关于“投标保证金”的那些事儿

2021-04-08张斌伟

中国建设信息化 2021年6期

文｜张斌伟

投标保证金是保障招标人权益、规范投标人行为的重要抓手。从近年来的招标采购实践情况看，违规设置保证金、投标保证金收取金额不合法、将交纳投标保证金和发售招标文件绑定、无处退还的投标保证金该何去何从等问题较为突出，有必要进行梳理。

合法保证金只有四项

《招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人交纳投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%……这是招投标活动可以收取投标保证金的法规依据，当然招标人也可以根据实际情况主动不收取。近两年，部分地区的政府采购活动就取消了投标保证金。另外，工程建设项目招投标活动的投标保证金可以以现金形式交纳，而政府采购活动则不允许收取现金。

随着“放管服”改革的持续推进和优化营商环境的力度不断加大，“保证金”的问题也越来越规范。2016年6月，李克强总理主持召开国务院常务会议，决定首先从工程建设领域入手，清理和规范各方面过多过繁的保证金，除保留依法依规设立的农民工工资、投标、履约、工程质量4 项保证金外，其他保证金一律取消；各地区各部门不得在工程建设领域新设保证金项目。

“你们看看，居然还有信用保证金、文明施工保证金、磋商保证金等。我到基层调研最初听到时还以为是段子呢。现在看来真有其事，各种保证金名目繁多。有些表面上打着安全、信用的名目，最终反而让社会信用成本变得更高了。”李克强强调，不能以信用名目增加社会信用成本。

投标保证金该收多少

2019年7月，安徽省安庆市发布一份通报：某企业投标该市概算约21 亿元的沿江东路改建工程，因提供虚假材料谋取中标，不仅第一中标候选人资格被取消，1000 万元的投标保证金也不予退还。

业内人士在为“执法必严、违法必究”点赞的同时，也很吃惊这次招投标活动怎么会收取1000 万元的投标保证金。按照《招标投标法实施条例》第二十六条规定，“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”，1000 万元÷21 亿元=0.47%，远低于2%的标准，但是根据2018年9月28日发布的修订后的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（住房和城乡建设部令第43 号）第二十七条，“投标保证金最高不得超过50 万元”；2013年4月修订的《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委令第27 号）第二十七条提出，“投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80 万元”；2013年4月修订的《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30 号）第三十七条要求，“投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80 万元”。

由此可知，投标保证金的金额要结合两个纬度确定：一是不得超过招标项目估算价（投标总价）的2%；二是最高不得超过80 万元（50万元）。

交纳投标保证金能否提前截止

从有关部门公布的全国招标代理机构例行监督检查情况看，突出问题之一是招标文件规定的交纳投标保证金截止时间早于递交投标文件的截止时间。例如，某项目递交投标文件的截止时间是2021年3月1日，但招标文件规定交纳投标保证金的截止时间是2月26日。

从好的角度看，这样做是为了让潜在投标人提前交纳投标保证金，避免因为投标保证金没有按时到达指定账户而导致投标无效。但从另一角度来看，因为交纳投标保证金是投标活动的有效组成部分，提前截止则表明这一环节给予潜在投标人的“等标期”不足。正如上述案例提到，交纳投标保证金截止日期为2月26日，这距离3月1日开标还有两天，有可能就有潜在投标人私下找到收取投标保证金单位的财务人员，让他（她）帮忙查实有哪些竞争对手已经交纳投标保证金，从而有效聚焦主要竞争对手，并利用剩余时间调整自己的投标方案，显然容易编制出更有竞争力的投标文件。

当然，投标人为了确保投标保证金能在开标前到达指定账户，最好能适当提前汇款。如果出现银行系统故障，或者其他原因导致保证金未能按时交纳，则追悔莫及。

能否绑定交纳投标保证金才发售标书

某招标代理机构接受委托组织一个工程改建项目招标，要求潜在投标人交纳一半投标保证金（5 万元）才能购买招标文件，购买招标文件后如果不参与投标，5 万元不予退还。这个案例存在两大问题：一是为发售招标文件设置附加条件；二是将购买招标文件和必须投标绑定。

首先，招标文件只是一个项目须知信息，任何人只要愿意掏钱就不能拒绝出售，不能为发售招标文件设置任何附加条件，更不能要求潜在投标人交纳一定的投标保证金才能购买招标文件。2019年5月19日，国务院办公厅以国办函〔2019〕41 号文转发了国家发展改革委《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》，要求“系统梳理公共资源交易流程，取消没有法律法规依据的投标报名、招标文件审查、原件核对等事项”。其中，取消投标报名主要是为了解决招标代理机构在发售招标文件时违法设置附加条件的问题。

其次，购买招标文件和是否投标是性质不同的两件事，不能绑定。例如北京的一个招标项目，公告发布后有新疆或者海南的潜在投标人看到，并且比较感兴趣，便通过邮寄的方式购买了招标文件。但研究后发现招标文件不存在以不合理的条件排斥、限制潜在投标人的情形，由于自身竞争力不足，前往投标没有多少中标的希望。这种情况下，这个新疆或者海南的潜在投标人多半会选择放弃，如果之前已经交纳了投标保证金，必须将交纳的金额退还。

2020年7月，笔者受西部某省住房和城乡建设厅的委托参与该省建筑业“十四五”规划的编制，并到该省多个地市调研，了解到当地潜在投标人购买招标文件后不参与投标的情况比较普遍。面对当地有关负责人“是否可以出台制度对这种行为进行处罚”的提问，笔者的回复是不仅不可以，还要反思营商环境是否足够好，是否给予了所有潜在投标人公平公正竞争的机会。

再次，要求购买招标文件的潜在投标人必须参与投标，侵犯了市场主体的经营自主权。2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》第十一条规定，市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预。

哪些情形可以不退还投标保证金

根据《招标投标法实施条例》第三十五条、七十四条，四种情形下招标人可以不退还投标保证金：一是投标截止后投标人撤销投标文件；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同；三是中标人在签订合同时向招标人提出附加条件；四是中标人不按照招标文件要求提交履约保证金（实践中可以将投标保证金转成履约保证金，视情况补齐差额）。需要注意的是，招标人或其委托的招标代理机构通过招标文件约定不退还投标保证金的其他情形时，必须合法。笔者平时作为一些公共资源交易中心的顾问帮助其审核招标文件，有一次就发现一份招标文件中规定“投标企业放弃投标的需最迟于开标前一天递交弃标函，否则将不退还投标保证金”，这显然是不合法的。9：00 投标截止，8：59 都可以撤回已经递交的投标文件，投标保证金应当退还。