图案、色彩、造型，装饰商品、美化商品和宣传商品，如果要求显著性要素，会与反不正当竞争法此次修订降低商业标识保护门槛的目的相违背。但在司法实践中，法院在认定包装装潢是否有影响力时，在考虑商品的知名度后，还会考量包装装潢本身是否具有显著性特征。比如在“阿胶糕案”中，一审法院和二审法院均对涉案包装装潢进行了显著性要素的考量，认为涉案“桃花姬”阿胶糕包装装潢的设计独特，视觉效果突出，具有较强的显著性。在“百梦多咖喱案”9中，法院认为涉案包装装潢的色彩、图形、文字等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象。本文赞同实务界的做法，应当在认定商品知名度后，再认定商品的包装装潢构成具有区别来源的显著特征，从而更有力地证明“有一定影响”。

2.3 固定性要素

固定性要素要求商品与其包装装潢之间存在固定对应的关系。这种固定性不代表相关公众内心对该商品和其包装装潢产生固定对应印象，而是强调在将商品投入市场时，商家需要将该商品与其包装装潢形成固定的对应关系，可以说这是前者的基础和条件。和商标一样，包装装潢这种标识的生命同样在于对其进行商业使用，只有经过长期使用才有可能产生一定影响力，并发挥其识别商品来源的功能。但前文已述，包装装潢的商业状态并非确定不变的，商家随时可能根据市场反馈情况及时做调整，重新设计包装装潢。众所周知，在长期持续经营过程中，商家基于利益对商品包装装潢进行更新十分常见，只要新包装装潢的设计、布局与旧包装装潢具有一致性，不至于断开旧包装装潢的使用，也就不至于断开旧包装装潢与商品之间特定的联系，新包装装潢依然可以承继旧包装装潢的影响力。就像在“百梦多咖喱案”中，好侍食品集团对其拥有的包装装潢在细节上进行了改动，但其包装装潢整体风格依然保持统一，并未因此割裂包装装潢与商品之间的固定性关系。

3 “混淆可能性”的判定

此次修订从法条表述的变化来看，新法扩大了“混淆可能性”的范围，除了既有的来源混淆，还吸收了关联混淆。关于“混淆可能性”的具体判断，还得参照商标相同或近似的判断原则和方法，以相关公众的一般注意力为标准进行判定。

3.1 “混淆可能性”的界定

我国商标法在不同语境下，分别使用了“混淆”“误认”“误导”等不同表述，实际上其含义相近，对应的都是“混淆可能性”这一概念10。关于“混淆可能性”，有关司法解释11明确规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。可以看出，在该司法解释中“特定联系”已经被纳入到“混淆可能性”的适用范围。此外，在北京市高级人民法院2004年发布的解答12中，明确将“关联混淆”归属到“混淆可能性”的范围。在司法实践中，法院也将上述规定适用于具体案件，并且根据案情对“来源混淆”和“关联混淆”进行区分。例如，在“清风抽纸案”13中，江苏省常熟市人民法院指出，混淆与误认包括认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。在“阿胶糕案”中，法院认定被控侵权的包装装潢足以造成消费者在施加一般注意力的情况下，将其误认为是涉案“桃花姬”阿胶糕的包装装潢，或者误认为两者具有某种关联。还有在“车王案”14中，法院认为被告使用了原告近似的英文名称和装潢，被告的名称和装潢容易导致相关公众发生混淆误认，虽然二者有所差别，但这并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能性，尤其是相关公众误认为两者存在“特定联系”的可能性，构成不正当竞争行为。有的法院并不对“来源混淆”和“关联混淆”进行明确区分，而是笼统放在一起。

由此可知，无论是司法解释、其他规定，还是实务中的做法，在界定混淆可能性的范围时，均没有严格强调消费者对商品来源产生错误认识，而且加入了消费者产生两者存在“特定联系”的印象的可能性。在此次修法中，反不正当竞争法第六条特别吸收了这些成果，将“混淆可能性”构成要件进一步放宽至消费者产生两者存在“特定联系”的认识可能。因而，即使“有一定影响的包装装潢”的使用不会导致公众产生“来源混淆”，但让相关公众认为商品之间存在“特定联系”，也依然能够用反不正当竞争法第六条第（一）项进行规制。

3.2 “混淆可能性”的判断

关于“混淆可能性”的具体判断方法，有关司法解释明确规定可参照商标相同或者近似的判断原则和方法。具体来看，认定商标相同或近似应当考虑三个方面的因素：第一，以相关公众的一般注意力为标准；第二，在隔离状态下进行整体比对、要部比对；第三，需考虑显著性和知名度。具体到“有一定影响的包装装潢”，前文在认定“有一定影响”时，已经考虑到知名度和显著性要素，因而接下来将侧重分析相关公众的注意程度和包装装潢的具体比对。

判断是否具有“混淆可能性”，应基于相关公众的一般注意力。相关公众并不是有血有肉的实实在在的人，而是法院为增加对不正当竞争行为判定的可预测性，特定抽象概括出来的理论模型。从相关公众的构成主体来看，既有与包装装潢所标识的商品有关联的消费者，又有与其所标识的商品有密切联系的经营者。将经营者也确定为相关公众，主要是考虑到某些类别商品的主要用户是从事生产服务活动的经营者，而并非单纯的消费者。一般注意力主要指通常情况下消费者或经营者倾入的注意力或关注度，它会因相关公众的个人喜好、知识水平、生活阅历等情况的不同而呈现不同程度的认知。在反不正当竞争法的话语下适用该标准时，与商标法一样，首先需要确定相应的消费者或经营者，然后确定与之相匹配的一般注意力的程度。比如，消费者在购买商品时给予了特别注意，甚至在此之前对该商品做了调查，那么这种情况下对注意程度显然要求更高的水平。

将“有一定影响的包装装潢”与被指控的包装装潢进行相似度比对时，应当在比对对象隔离的状态下进行整体比对与要部比对。隔离状态要求将两个包装装潢放置于不同的地点、时间进行观察比较。在相关公众的大脑中，多数情况下要比对的两种包装装潢并非同时存在。这种隔离状态下的比对其实是将相关公众以前见到过并留在脑海中的包装装潢，与此刻眼前的包装装潢进行比对，这种方式能够客观地反映被指控的包装装潢所造成“混淆可能性”的程度。隔离状态下的整体比对要求将包装装潢从整体上进行全面综合地观察比较，因为相关公众对包装装潢形成的是整体的记忆印象。因而，比对对象如果在各自具体构成要素上存在区别，那么要把这些有区别的要素汇集起来作为一个整体，如果其所产生的视觉效果使相关公众产生误认，则认定为具有“混淆可能性”。隔离状态下的要部比对是将包装装潢中发挥主要识别作用的部分分离出来，进行重点观察。一般来说，相关公众对包装装潢的感受和记忆是其突出和醒目的部分，当两个包装装潢的重要部分达到相同或近似的程度，就容易误导相关公众，就可判定为具有“混淆可能性”。