众筹出版的法律风险及其规避措施

【摘要】众筹出版作为一种新兴的出版融资方式，其具有开放、快捷、高效等优点。虽然众筹出版创新了作品出版的形式，但是它的进一步发展却面临诸多法律风险，如缺少相关法律依据，合同约定容易产生法律纠纷，众筹出版平台存在“非法吸收或变相吸收公众存款”的刑事追责风险。为此，应针对众筹出版进行法律约束，加强众筹平台监管的制度建设与众筹出版的合同法规制，同时也应谨防众筹出版触犯“非法吸收公众存款罪”。

【关  键  词】出版;融资;众筹出版;网络金融;非法吸收公众存款

【作者单位】吴旅燕，上海政法学院。

【中图分类号】G237.6 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2021.02.014

2009年以来，随着 Kickstarter、Indiegogo、Crowdtilt等多个众筹平台在欧美国家的兴起，越来越多的出版商采用众筹方式进行出版融资[1] 。美国学者哈尔·瓦里安认为，众筹融资特别契合那些创造知识产权的行业[2]。据统计，截至2015年8月，我国众筹平台已达230多家，其中，北京 62家，广东55家，上海37家。截至2015年底，中国众筹企业产品融资规模达到30亿元，股权融资规模在50亿到55亿元之间，是2014年的8倍。由众筹融资所延伸的众筹出版，创新了我国出版行业的发展路径。

一、 众筹出版的含义与特点

1.众筹出版的含义

众筹出版是基于出版作品的目的，通过网络融资平台在预先设定的时间内进行小额融资的一种新型出版方式。随着大数据时代的来临，众筹出版作为网络金融的一种新型融资方式迅速进入我国出版行业。所谓众筹融资，是指“项目发起人（筹资人） 在通过中介机构（众筹平台）的身份审核后，在众筹平台的网站上建立属于自己的页面，用来向公众（出资人）介绍项目情况，并向公众募集小额资金或寻求其他物质支持。”[3]从筹集资金的角度看，众筹主要包括四种类型，即捐赠型众筹、奖励或事前销售型众筹、权益型众筹和贷款或债务型众筹[4] 。

2.众筹出版的特点

第一，众筹出版相比传统融资更加开放和快捷。从传统的融资渠道来看，银行是主要的融资渠道，但从银行进行融资并不容易，其不仅审批程序烦琐，且审批时间相对较长，对急于用款的个人或组织来说并不能满足应急需求。同时，银行会对资金的使用目的或资金的总额进行严格审查，所以融资存在不确定性。相反，通过网络融资平台进行众筹出版融资，程序更簡便，资金到位快，有利于作品及时出版，满足特定作品的时效性。

第二，众筹出版使出版物更具开放性。在众筹模式下，投资者可以提前参与拟出版作品的生产和流通，且投资者不仅可以根据自己的经济实力和对作品的喜爱程度决定投入的资本总量，还可以就作品的选题和相关内容向作者提出建议，这有利于提升投资者参与出版的积极性。从作者的角度来看，众多投资者的建议有利于拓展作者的思路，优化作品的内容，使拟出版作品更符合市场需求。

二、 众筹出版的法律风险

众筹出版作为一种新型经济现象，它所采用的融资模式改变了传统出版模式，使作者和读者都得到了全新的体验。但是，众筹出版因法律机制不完善或相关参与人缺少法制观念而存在诸多法律风险，具体表现如下。

第一，众筹出版缺少相关法律依据，且现有相关规定缺乏实际可操作性。众筹出版作为一种新兴的互联网融资方式，它的融资通常在网络平台上进行。2011年，我国首家众筹网络平台诞生，但至今没有专门的法律法规规范和引导众筹融资。我国《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》虽然有部分内容涉及网络平台融资，但是，这些法律和其他一些行政法规对众筹出版的融资方式、程序、融资主体的权利和义务及相关法律责任都没有做出明确的规定，这种立法的模糊性容易使众筹出版的发起人和众筹平台面临法律风险，阻碍众筹出版的进一步发展。

第二，众筹出版合同约定不规范，容易产生法律纠纷。在众筹出版合同中，通常存在三方合同主体，即融资发起人、融资平台和投资人。三方合同主体之间包含了三重法律关系，即融资发起人与融资平台、融资发起人与投资人以及融资平台与投资人间的关系。从我国颁布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》第7条规定来看，众筹平台只能以公司或者合伙的形式出现，而融资发起人和投资人则可以是自然人、法人或其他组织，这就导致三方合同主体所享受的权利和应承担的义务并不均衡。所以在实践中，众筹平台卷款逃走、投资人无法享受投资作品内容的权利等现象屡见不鲜，因三方合同主体权利义务规制失衡所导致的法律纠纷和诉讼时有发生。

第三，众筹出版存在“非法吸收公众存款”的刑事追责风险。出版融资发起人通过在网络融资平台发布出版项目的筹资意向，非特定的投资者通过众筹平台进行投资，整个流程与国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的第4条、《中华人民共和国刑法》中的第176条、最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“非法吸收公众存款”的认定内容非常相似，所以众筹出版很容易被认定为构成“非法吸收公众存款”或“变相吸收公众存款”，从而导致融资发起人和融资平台被追究刑事责任。

三、 众筹出版法律风险的规避措施

随着以《社交红利》《本色》《清华金融评论》为代表的一批书刊的众筹出版，业界希望依靠这一新的运营模式来实现利润增长和去库存化，以此来抵御数字出版和电商渠道给传统出版业带来的内忧外患[5]。众筹出版的确创新了作品出版的新形式，但是也带来了相应的法律风险。罗雪英、周淑云就形象地指出，众筹融资这种“打擦边球”的行为因涉嫌非法集资，如同“戴着镣铐跳舞”[6]。在规避违法风险方面，张书勤认为，众筹出版只要不采取债券型和股权型众筹形式，而以“团购+预购”的回报运营模式就能避免涉嫌非法证券或非法集资等罪名[7]。但是笔者认为，这些观点并不能有效规避众筹出版的法律风险，所以笔者从以下几个方面进行探索。

1.针对众筹出版进行法律约束

目前《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法》《中华人民共和国证券法》和其他法律、法规中关于众筹融资的部分内容，已经被实践证明无法排除众筹出版进一步发展所面临的法律风险，为此，应针对众筹出版进行法律约束，以点带面，促进整个出版业的转型升级。从国外的经验来看，美国针对众筹融资所出台的《促进创业企业融资法案》，确实能对众筹行业进行顶层设计，统一规范全国的众筹融资，并对经济的发展有促进作用。通过法律约束，明确众筹出版融资人、融资平台和投资人的权利与义务及相关违法行为和惩罚措施，加强对众筹融资平台的监管，可以有效保障投资人和出版融资发起人的合法权利，同时也能有效防范集资诈骗和金融风险。此外，相关法律还要对投资人的投资总额进行限定，这主要基于我国目前众筹项目的风险高于一般投资项目。对投资总额进行上限限定，不仅可以保护投资 人的权益，还可以防范非法融资活动。

2.加强众筹平台监管的制度建设

监管部门应建立众筹平台签约备案生效制度，及时掌控平台众筹项目的洽谈、履约情况。通过建立有效机制，将众筹出版主体的融资活动以及各方主体的权利和义务纳入监管部门的动态监管之下，合法、科学的运作模式可以有效防范金融风险。同时，监管部门还应根据本区域的实际情况，制定监管章程、众筹融资程序，规范信息公开和查询制度。由于众筹出版依赖网络技术，监管部门的网络监管必须充分考虑网络的虚拟性、动态性和隐匿性等特点，加强技术革新和资金投入，防止虚假和欺诈众筹信息的出现和传播。众筹出版的关键在于融资程序和具体标准的制定，有效监管机制建立在完善的信息披露制度和融资项目运行监控机制的基础上。为此，监管部门应当在众筹平台的运行机制上下足功夫，通过制度建设，使众筹出版在法定框架下按照相关规章制度高效运行。

3.加强众筹出版的合同法规制

在众筹出版的法律关系中，主要存在居间合同和预售合同两种类型。众筹出版居间合同的主体主要包括众筹平台、项目融资发起人和项目投资人三方主体。在众筹融资中，众筹平台在项目发起人提出要约后，将要约内容转达或发布给投资人，如果有投资人对该众筹项目感兴趣，可以通过众筹平台将自己的意图转达。在项目运行过程中，众筹平台根据项目进度，按照合同约定，支付相应款项。在整个过程中，众筹平台与投资人之间实际上成立了一个资金保管合同，众筹平台承担了资金的保管义务。

但从众筹项目的实际运行过程来看，众筹平台不仅对资金进行保管，还对项目的合法性和实施的可能性进行了实质审查。项目能否实现众筹，关键在于项目发起人提供的设计方案是否能通过众筹平台的审核。在实践中，众筹平台实际上承担了审核和保管两种义务。我国《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》中的第8条，明确了众筹平台应当履行审核和保管的法定义务。但从众筹资金和项目运行的过程来看，众筹平台的审核和保管义务实际上也只是停留在形式上。

笔者认为，既然我国现行《中华人民共和国合同法》没有要求众筹平台承担全面实质审核和保管的法定义务，为了众筹出版的发展和壮大，监管部门应制定统一的全国性或区域性众筹融资合同范本，并均衡合同中法律关系主体的众筹项目发起人、众筹平台和投资人之间的内容条款和法定义务。具体包括：第一，在对众筹项目发起人和投资人的具体信息的真实性进行审查时，可以要求发起人和投资人在众筹平台通过软件进行实名认证，确保众筹项目发起人和投资人真实存在。在进行实名认证时，可以使用人脸识别技术进行审核。第二，从众筹平台、众筹项目发起人和投资人的实际情况来看，对众筹项目的合法性审查应由众筹平台进行比较合理。因为众筹平台的资金、人力资源和技术优势，相比众筹项目发起人和投资人来说更加合适。况且，根据我国现行的《出版物市场管理规定》《出版管理条例》，审查出版物是否符合法定条件，其工作并不繁杂，且对审核人的实质要求并不高，众筹平台完全有足够的条件完成众筹项目的合法性审查。第三，从众筹平台的性质来看，它具有居间作用，但是又不完全等同传统的居间行为。在实践中，众筹平台承担了资金的保管和调拨义务，说明从风险防范以及三方合同主体的能力和诚信度来看，让众筹平台承担资金保管和调拨义务，可以使资金更加安全。第四，众筹项目发起人根据项目的进度定期或不定期向众筹平台和投资人汇报项目的进度，这既有利于信息的公开，还有利于项目投资人和众筹平台对众筹资金的监管。众筹平台居间协助众筹项目发起人和投资人完成融资过程，并在项目终结后根据合同的约定获得相应的居间报酬。

4.众筹出版应谨防触犯“非法吸收公众存款罪”

从我国众筹出版发展的现状来看，尚未出现被认定为“非法吸收公众存款罪”的案例。究其原因，我国众筹出版的发展还处于初级阶段，融资规模较小，违约现象比较罕见，現行众筹出版纠纷没有达到《中华人民共和国刑法》规定的犯罪标准。虽然我国目前尚未出现众筹出版涉嫌“非法吸收公众存款罪”的情况，但是利用众筹出版非法吸收公众存款的苗头已经出现，我们应当防范这种新型金融犯罪行为。一方面，众筹平台应当规范化运营，增强自身风控意识。从“非法吸收公众存款罪”的犯罪构成以及相关司法解释来看，众筹平台应当加强合同管理。众筹出版合同中规定的融资规模、投资人数是众筹出版是否触犯刑法的关键，二者都不能超出《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，一旦超出，就可能被认定为“非法吸收或变相吸收公众存款”。另一方面，众筹平台应当根据每个项目的具体情况，在众筹项目发起人和投资人协商一致的情况下组织签订单独的三方融资合同。合同中应当将三方的权利和义务明确加以约定，避免将来因合同条款约定不明而导致争议发生。众筹平台应通过合同和平台制度建设，确保众筹项目投资人及时掌握与项目有关的信息。

众筹平台应重视自身资质的合法性以及众筹资金的保管。从《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定来看，众筹出版是否构成“非法吸收公众存款罪”的重要条件之一是众筹平台是否具有合法经营资质。如果众筹平台没有获得合法资质，那么众筹平台及众筹项目发起人就极易被认定为“非法吸收或变相非法吸收公众存款”。从我国颁布的《互联网出版管理暂行规定》和《互联网信息服务管理办法》中的相关规定来看，网络出版和信息服务资质是众筹平台进行网络众筹出版运营必须获得的资质，如果众筹平台需要自行收取或保管众筹资金，还要获得第三方支付的资质。没有这些资质或缺少其中一样或多样资质，众筹平台都将面临涉嫌“非法吸收和变相非法吸收公众存款”的风险。从我国许多众筹出版平台运营的情况来看，通过第三方保管资金更加规范和安全，将银行作为第三方更容易取得当事人的信任。众筹平台应当在合同里明确表明资金托管方的名称和查询方式，确保投资人的信息知情权。

众筹出版是出版行业的新型融资方式，具有快捷、便利、高效等特点，它的出现降低了出版行业的成本。网络技术的发展为众筹出版规模的扩大创造了条件，尽管当前我国的众筹出版依旧处于起步阶段，但是随着立法的不断加强和制度的持续创新，众筹出版将极大地促进我国出版行业的进一步发展。

|参考文献|

[1]刘建. 众筹出版融资的法律风险及其防范[J]. 出版发行研究，2017（1）：64-66+60.

[2]肖本华. 美国众筹融资模式的发展及其对我国的启示[J]. 国际金融，2013（1）：52-56.

[3] 范家琛. 众筹商业模式研究[J]. 企业经济，2013（8）：72-75.

[4] 李雪静. 众筹融资模式的发展探析[J]. 上海金融学院学报，2013（6）：73-79.

[5]黄河，刘琳琳. 出版众筹运作方式及发展路径[J]. 中国出版，2014（20）：6-9.

[6]罗雪英，周淑云. 中国众筹出版何处去：对国内众筹出版热的冷思考[J]. 出版广角，2014（Z2）：26-28.

[7]刘尧远. 浅析众筹出版的融资模式[J]. 科技与出版，2015（2）：118-120.