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主持人：向春华（周一～周五 8∶30—11∶30）

能否以长期不在岗为由停止缴费

主持人：

某职工长期不在岗，其单位以此为理由申请停止缴纳社会保险费，征缴机构能否同意？用人单位属于企业或机关事业单位，是否有所区别？

吉林读者 常女士

常女士：

《社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第三款规定：“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（国发〔2015〕2 号）规定：“本决定适用于按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关（单位）、事业单位及其编制内的工作人员。”根据《劳动法》《劳动合同法》相关规定以及劳动法理论，企业职工身份系以劳动关系的存在为基础的。亦即，基本养老保险的个人参保对象（被保险人）是具有劳动关系或编制关系的劳动者。劳动者是否在岗、是否实际提供劳动，并不一定影响劳动者与用人单位之间的法律关系。而用人单位的缴费义务系根据此种法律关系确定，只要法律关系依然存在，用人单位即负有缴费义务。因此，用人单位不能以职工不在岗为由停止缴费，征缴机构也不应同意。

主持人

工伤保险关系终止后能否纳入“老工伤”统筹

主持人：

某工伤人员，于2003 年初经劳动争议仲裁委员会调解，与原单位达成一次性补偿协议，补偿金额包括伤残津贴、护理费、辅助器具费。2012 年地方出台“老工伤”政策，将《工伤条例》实施前由用人单位负责支付待遇的工伤人员纳入工伤保险统筹管理。该人员现要求按此政策纳入工伤保险统筹。能否支持？

山东读者 曹先生

曹先生：

“老工伤”并没有准确的概念定义，在实践中，一般理解为将发生在1996年10 月1 日《企业职工工伤保险试行办法》实行以前的工伤统称为“老工伤”。“老工伤”政策的目的在于，对实施工伤保险社会统筹前用人单位发生的工伤，在实施工伤保险社会统筹后，将其原来发生的工伤纳入工伤保险统筹管理。“老工伤”人员工伤保险统筹的实质在于，原由用人单位支付的工伤待遇，如工伤医疗费、伤残津贴、护理费、辅助器具费纳入工伤保险基金支付。因此，对“老工伤”人员实施工伤保险统筹的前提在于，这部分人员的工伤待遇仍由原用人单位支付。

在上述情形中，经劳动争议仲裁委员会调解，该工伤人员的工伤待遇已经一次性了结，用人单位已经不再支付其工伤待遇，工伤人员也无权再继续要求用人单位支付工伤待遇。该调解书与司法裁判文书具有相同的法律效力，对工伤人员、原用人单位以及相关主体均具有法律约束力。其实行工伤保险统筹的前提已经不复存在，即原用人单位已经不再支付其工伤待遇，因此该工伤人员的要求不应支持。

主持人

基本医疗保险是否认可视同缴费年限

主持人：

《社会保险法》第十三条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。”但对基本医疗保险的视同缴费年限未作规定。在基本医疗保险中是否承认视同缴费年限？

宁夏读者 朱先生

朱先生：

视同缴费年限是就待遇的享受条件而言的。《社会保险法》第二十七条规定给：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。”这里虽然没有规定“缴费年限”包括视同缴费年限，但是各统筹地区医保制度中，“缴费年限”大多包括了视同缴费年限。多数地区规定了两种“年限”要求：一是“实际缴费”年限，其不包括视同缴费年限，通常年限较短，如10 年、15 年等；二是“累计缴费”年限，包括视同缴费年限，通常年限较长，如20 年、30 年等。确定视同缴费年限应根据各地具体的政策规定斟酌考量。

主持人

非全日制用工举证责任的分配

主持人：

根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。是否属于非全日制用工，对于劳动者与用人单位双方的权利义务影响较大。例如，非全日制用工无须订立书面劳动合同，自然也不存在未订立书面劳动合同的双倍工资赔偿问题；非全日制用工下，用人单位不需承担强制性社会保险缴费义务，无须支付解除、终止劳动合同的经济补偿金、赔偿金，在加班工资方面与全日制用工也存在显著不同。在实践中，一些用人单位为了规避全日制用工下的法律义务，故意与劳动者订立非全日制用工合同，或者主张双方属于非全日制用工。对此，劳动者应如何处理？

浙江读者 李先生

李先生：

在劳动者举证证明双方存在劳动关系的前提下，用人单位主张双方属于非全日制用工的，无论是基于“谁主张，谁举证”的原则，还是基于用人单位的管理职责——用人单位控制工作场所、工作过程，对劳动者有指令权，用人单位都应当承担举证责任，有利于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。如果用人单位不能举证证明双方属于非全日制用工，则应当承担举证不能之后果，即应当采纳劳动者主张，按照全日制用工解决争议。

当双方已经订立非全日制用工合同时，举证责任稍有不同。在此种情形下，用人单位可以凭借非全日制用工合同证明双方属于非全日制用工，用人单位初步完成举证责任。虽然非全日制用工合同具有较强的证明力，但其证明事实并非不能推翻。劳动者可以进一步举证证明双方属于非全日制用工，如提交相关证据：（1）用人单位定期发放的工资支付凭证或记录（2）社会保险缴费凭证（3）员工每日上下班打卡的考勤记录（4）应聘时填写的报名表（5）职工名册（6）用人单位发放的工作证、服务证、身份证明（7）与工作有关的电子邮件、微信聊天记录（8）其他证人证言。但若不足以推翻非全日制用工合同所证明的事实，劳动者也须承担举证不能的后果，即应当采纳用人单位的主张，双方属于非全日制用工。

须注意的是，在实践中，对于已经签订非全日制用工合同的情形，劳动者经常主张系用人单位利用其强势地位订立，甚至主张系用人单位胁迫订立，并非劳动者真实意思表示，但不能提供证据证明用人单位存在胁迫行为。劳动者的这一主张因为没有证据，不可能被裁审机构支持。此类主张实际上没有意义。

主持人

翻越护栏坠楼身亡能否认定为工伤

主持人：

某劳动者在工作时间，突然跑至公司二层阳台，翻越护栏后坠楼身亡。经现场检查确定，如不翻越栏杆则无坠落风险。该劳动者翻越栏杆原因不明，但可以确定的是，不存在用人单位要求其翻越栏杆的情形。此种情形能否认定为工伤？

江西读者 胡先生

胡先生：

根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。可以确定的是，劳动者翻越护栏坠落身亡时属于工作时间。但是，“公司二层阳台”是否属于工作场所的问题需要进一步论证。除了工作时间、工作场所两项辅助性条件外，最为核心的条件是工作原因亦即工作与伤害或死亡之间的因果关系。

事发现场的阳台有防护栏杆，其主要作用是降低因坠楼导致人身安全受到威胁的概率。无论是基于正常人的认知，还是根据用人单位的纪律要求，一般劳动者均应明知不得翻越护栏；用人单位既没有安排该劳动者翻越护栏，也不存在根据工作需要翻越护栏的情形。因此，无论从行为人的主观认知、客观表现还是一般人的认识来看，翻越栏杆均非工作所必要，其与工作之间没有因果关系，不属于“因工作原因”。由于无论从工作要求、工作表现和一般认知来看，劳动者无须且不应翻越栏杆而到栏杆外，因此，栏杆外的区域也不宜认定为工作场所。

综上所述，此种情形不符合“在工作场所”“因工作原因”这两种构成要件，不应认定为工伤。

主持人

能否以用人单位错误为由申请撤销已认定的工伤

主持人：

A、B 系两家关联公司，行政主管系同一人。甲系A 公司职工，因工受伤，行政主管在申请工伤认定时，以B 公司作为用人单位申请工伤认定。社会保险行政部门作出工伤认定决定，决定中告知了诉权，该决定送达B公司6 个月后，B（A）公司均认为甲实际为A 公司职工，工伤认定申请中的用人单位错误，因此工伤认定决定也是错误的。拟向社会保险行政部门申请撤销原工伤认定决定，重新以A 公司为用人单位申请工伤认定，可否？

江苏读者 徐女士

徐女士：

《行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”社会保险行政部门作出工伤认定决定并依法送达，且告知被送达人诉权，那么被送达人在送达时即知道了工伤认定行为。超过6 个月后，被送达人超过了起诉期限，再提起诉讼，法院将不予受理。

虽然被送达人不能通过起诉的方式要求撤销原工伤认定决定，但根据依法行政原则，如果工伤认定决定所依据的事实确有错误，认定机关可以主动予以撤销。一是其主动权在认定机关，二是必须确定认定的基础事实错误。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。因此就一般情形而言，B 公司申请工伤认定时，应当提交了与甲存在劳动关系的证明材料，通常为劳动合同，如果该事实有误，可能有两种原因：一是B 公司没有提交劳动合同，认定机关没有对此项材料进行审查，这种情形下认定决定具有明显的瑕疵；二是B公司提交了虚假的劳动合同，这种有可能涉嫌骗取工伤保险待遇。

由于工伤认定决定已经发生法律效力，撤销该认定决定，导致的法律后果较重、影响较大。因此，应否撤销该工作认定决定，需要在严格审查事实证据和法律适用的基础上进行处置。

主持人

关联企业用工下用人单位的确定

主持人：

实践中，一些企业存在关联关系，例如股东或主要股东、大股东相同，管理人员基本相同或存在交叉任职现象，工作场所相同。其中，一些关联企业的用工也存在混乱现象，如劳动者甲与A 公司签订了书面劳动合同，但工资是从B 公司账户支出，职务任命系由B 公司作出。此种情形应如何认定甲的用人单位？

黑龙江读者 庞女士

庞女士：

在一般情形下，书面劳动合同、工资支付流水、职务任免通知、社会保险费缴费凭证（个人权益记录单）均具有较强的劳动关系证明力。当这些分别由不同的法人主体作出时，如何判定劳动关系的用人单位则比较复杂。但这又是个案中必须给出答案的问题，在该问题确定的基础上，劳动者才能明确其劳动权利。

首先，应当确定劳动者仅仅与关联企业建立一份劳动关系，还是与不同关联企业建立了多份劳动关系。如果劳动者主张建立了多份劳动关系，并分别向不同关联企业主张权利的，应由劳动者承担举证责任。

其次，劳动合同是双方意思表示一致的结果，能够明确表明双方真实意思表示，应优先以书面劳动合同确定的法人为劳动关系中的用人单位；如果后续管理（如职务任免、工资计发、社保缴费）能够明确劳动者与法人达成新的意思表示，则应当以新的意思表示优先，即以该法人为其劳动关系中的用人单位。如果无法推定劳动者与劳动合同外的法人就劳动关系的建立达成一致，但劳动者事实上又与该法人关系密切（如工资由其发放、社保费由其缴纳），那么也可以认定劳动者与该法人构成劳动关系。在此种情形下，宜赋予劳动者选择权，即由其选择确认与何法人构成劳动关系，由关联企业承担不利后果。

主持人

哪些情况下用人单位有权变更劳动合同

主持人：

《劳动合同法》第四十条规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位提前30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这一条款实际赋予用人单位单方变更劳动合同的权利，如果劳动者拒绝变更，用人单位可以解除劳动合同，因此对于用人单位和劳动者均有较大影响。那么，哪些情况属于 “发生重大变化”？

黑龙江读者 张先生

张先生：

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。在法理中一般称之为“情势变更”。《民法典》第五百三十三条对“情势变更”作了规范，即合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。如：受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的，用人单位经营范围等发生变化的。

须注意的是，不可抗力因素如地震、火灾、水灾等自然灾害以及战争等社会现象，在理论上并不属于“情势变更”事由，而应由不可抗力制度规范。但由于《劳动合同法》没有确立不可抗力制度，在实践中多将不可抗力事由作为情势变更事由对待。未来立法应对此予以区分。

主持人