试析医患信义关系——以信义义务起源和扩张为进路*

柏高原

(天津医科大学医学人文学院，天津 300070，13752314495@163.com)

医患关系的性质，无论从法学的视角还是医学伦理学的视角，都是一个基础的、有待厘清的话题。从法律视角来看，有三种观点，即民事法律关系说、行政法律关系说、医事法律关系说；医学伦理学则强调了医患关系人道主义的一面，将医患关系的基础建立于医方对患方的道德责任。道德规范通常依靠舆论、良心、情感等因素来予以维系，缺乏外在强制力。有观点认为，医患关系应当是以诚信为基础的具有契约性质的信托关系[1]。根据该观点，所谓医患关系是信托关系，是指患者及其家属基于对医方的信任，将患者的生命健康委托给医者，在医者对患者生命和健康进行管理处分的过程中所结成的利益关系。也有观点认为，医患关系的信托性质，是患者出于对医方的“信任”，将疾病诊断治疗甚至生命“托付”给医方；医方则接受患者的信任、托付[2]。这两个将医患关系认定为信托关系的观点，在表述上略有差异，但不约而同地强调“诚信”。其中，既有医方对患者的“诚信”服务，也有患者如实主诉病情的“诚信”。

根据《元照英美法词典》，“trust”是指受托人(trustee)基于委托人(settlor)的信任，以名义所有人(nominal owner)身份，就委托人授予的财产为受益人(beneficiary)的利益进行管理和处分的行为。信托关系的构成不宜从字面出发形式地解读为“信任+托付”。信托关系的内核是受托人负有信义义务，受托人应勤勉尽责且忠实于受益人利益，这是法律所规定的最严格的责任标准。信义义务要求受托人为他人利益处理信托事务之时，必须将受托人个人利益置于受益人利益之下，且以受益人利益最大化为行事准则。可以说，信义义务才是信托关系的内核。而后，随着社会的发展，信义义务呈扩张之势，“侵入”了许多领域。相比信托关系，医患关系更适宜界定为信义关系。无论从法律还是伦理的角度，信义关系可以弥合法律与伦理间的缝隙,从而可避免出现道德沦丧的现象，实现道德通达与法律昌明[3]。

1 源于信托的信义义务——自带道德基因

如前所述，信义关系中受托人负有信义义务，英文为“Fiduciary Duty”。信义义务生成于英美法系(也称为盎格鲁撒克逊法系)，甚至被喻为“英美法中最难以捉摸的概念之一”[4]，信义义务因其种类繁多而无法给出统一的定义。已有的信托概念均为英美法学者对信托法的研究而概括的定义。比如，Edward C.Halbach对信托的定义表述为，“信托是一种基于特定财产而发生的信任关系。其中，受托人就该项财产享有普通法上的产权，而为他人利益持有财产，这里的他人可以是一人，也可以是数人，他或他们，作为受益人，享有衡平法上的所有权。”对信托概念表述的不同，既有信托自身复杂性的原因，也有两大法系在文化、历史及法律传统上的差异性[5]。受托人-受益人关系，一直是信义关系的基础范式。信托被认为是基于当事人之间的信任而产生的一种信义关系，这种关系的核心内容就是受托人的信义义务。

有关信托制度缘起，有多种说法，至今仍未有明确的答案。最为广泛接受的是英国说，即认为信托诞生于12世纪、13世纪的英国。英国的信托制度，据说衍生于中世纪的用益(use)。此处的“use”，并非一般意义上的“使用”，系源自于拉丁文“od opus”，为“for the benefit of”之意。在中世纪的英国，“use”作为一种土地管理、保有方式，在十字军士兵们出征期间管理土地等财产之用，是一种暂时性的土地管理、保有方式。具体做法是，十字军士兵们找到一些自己信任的人，将土地转移到这些人的名下。持有土地之人，需在这些人外出时，为了他们的妻儿的利益而占有和管理该土地，土地上的收益归他们的妻儿所有。随后的13世纪，英国人民为避免国王没收领地，为了将土地捐献给教会而创设了用益制度。具体做法是，教徒先将土地转让给第三者，不直接赠与教会，这样在名义上教徒没有捐赠土地给教会，教会也没有得到土地所有权，国王就无法按《没收条例》没收教徒的土地。但是，教徒在遗嘱中都明确地把土地上的收益捐赠给教会，使教会得到与直接捐赠土地一样的收益。在这种土地间接遗赠中，赠与的一方教徒可视为委托人，名义上掌管土地所有权的第三者可视为受托人，直接受益的教会可视为受益人，三方之间的财产联系可视为一种信托关系的雏形[6]。但是值得注意的是，彼时“use”之使用为国王所禁止，普通法(common law)法院亦不保护用益，但用益制度被衡平法法院判定为有效。再有，受托人背信弃义将信托财产据为己有的情形也时有发生，但彼时的普通法将受托人视作真正的权利人，无法对受益人给予充分的保护。随着这方面的矛盾越积越多，于是人们不得不求助于作为国王代表的大法官。大法官秉承良心与正义，利用手中的自由裁量权，处理了一些普通法不予受理或处理结果明显不公的案件。可以说，之所以衡平法得以发展和完善，是因为普通法的缺陷[7]。前述有关信托起源的说法中，委托人将土地转移至受托人后，如果受托人为了一己私利而滥用权力，全然不顾受益人利益的话，早期普通法是无法对受益人提供保护的。这时候，受益人利益受到侵害，虽说受托人的做法不正义、不道德，但普通法却无法提供救济。衡平法的发展，可以说是对受托人“背信弃义”做法的否定，为受益人提供了救济。结合以上背景，不难看出对受信人课以信义义务的初衷是为了保护信任和惩治违信行为，因而信义义务具有突出的道德属性[8]。

2 扩张的信义义务——因应现实的需要

2.1 从身份到契约，从契约到信义

梅因在《古代法》中的一个著名观点就是：“所有社会进步的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[9]。身份社会之下，人与人的定位是不平等的，并且制度也对这种不平等进行了加强，突出了人身依附性和不平等性。契约社会强调人格平等，法律保障个体能够独立参加法律关系，鼓励自我利益自主选择。但随着社会的进一步发展，契约社会的不足也逐渐显露——个体能力之差异是无法回避的一个问题，能力(具体可以表现为专业、经验、知识等)优势一方实质上拥有更为优势的权力，使得形式上平等的双方实质上处于某种意义的不平等的状态，平等的合作以及实质意义公平正义的实现成为了新的问题。如同社会学家古登斯在其著作《现代性的后果》一书中所指出的，现代社会中充满了断裂性与不连贯性，打破了前现代社会中既有的、已知的发展路线，使得现代性社会中充满了不确定性、未知性以及风险性。而信任正是针对断裂社会中的风险性与不确定性的社会现状而产生，发挥保护机制的作用[10]。为了实质意义的公平和安全，一个基本手段便是将某些自由形成的重要关系认定为信义关系，通过法律对强势一方课以信义义务，防止其滥用“权力”。同时，由于看似平等的个体间在专业、经验与知识背景各异，所以任何人都有可能成为“权力者”，对能力优势一方课以信义义务，有助于实现社会个体的交互制衡。套用梅因“从身份到契约”的说法，现代社会已经进入“从契约到信义”阶段。

2.2 信义法已经成为普通法的组成部分

时至今日，以信义义务为核心的信义法，已经构成了普通法系国家法律体系中极为重要的组成部分。信义法主要适用于委托人将自己享有重要利益的事务委托给受托人，受托人因此享有对受托事项较为宽泛的自由裁量权的法律关系。之所以在此前契约社会形式平等的“天平”上，对受托人课以更重的义务，毫无疑问是立法者对信义法律关系中委托人和受托人实力、信息不对称的基本状况的考虑[11]。随着现代社会的发展，20世纪以来此类司法实践愈加频发，以至于在宽泛意义上出现了“信义法”(fiduciary law)的称谓，更有学者呼吁制定统一的信义法。在英美法系国家，信义关系发展处于不断扩张的状态。除了在信托关系中受托人负有信义义务，公司董事、代理人、律师和医生等也作为类“受托人”予以对待，分别对公司、被代理人、客户和病患等负有信义义务[12]。之所以英美法系下信义义务呈现扩张态势，与裁判方法不无关系。在信义义务的适用中，通常首先采用类推(analogy)的方法，法官会从先前判例所认定的信义关系入手，类比此前判例法律关系与本案的相似性，从已知的类型推出未知的类型，进而将新的关系认定为信义关系。这样就使得信义义务的适用范围从先前判例扩展到本案中的法律关系中。

2.3 信义法对我国社会的影响

信义法的发展对我国法学研究和立法实践也有着深入广泛的影响。如在监护法律关系中，监护人与被监护人往往实力悬殊，被监护人利益容易受侵害。因此对监护人课以信义义务，能够发挥有效防御和对抗监护人机会主义行为的功能[13]。在公司法领域，虽然对是否应确立控股股东信义义务仍有争论，但立法上已倾向于对控股股东的行为施加更多约束。对控股股东课以信义义务，可以平衡控股股东与小股东、控股股东与公司以及控股股东与公司利益相关者的利益冲突[14]。金融领域更为如此，金融消费者通常在金融专业知识、经验等方面与金融机构间处于不对称状态，因此金融机构对金融消费者负有信义义务，可以更有力地保障经消费者的权益[15]。以上种种，我们不难发现，信义义务似乎已经广泛“侵入”了社会生活的多个领域。

3 医患关系中的信义——普通法下的判例

3.1 医患关系中的不对称

患者“托付”给医生的并非是财产，而是生命与健康。但医患关系间的信息不对称，与其他经济领域中的信息不对称并无实质差异，甚至可以说医患间信息的不对称相比经济领域中的不对称性更为剧烈，一旦有后果发生通常更为严重。诺贝尔经济学奖得主阿罗曾于1963年发表《不确定性和医疗保健经济学》一文，该文对医患信息不对称进行了经典论述。医学知识本身的复杂性，使得医生对疾病、诊疗措施、病理药理等信息的掌握程度要明显高于患者，而患者则极度缺乏治疗效果和相对效率的信息。这种医患双方的不对称状态，使医疗服务出现很大的风险和不确定性[16]。医患双方在专业信息方面所存在的不对称，使得医患双方在医疗活动中容易产生“逆向选择”和“道德风险”。所谓“逆向选择”，是因为医方掌握信息优势，或许会出于最大限度减轻自身责任，减少纠纷，选择风险小、患者易理解和接受的“保护性”治理方案，而不会采取风险虽略大但对患者可能更为有利的方案。而道德风险，则是指医方可能提供超过患者需求的、不必要的医疗服务，即所谓的“供给诱导需求”来追求医方经济利益的最大化。在医患之间，如果强调其关系属性的契约性，虽然赋予了双方平等的地位，但是这种形式上的平等，可能因为一方的优势地位而造成实质的不平等。

3.2 医患信义关系的普通法判例

20世纪的信义法经历了前所未有的扩张和发展，医生成为负担信义义务的一员，而这有助于修正医患之间实质地位的不平等。在医患关系之间，普通法于20世纪30年代就确立了医患之间的信义义务。在Kenny诉Lockwood一案(1932年)中,Hodgins法官在判决中指出，医患关系是一种基于“信任和信赖”(trust and confidence)而产生的关系，患者信任而且依赖医生。此后，在Henderson诉Johnston一案(1956年)中，LeBel法官援引了Hodgins法官在Kenny诉Lockwood一案的观点，并总结了医患关系的特征——信义和保密；在此基础上，LeBel法官认为从衡平法的角度，医患关系与父母子女关系、夫妻关系、律师与客户关系，听告解神父与忏悔者关系以及监护人与被监护人关系等在本质上是一致的 。

在McInerney诉MacDonald一案(1992年)中，法官依然秉持着此前判例所确立的医患信义关系，并以信义义务作为基石，解决了患者对医疗档案知情权立法空白的难题，是关于患方对医疗档案拥有知情权的一则典型判例。该案中，患方(Mrs.Margaret Mac Donald)要求医生(Dr. Elizabeth McInerney)提供完整的医疗档案。但是由于该患者在就医过程中，曾有多位医生为她提供了诊疗服务。Elizabeth医生只同意提供她本人为患者诊疗的档案，对于从其他医生那里所获取的患者档案，该医生则拒绝提供。Elizabeth医生的理由是，她从其他医生处所获取的档案，是其他医生的财产，如果向患者披露的话，有违职业道德。Elizabeth医生建议患者直接向其他医生要求查看这些资料。但是患者没有向其他医生索取医疗档案，而是申请法院责令Elizabeth医生提供全部的资料，包括Elizabeth医生从其他医生那里所获取的资料。初审法院和上诉法院均判决支持患者的请求。法院从医患间信义关系的角度出发，认为医生对患者负有信义义务。医生虽然拥有医疗档案的所有权，但是医生负有信义义务，且该种义务所对应的权利主体就是患者。如患者要求获知医疗档案，医生负有提供的义务，除非提供此种医疗档案信息会对患者或者其他人有害(这种有害，可以是身体的、精神的或者心理的)。判决书中写道，医患关系本质上是信义的，这种信义关系所产生的责任源自于信任和信赖(trust and confidence)。这种义务要求医生对患者以最大诚信原则和忠实原则为行为准则。对于从患者处所获知的以及其他渠道了解到有关患者的信息，医生应对患者采取适当方式予以告知。

医生虽然是医疗档案的拥有者，但是医疗档案所载信息与信托财产近似。中世纪产生于英国的信托，即要求受托人虽名义上拥有土地，但受托人需为了受益人的利益所管理、处分土地及土地上所产生收益。医生所拥有的信息，虽然不是“物”，但医生应为了患者的利益使用这些信息。患者的权利近似于传统信托中受益人的权利。传统信托中，受托人拥有信托财产(土地)普通法意义上的所有权，而受益人则拥有信托财产的衡平利益，正是这种衡平利益赋予了受益人知情权。既然受益人对信息拥有“衡平利益”，那么此种信息被转至其他医生后，受益人拥有的“衡平利益”并未消失。一般情况下，患者依然拥有要求医生告知信息的权利。患者行使此种知情权，也可以确保医患关系的正常运转，保护自身利益。要求医生对信息负有对他人保密的义务，同时要求医生将医疗信息告知给患者，是信义义务的应有之意。在患者要求医生提供医疗信息被拒的情况下，患者可以诉至法院要求法院介入。法院可以介入医患关系，可以要求医生对信息的全部或部分向患者进行告知。但值得注意的是，患者的知情权也并非是绝对的。如，患者要求获知医疗档案，但医生如提供此种医疗档案信息会对患者或者其他人造成身体的、精神的或者心理的伤害，那么则属于例外情形。在本案中，法院认为告知医疗信息不会对患者或其他人造成伤害，因此判令医生提供医疗档案。McInerney诉MacDonald一案在此前普通法判例的基础上，认定了医患之间的信义关系，并开拓性地解决了医疗信息知情权的难题。在McInerney诉MacDonald案发生时，该法域尚无有关医疗信息知情权的立法，而法官从信义义务角度出发，判令医生原则上负有提供信息给患者的义务，并且主动审查认为提供信息不会对患者有害或不利。

4 医患信义关系——弥补医患契约关系和信托关系之不足

前述分析表明，信义义务源自于信托制度，但在20世纪经历了向多个领域扩张的阶段。信义关系更适宜被界定为医患关系的属性，医方的法律义务和道德义务可以实现弥合，还可弥补医患契约关系和信托关系的不足。

4.1 契约关系难以全面解释医患关系

契约关系强调的契约双方的平等、契约订立的自由。但无法回避的问题是，医患关系与一般的平等民事主体间的契约关系有诸多不同。医患双方在专业知识、信息等方面的不平等现象非常明显。况且现行法所规定的医疗行为所遵循的法律原则，与契约关系也差异显著。如《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定了医师对急危患者的紧急救治义务、第二十六条规定医师履行告知义务时应避免对患者产生不利后果，《中华人民共和国民法典》第一千二百二十条赋予医方的紧急救治权、第一千二百二十七条禁止医方过度诊疗等。以紧急救治为例，医方在紧急情况下如无从获取患方及其近亲属的意见，有权依法立即实施相应的医疗措施，依法不承担侵权责任。这与契约关系中“意思自治”“契约双方平等”显然无法相容。在有关医师告知患方时的“保留”，也是一般契约关系无法解释的。

4.2 信托关系以财产权为客体，无法包容医患关系

《中华人民共和国信托法》第二条规定：“本法所称信托, 是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。”我国法下的信托，是由委托人将其拥有的财产权委托给受托人，受托人将以其自己的名义管理信托财产。我国《信托法》用列举的方式规定了受托人的一系列信义义务，如第二十五条被视为积极的忠实义务，第二十六、二十七、二十八条作为消极的忠实义务[17]。我国的信托制度，长期以来被限定为金融业中信托业的基本法。因此，将医患关系界定为信托关系，是较难自圆其说的。毕竟信托关系下的客体是信托财产，而医患关系中患方托付的显然不是“财产”而是健康乃至生命，正所谓“健康所系，性命相托”。

4.3 信义关系适合作为医患关系的属性

将医患法律关系的性质界定为信义关系，对医方课以信义义务，能够适应医患关系的特点。从信义关系的发展来看，信义源于信托，但随后扩展到多个社会领域，包括民事法下的监护、商事法下的董事与公司关系、金融法下的金融消费者与金融机构等等。这些信义关系适用的领域，有一个共同的特点，即当事方在知识、能力、经验等方面存在事实上的不平等。为了实质正义的实现，对那些具有优势地位的一方课以信义义务，能比较好的兼顾“自由”与“正义”，从而避免使当事方陷入“形式平等”的窠臼。再有，信义义务要求具有优势地位的一方，需为对方(或是他人)利益行事，是一种典型的利他。在己方和他方利益冲突时，信义义务要求优势一方应将个人利益服从于他人利益。总之，信义义务具备作为医患关系属性的条件，能对医患双方的权利义务进行完美的解释，并且可以在现行法模糊的情况下进行相对明晰的指引。信义义务具有如下内涵：

第一，受托人为受益人的利益处理事务，是信义关系的首要内涵。社会分工的不断细化，使得人们在处理事务时愈发需要依靠他人的业务能力。在医患关系中，毫无疑问患方依赖医方的业务能力。一般信义关系中的受益人，在医患关系中则为患方，受托人即为医方。一般的契约关系更强调双方的平等，而不是一方为另一方的利益服务。医方一方面对患者方有如实告知义务，但在对患者方不利的情况下，应予以适当保留。“诚实信用”是契约关系的基本原则，“善意的谎言”在契约关系中是不被允许的。但“善意的谎言”在信义关系下则是可行的，尤其在医患关系中甚至是必要的。之所以有如此的要求，是源于医方需为患方的利益处理事务。如果向患方完全披露病情，而恰恰患方的身心状况无法承受，那么医方应有所保留。

第二，受益人对受托人存在较高程度的合理信赖，是信义关系的逻辑起点。传统信义关系中，受益人只有信赖受托人能够为受益人的利益服务，才会向受托人托付其财产及权利。法律对受托人设置信义义务的一个重要目的，即在于保护受益人存在的此种信赖，以此来维护对社会而言十分重要的相互信赖和依靠的关系。医患关系中，患方只有对医方存在着高度的信赖，才会将其自身的健康权乃至生命权托付给医方。

第三，受益人对受托人进行了委托授权，是信义关系的基础。在受益人向受托人寄予了较高程度的合理信赖之后，为了使受托人能够有效处理事务，还需向受托人托付财产或者权利。基于委托授权，受托人控制了托付人的财产，取得了相关事务的决定权。在医患关系中，患方交付给医方的，是健康乃至生命，这基于对医方的信赖，既依赖医方制定诊疗方案也依赖医方执行方案。诊疗方案的执行，需要以对受托人的授权为基础。

第四，受益人因为委托授权而负担风险，是受托人负有信义义务的根本原因。受益人对受托人进行了委托授权，受托人无须每次决策前都征求受益人的意见，而是拥有一定的裁量权。但受托人的机会主义行为会让受益人承担风险，针对受益人在信义关系下承担的风险，法律对受托人设置了信义义务的约束，来防范受托人的不当行为。在医患关系中，医方基于患方的授权已经取得了决定权，一旦医方利用自身的专业优势、信息优势做出有悖于患方利益的事情，患方依据自身有限的知识是难以辨别的。因此，道德和法律均对医方的治疗行为有所规范。《医疗机构从业人员行为规范》要求医方“尊重病人，关爱生命”，现行《民法典》则禁止医方过度诊疗。

总之，以信义关系作为医患关系的属性，具备合理性和可行性。从法律的角度，对医患双方法律关系定性为信义关系，对医方课以信义义务，与医德规范对医方的要求也是相一致的。这样一来，在医患关系立法、执法及司法阶段，道德和法律得以和谐。