如果医生明知患者无病仍为其做手术，是否涉嫌犯罪？

覃刚

前段时间，微博名为“秦观四海”的网友发布《无病女学生被推上手术台，手术中途让打电话借钱，安康这家民营医院丧尽天良！》一文引发轩然大波。讲的是陕西安康市一名未成年女学生小路（17岁）在浏览手机时，弹出了该市某医院的咨询窗口页面。刚好小路觉得身体不适就点开咨询，但对方没有回答小路咨询的问题，而是不断要求小路到医院咨询。来到该医院后，操姓医生开了2张检查单，检查完后，操医生示意护士把小路带到手术室。在手术室，操医生直接对小路进行麻醉并做起了手术，而小路却一直以为是在做检查。

手术中途操医生停下来让小路在3张单子上签字，其中包括宫颈息肉手术同意书和费用单。小路感觉不对劲，要求下手术台给家长打电话，遭到医生的制止，并说手术血流不止很严重有生命危险，让小路不管有多少钱都先交出来。小路将1 200多元钱都交了，医生说不够，让她向同学借钱。因小路借款数额较大，语气惶恐焦躁，同学觉得不对劲，怀疑小路遭到绑架遇到危险，才电话告知小路家长。家长赶到手术室后，医生结束了手术。

事件发生后，安康市有关部门组成工作组对事件展开调查。10月7日，工作组发布通报称，10月4日中午，路某甲在其同学陪同下到安康兴安医院就诊，医生操某某诊断为其宫颈有赘生物，路某甲在手术知情同意书上签字后，操某某对其实施了手术。通报称，不存在手术中签字、虚假手术（在其他医院检查的部位与安康兴安医院手术部位不是同一部位）问题。通报还称，该院在没有监护人陪同、签字的情况下对未成年人进行检查和手术，存在管理不规范、告知不到位等问题。目前，该院已停业整顿，停止主治医生操某某执业活动，并责令院长辞职及处理业务副院长、科室主任和操某某。

从工作组的通报中，可以肯定的是该医院在未成年人小路没有监护人陪同、签字的情况下对其进行了检查和手术。事件细节我们无从得知，不便评论。但是，我们可以假设医生在对患者做检查后，明知患者没病，仍对其做手术，讨论一下此种行为构不构成犯罪的问题？

1 是否构成医疗事故罪？

依据《刑法》第335条，医疗事故罪是指医务人员因严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

根据《医疗事故处理条例》（2002年9月1日实施的国务院第351号令）第2条，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。可见，只有过失为之才能称之为医疗事故。可以肯定的是，这起事件最起码已经构成了医疗事故。

本案中，操医生是过失还是故意，还得看其是否明知小路并没有宫颈赘生物，如果是明知小路没有宫颈赘生物的情况下仍然对其实施手术，则是故意。医生作为专业人士，如果弃职业操守于不顾，以专业手段故意实施对他人的身体伤害行为，很难说这不是一种犯罪，这是公众朴素的情感。但，是否真的达到了犯罪的程度，还得由法律说了算。

医疗事故罪是过失犯罪，针对的是特殊主体，也就是医务人员。依据《刑法》第335条，构成本罪需要满足2个条件：①严重不负责任；②造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。

本案中，就目前透露的信息看，医生和院方至少有这么几个不负责任的嫌疑：一是未经同意违法实施检查；二是未经同意违法实施手术；三是以手术相要挟索取费用。满足了严重不负责任的条件，再看是否满足严重损害就诊人身体健康这一条件。一般来讲，“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。从司法审判的实务来看，严重损害健康的情形多数表现为达到二级医疗事故及以上。

院方的医治行为与医疗事故之间是否存在因果关系？医疗事故构成什么等级？这些问题涉及到复杂的专业领域，所以还需要借助医学会的鉴定。

2 是否构成故意伤害罪？

故意伤害罪在 《刑法》第234条中有规定，它要求行为人主观上有伤害他人身体的故意，客观上实施了侵害他人身体健康权的行为。本案中，即便操医生明知无中生有的手术会造成小路身体的损伤，还是很难认定操医生是冲着伤害小路身体健康的目的去的，主观上多半还是为了收取手术费。所以，很难构成故意伤害罪。

3 是否构成侵权？

依据《民法典》第1 227条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。再依据《医师法》第31条，医师不得利用职务之便，索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益；不得对患者实施不必要的检查、治疗。可见，对患者的检查和治疗以必要为原则。这既是专业人员的职业操守，也是法律的要求。

举轻以明重，既然法律禁止违规过度检查，那无中生有的手术就更是为法律所禁止的了。如果操医生在小路没有宫颈赘生物的情况下对其实施相关手术，其危害性显然要大于过度检查的危害性。因此，可以肯定的是，一旦确认检查单上“宫颈赘生物”并不存在，则医生实施类似手术的行为必然违法。

由于小路是限制民事行为能力的未成年人，除了纯获利益（比如受赠予），与其智力、精神健康状况相适应（比如在小卖部买零食）的民事法律行为外，其实施的民事法律行为（同意检查和手术）须经其法定代理人（未成年人的监护人是法定代理人，父母在，则父母是监护人；父母不在，则祖父母、外祖父母、兄、姐、以及其他愿意担任监护人并经居委会、村委会或者民政部门同意的个人或者组织是监护人）事先同意或者事后追认。医院在没有取得小路监护人同意的情况下，擅自安排检查、麻醉和手术，违背了有关诊疗规范，根据《民法典》第1 222条第1款之规定，应该推定医疗机构有过错。所以，就目前来看，医院对小路最起码是构成民事侵权。

4 单位是否承担责任？

人无完人，孰能无过，所以过失可以被理解和接受。即便高度专业化的医生在诊疗过程中也难免有误，正是因为这样，医生的过失责任通常由医院承担。根据《民法典》第1 218条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。操医生在没有取得小路监护人同意的情况下为小路实施手术，存在过错，最终造成医疗事故，给小路身体健康造成了损害，侵犯了小路的健康权，应当由医院承担赔偿责任。

当然，医生也不是不用负责，内部处罚还是少不了的。依据《医师法》第55条第1款、第5款之规定，未按照规定履行告知义务或者取得知情同意；违法违规造成医疗事故或其他严重后果的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，责令暂停6个月以上1年以下执业活动直至吊销医师执业证书。

5 结语

专业人士属于专门领域的人才，专业人士的专业技能为他人带来价值，各行各业的专业人士共同推动了人类社会的进步发展。我们需要专业人士的才能，所以，在普通人和专业人之间形成了一种默契，大家彼此包容。我们在医院看病，会让渡一部分个人的隐私权；在手术台上，我们让陌生的医生给自己手术，让渡了信任和必要的忍耐。同样，我们也给专业人士带去丰厚的回报，有物质的，有荣誉的，在法律层面的，我们尽量包容他们的过失……但事物都有两面性，我们让渡自己权利、原谅专业人士的过失的前提是专业人士有良好的职业操守。一旦专业人士抛弃职业操守，则打破了关系的平衡，丧失了信任的基础。

最后要多说一句，医生作为专业人员，医术固然重要，但职业道德更为重要。医术不好，最多是出医疗事故，属于个案范畴，况且技术还可以提高。而医德败坏，则技能越高越可怕，因为专业技能被用来犯罪了你都不知道。危害性将超出个案范畴，危及整个行业，损害整个社会关系。