国内企业专利运营之浅见①

庄喻韬 谌凯

一、前 言

专利运营指企业为获得与保持市场竞争优势，运营专利制度提供的专利保护手段及专利信息，谋求获取最佳经济效益的总体性谋划。

在企业经济活动中，依法利用专利并将其与企业经营战略结合起来，形成企业专利战略，而实施和推进专利战略则可以视为专利运营过程。②冯晓青.企业专利战略基本问题之探讨[J].河南社会科学,2007,15(3):91.具体到运营行为模式，可以分为许可、转让、投资、融资，融资又可继续细分为质押融资、信托融资、资产证券化融资等。

二、国内专利运营的现状

2015 年被知识产权行业称为“专利运营元年”，自国家启动专利运营战略以来，国内各类专利运营基金和专利运营公司如雨后春笋般涌现，运营收入税收减免以及补贴奖励政策层出不穷。③《杭州市知识产权运营服务体系建设专项资金管理办法》（杭市管〔2019〕162 号）《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市知识产权运营服务体系建设实施方案的通知》（杭政办函〔2019〕57）。

与此同时，随着国家知识产权战略的进行，2018年中国专利申请件数比上年增加12%，达到154 万件，占全球总量的46.4%，其数量相当于排名第二位至第十一位申请量之和。④世界知识产权指标：2018 年专利、商标和工业品外观设计申请量再创新高[EB/OL].(2020-4-2)https://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2019/article_0012.html.

企业专利表单越来越庞杂，数据在各种政府会议中被广泛提及，成了企业各项荣誉资质评比的重要指标之一。

但是需要注意的是，专利运营是一个专业性极强的领域，企业经营者往往并不能很好地判别运营开展需要的要件和运营会带来的问题，而更多会因为逐利的性质导致短视。现实是，国内绝大多数企业没有因为专利出现经营阻碍和伤害。而相对应的，知识产权部门却面临只有支出没有效益的现状。从外行粗浅看来，专利运营商业模式已经完成“组织规划”、“取得专利”、“运用专利授权或诉讼”、“获利分配”等四大价值链的前两环，貌似获利只差临门一脚，呼之欲出。⑤杨霄飞.专利运营商业模式比较研究[D].重庆理工大学硕士学位论文，2017 年.在这样的背景下，运营成了有利无害，无视企业本身所处领域和专利质量、从上到下贯彻指令的行为。

具体如何开展专利运营工作，在公开信息中只有只字片语。即使是这两年兴起的产业平台，比如空调产业知识产权联盟、低压智能电器知识产权联盟，在实际调查和研究以后，笔者认为更像是一种商业上或者说是配合政策而存在的松散组织，未见运营效果甚至难见实际业务活动。

三、企业专利运营的理解

运营是建立在经营的思维上，需要和经营者统一思想，公司整体如果没有阶段性经营目标，知识产权就缺乏匹配经营目标的战略。任何撇开企业整体经营的专利运营都是学术之见，不具备实际操作意义。

笔者有幸在通信领域（专利诉讼金额最高的行业）、汽车领域（知识产权竞争力百强企业最多的行业⑥2018 中国企业知识产权竞争力百强榜解读[EB/OL].(2020-4-2)https://www.maigoo.com/news/512733.html.）工作，同时代表公司参加通信标准组织会议。

（一）体量对等的企业的碰撞

基础硬件领域，行业头部公司竞争激烈。比如争夺标准制定中的主导权，在条款具体内容上会进行反复争论，但是局限在知识产权上还是保持和平态势。可以认为保持默认的合意是一种国内行业常规状态，这可以解读为：互相不进行知识产权诉讼。这样不仅可以减少内耗、节约资金，而且便于合力对抗境外进入的企业，同时腾出精力关注新进入领域的公司，稳固各公司原本存在的市场份额。

在制造领域，哪家公司都不具备完全垄断的技术，不存在压倒性优势。在百亿级的企业规模上，也不存在不顾存续的知识产权，即完全仿制对手公司产品的情况，所以竞争更多地体现在成本和营销上。即使参与标准制订也是为了限定技术路线从而获得更大的成本优势，而并非有可能将对方排斥出市场。将某些成熟公司阻挡在行业之外也并不是标准制订的本意，寄希望于将专利技术标准化是媒体的错误引导。

标准是将已经广泛采用，市场检验后的规则和方法进行统一规范，而并不是在一个新领域凭空设置一个标准。之前国内出现一些特别的标准，这是由于我国标准发展晚，程序和核实简单化的历史原因，从而出现了如同“电动自行车最高时速不超过20 公里，整车质量(重量)不大于40 公斤”⑦参见电动自行车通用技术条件(GB17761-1999)。等不切实际的国标。在通信领域，现今允许企业参与标准制定，也允许外企作为列席单位旁听，该情况已经得到修正。

（二）体量不对等的企业的碰撞

前面陈述的是体格相当的行业头部企业之间的知识产权业务关系，实际中发生业务关系的更多是中小企业和大企业之间。

笔者认为，一个已经占有市场20%份额的大型公司，尽量不应用专利诉讼的手段压制中小型企业，应更多地选择合作和收购的方式。这也许和常规认知相左，常规认为小企业在资本和知识产权储备上都比不过大公司，所以知识产权诉讼比较容易起效，“以大欺小”总是更容易执行。本文后面将从更高维度举例来印证笔者的想法。

四、专利运营本质分析和实例举证

从本质来看，诉讼是商业利益的争夺手段，使用该手段不一定会有收益，但一定会有消耗。如果诉讼只是为了专利运营而不考虑其他商业因素，譬如广告宣传、净化市场的话，这基本会是一个零和博弈。

试想一下，一旦发起诉讼，不管失败或者成功，对方也将制定各种反制策略，双方将产生不同角度的对抗，这就会使企业诉讼发起者承担诉讼以外更大的风险。作为一个已经拥有庞大市场的企业，是否能够承担和收益不对等的风险，这是一个需要在诉前考量的因素。专利运营的基础在于诉讼，而专利诉讼存在很大的不确定性，因为这还未考虑到反垄断法和政府干涉，以及司法倾斜等不可预料的因素。

《中华人民共和国反垄断法》自2008 年8 月1日起施行，第55 条规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。此外，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第18 条规定：“技术合同内容虽未违反反垄断法的强制性规定，但具有合同法第三百二十九条规定的其他的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’情形的，人民法院可以认定该合同或者相应条款无效。”2015—2016 年国家在汽车行业发起过一次反垄断⑧网易财经：发改委发起汽车业反垄断调查[EB/OL].(2020-4-2)http://money.163.com/special/qichefl d2014/.调查，国内企业紧急对所有已下发公开文件和市场行为进行自查，才避免了巨大损失。当时不少汽车生产商和配件供应商大面积受到约谈和处罚，罚款在几千万至几个亿不等。

如果说这个例子未从知识产权的角度进行论点佐证，那么正泰和施耐德2012 年的案子应使管理者产生警觉。今天的正泰，每年营收也不足施耐德的1/4⑨《2019 中国民营企业500 强调研分析报告》显示正泰集团股份有限公司以营业收入704.6 亿，《世界500 强2019 年公司排名》显示，施耐德电气营收303.54 亿美元。。在2012 年前，两者行业地位更是天差地别。仔细研究可以发现，该案实质上起源于施耐德希望收购正泰，三次谈判追加正泰在收购后占比的份额都被拒绝，之后，发生了施耐德全球知识产权诉讼，正泰疲于应诉。疲于应诉成了正泰反诉的导火索，它在国内反诉施耐德，激起索赔3.3 亿的惊天大案。结局是双方达成一定期限的全球和解，施耐德交了1.575 亿的赔偿。⑩人民网：正泰施耐德专利纠纷戏剧性收场[EB/OL].(2020-4-2)http://ip.people.com.cn/GB/9146205.html.最终，施耐德放弃收购，转而和温州当地企业德力西进行了合作，正泰也开启了全球扩张的步伐。

另举例2015 年的本田和双环外观纠纷案，法院最终认定双环不侵犯本田汽车外观设计专利权，本田株式会社赔偿双环人民币1600 万⑪参见中华人民共和国最高人民法院(2014)民三终字第7 号。。该案被最高人民法院列入2015 年中国法院10 大知识产权案件。本系列案诉讼标的额达3 亿多元人民币，双方的纠纷先后经过管辖异议、宣告专利权无效、行政诉讼一审二审再审、民事纠纷撤诉、再起诉等多个法律程序，持续时间长、涉及纠纷多，案情复杂，社会影响巨大。因此企业需要深思，一旦发起诉讼，是否有把握把纠纷控制在知识产权领域之内。

所谓运营，应是存在盈利也存在亏损。目前甚嚣尘上的各种运营宣传，造成了运营就是单方面的摘撷的假象，很少考虑亏损和反噬的问题。有一些中型企业主都被宣传引导，在中介帮助下制定各种奇怪方案。结果是官方运营补助不断下发，企业精力大量消耗，实际大家都未能达到实际运营的目的。毕竟最终是谁来为运营买单，这个问题是无法回避的。对我国大部分企业来说，专利运营的现状是：企业在专利的构思创造、申请、授权、维持过程中投入了大量时间、人力、资金等资源，但获得的经济效益相当有限。⑫张宾.企业专利运营新态势研究[J].中国发明与专利,2015（7）：89-92.

运营的基础应该是专利投入和人才队伍，重点在于公司是否在专利方面有大量投入，是否有强大的技术和专利队伍做支撑。企业模仿 NPE 的同时，是否应该衡量下自身在这方面有无长期的积累。NPE 主业是诉讼许可，而企业领导者需要反思公司的主业是什么，更进一步地判断所处行业技术革新是否迅速，技术的差异是否会引导变革，是否会对整体经营造成决定性影响。回归本源，知识产权在制造型企业应当是为了保障企业平稳运营而存在的。

当然在实际工作中，我们考虑“运营”可以在别的角度下功夫，例如使用专利管控供应商和下游企业就是一种很好的策略。对上游排除专利限定，允许随时使用替代供应商，从而压低价格；保证配件的单一供应，不许上游企业直接将配件流入市场，从而使企业能够更高价格变相垄断该型号配件市场。对下游企业反其道利用自己体量和专利技术限定采购其他供应商，从而提高自己的出货价，提高市场竞争力。但在技术成熟领域希望从专利授权上直接赚钱，显然有点强人所难。

以华为为例，在其 2019 年年报⑬华为投资控股有限公司2019 年年度报告[EB/OL].(2020-4-2)https://www.huawei.com/cn/press-events/annual-report/2019.中显示销售8588.3 亿，同比增长了 19%，净利润同比增长了5.6%。到 2019 年底全球有效的授权专利是 85,000 多件，90% 以上专利为发明专利，成本 53 亿。其 2019年特许权使用费 61.2 亿，成本相对 2018 年底减少 2.6亿，应该是和 2019 年初和高通达成的新的许可协议有关。特许权使用费的账面价值减少 3.65 亿，约为31.4 亿。由此可以分析出，显然之前希望 Verizon 支付 10 亿美元许可费还没能收到，诉讼正在进行中。同时财报还显示2018 年华为向第三方出售专利的收益是7.5 亿，2019 年收入为负。

作为国内知识产权领域标杆的华为，在2019 年知识产权收益的正面数据也只体现在了使用费成本相对2018 年有所减少，很难从其他企业收到许可费来弥补自己的成本，在整个2019 年也没能出售专利而获利。

五、基于专利现状的经营理念和展望

在国内现阶段，专利很容易被认为是生产经营的附带品，是国家为了维护市场稳定，保障持续创新平衡企业间利益的产物。企业通过专利来打破现有平衡，是极具难度的，也是违背制度本意的。这里说一个很有趣的现象：任何一个在行业处于垄断地位的企业，都会强调自己处于一个有竞争压力的行业；而一个小规模的企业，常在宣传中声称拥有独家的技术。

专利工作者会有一个执念，即专利非常重要。这是本位主义的体现，也有中国走出去战略和贸易战形势的原因。作为运营的另外一面，我们必须清醒的认识到——相比较法务的工作内容，知识产权更多地是为企业整体经营服务。

笔者曾经设想，如果把专利理解为一种技术方案，它会不会也有可以独立实施、单独售卖的一天。专利的方案会不会有一天会像70 年代崛起的软件行业一样，逐渐成为可以独立的商品。这些问题的答案将随着行业的发展慢慢浮现。