我国平台经济反垄断规制的困境及对策

李子文

一、引言

近年来，基于现代信息技术的平台企业大量崛起，通过促进市场主体之间的精确高效匹配，显著提升了经济活动的组织效率，推动技术创新和商业模式创新，成为技术变革和产业变革的重要载体。苹果、亚马逊、微软、阿里巴巴、百度等国内外知名企业都属于典型的平台，这些企业依托其平台型组织构建了庞大的产业生态体系，将不计其数的中小企业和个人用户囊括其中，形成了显著的规模经济性和范围经济性，增进了社会福利。另一方面，平台“一家独大”的市场地位和垄断行为可能对正常市场秩序形成干扰，损害公平竞争和社会公众利益。由于平台用户群体广泛、对不同行业领域引擎式带动作用巨大，平台的垄断行为容易造成覆盖面广、影响深远的负面效应，甚至导致一些公共事件的发生。近年来，发达国家的政府部门一直在加强对平台经济的规制。欧盟委员会前主席让-克洛德·容克在2014年发起“数字化单一市场（DSM）”战略，提出要“推出对在线平台以及互联网中介服务提供商的综合评价”，着力构建适合平台和中介机构发展的规制环境。美国住房和城市发展部2019年起诉了全球最大的社交媒体平台企业——脸书，认为脸书挖掘了大量个人数据，利用种族、肤色、国籍、宗教、性别和残疾等受法律保护的特征来决定谁能浏览住房广告，“用电脑限制了一个人的住房选择”。平台垄断行为、道德风险、泄露用户隐私等问题也不断引发我国政府部门和社会公众的关注。2019年8月出台的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确提出要维护平台经济的公平竞争市场秩序，依法查处滥用市场支配地位限制交易等违法行为。2020年11月，国家市场监督管理总局起草发布了我国首个关于平台经济反垄断规制问题的政策文件——《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，针对性地明确了平台相关市场界定、经营者集中以及与平台规则、数据、算法、技术等相关的各类垄断行为的应对处理办法。从反垄断规制实践来看，平台在组织形式和商业模式等方面的特殊性质大大限制了我国传统反垄断法律法规的适用性，平台经济反垄断规制的思路办法亟待进一步创新完善。

二、我国平台垄断行为的主要表现

平台的核心功能是促成市场参与各方用户以尽可能小的成本完成匹配和交易。以互联网为基础的现代信息技术使得不同用户在平台上匹配、交易的成本大幅度下降，匹配成功率和交易效率大幅度上升。从用户的角度而言，平台提供了用于搜索、匹配、交易的固定集中（实体或虚拟）场所，以及相关的各种技术手段和工具;但从平台企业的角度而言，促成各类用户匹配和交易是实现企业利润最大化目标的手段。因此，平台企业和其他类型的企业一样，有实施垄断行为以获取超额利润的利己动机，并可能對社会公众的福利造成损害。从近年来我国平台发展实践来看，常见的平台垄断行为主要包括价格歧视、限定（或指定）交易行为、经营者集中等。

（一）价格歧视行为

价格歧视指平台对不同购买意愿和能力的消费者提供不同价格的行为。一些平台企业利用大数据挖掘技术和用户的消费记录、浏览记录等个体数据，能够精准掌握用户在消费偏好、价格敏感程度、消费水平等方面的信息，由此通过价格歧视获得更高利润。近年来为社会公众所诟病的“大数据杀熟”就是典型的价格歧视。在打车、购票、订房、订餐等各种常见的网络平台消费服务中，常常存在“老客户比新客户贵”的“杀熟”怪象。由于老客户已经形成了稳定的消费偏好和消费习惯，对平台有一定忠诚度和信任度，对价格的变动相对不敏感，平台则通过大数据收集和处理识别出“熟客”，并向其显示更高水平的价格。北京市消费者协会2019年开展的“大数据杀熟”问题调查显示，近60%的被调查者表示有过被“大数据杀熟”的经历;网购平台、在线旅游和网约车等领域消费“大数据杀熟”问题最多，在线旅游高居榜首;电商平台亚马逊和京东、在线旅游平台Expedia、O2O平台饿了么等国内外平台企业都曾被媒体曝出存在“大数据杀熟”问题。

（二）限定（或指定）交易行为

限定（或指定）交易行为又被称为“契约型限定交易”，指平台通过与用户签订“排他性契约”，迫使用户不能使用竞争对手的平台，从而打击竞争对手、扩大市场份额。被公众俗称为“猫狗大战”的京东诉天猫滥用市场支配地位案是“二选一”的典型案例。天猫从2013年起实施排他性协议，要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在京东商城参加促销活动，或不得在京东商城开设店铺进行经营，个别商家甚至被要求只能在天猫商城一个平台开设店铺。京东商城为此进行了长达数年的诉讼维权。

（三）经营者集中

经营者集中指平台通过合并、收购、合同约定等方式取得对其他平台控制权的行为。平台之间的经营者集中常常备受国内外反垄断机构的关注，这是因为参与经营者集中的平台通常已经占有较高的市场份额，与广大用户群体的福利休戚相关，一旦完成经营者集中，将形成“一家独大”的市场地位，可能降低市场竞争强度，抑制创新活力。在我国，平台经营者集中屡见不鲜，，且多发生在头部平台企业之间，如第三方在线视频平台优酷/土豆合并、网约出行平台滴滴/快的和滴滴出行/优步中国合并、O2O平台美团/大众点评合并都是相关领域排名前二平台的经营者集中。

三、当前我国平台反垄断规制的困境

为应对日益频发的平台反垄断案件，我国反垄断执法机构近年来不断完善和规范相关法律法规，如《反垄断法》（修订草案）、《中华人民共和国电子商务法》、《电子商务信息公示管理办法》等法律法规相继出台，《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》进入征求意见阶段。然而在应对平台垄断行为时，我国的反垄断规制体系依然面临诸多困境。

（一）困境一：市场占有率指标难以界定平台市场支配地位

在反垄断规制实践中，市场占有率指标是判断企业是否具有市场支配地位的最常用指标。我国《反垄断法》规定“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其市场支配地位”。如果严格参照此标准，许多领域优秀的平台企业都将被认定为具有市场支配地位，成为反垄断规制的重点对象。然而，从国内外平台的发展实践来看，许多市场份额较大的平台并没有显著的市场支配地位，或者只能短暂维持一定程度的市场支配地位。由于平台经济领域常常存在激烈的“熊彼特式竞争”，市场占有率较高的平台企业依然面临巨大的竞争压力，难以构建持续、稳固的进入壁垒并长期获取市场支配地位。

一是数字技术的激烈竞争使得平台企业难以构建长期的技术性进入壁垒。现实中的平台大都以数字技术为支撑，由于摩尔定律的作用，数字技术迭代创新速度极快，即便是占据市场龙头地位的平台企业，也可能由于技术慢人一步，在短时间内退出市场。诺基亚公司的塞班系统直到2010年还是占据绝对垄断地位的手机操作系统平台，但由于开发难度大、不适应智能手机等问题，其市场占有率在2011年底跌至20%左右，直至今日基本被安卓、苹果iOS等新的手机操作系统平台完全取代。有研究表明，只要后进入市场平台的技术稍微领先于在位平台，就会显著侵占在位平台的市场份额。

二是多元化、跨界化的商业模式竞争使平台企业面临的“场外威胁”更加难以预测。数据扩容、大数据处理、信息智能搜索等技术快速发展，为平台拓展应用场景、变革商业模式提供技术基础，不断有新的平台通过商业模式创新实现“跨界入侵”“弯道超车”，大大增加在位平台维持市场份额的难度。例如，移动购物电商平台拼多多依靠C2B模式，仅用时四年就超过了采用B2C模式的京东的市值，成为中国第二大零售电商平台和第四大互联网企业;2019年被称为“直播电商元年”，快手、抖音等平台纷纷利用直播电商模式从短视频领域进入电商市场，与传统电商平台形成直接竞争关系。

三是平台独特的间接网络外部性进一步放大“熊彼特式竞争”对平台的威胁。所谓间接网络外部性是指选择使用平台的用户数量越多，越容易吸引其他类型的用户。間接网络外部性的存在使得平台在初期发展阶段快速增长，但也可能在短时间内迅速衰败。例如电商平台常通过免费、补贴等策略吸引大量消费者，进而吸引商户入驻平台，消费者和商户之间的间接网络外部性使得平台在短期内指数扩张;然而一旦平台在技术和商业模式竞争中落后于人，导致消费者快速流失，商户也会由此迅速退出平台。

综上所述，高市场占有率的平台不一定具备限制竞争的市场支配地位，不能仅由于平台市场占有率高就对其实施“一刀切”的反垄断规制。

（二）困境二：界定平台的相关市场存在较大技术难题

相关市场是指企业在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断规制执法实践中，界定相关市场通常是甄别市场支配地位的必要程序。然而界定平台的市场支配地位存在较大的技术难题。

一是大部分平台企业都属于线上的互联网平台，其经营业务的范围能够轻松突破地理界限，有些平台甚至在全球范围内开展业务，导致相关地域市场难以界定。

二是平台常常对某一类用户实施免费或补贴策略，而“假定的垄断者测试（SSNIP）”等主流分析方法主要用于测度价格变动对消费者选择的影响，难以直接用于界定平台的相关商品市场。

在反垄断实践中，由于难以在技术层面精确界定平台的相关市场，对相关市场的界定不可避免地依赖执法部门的主观判断。如果把界定相关市场作为甄别平台垄断行为的必要程序，可能导致执法部门在判决滥用市场支配地位和经营者集中等垄断行为时产生错误的判断，既不利于维护反垄断执法权威性，也会产生“冤假错案”、引发社会争议。

（三）困境三：平台的经营者集中存在“申报漏洞”

我国反垄断机构在处理经营者集中案件时采取“事前申报+审查”制度，如果参与经营者集中企业的营业额之和达到规定申报标准，经营者需事先向反垄断执法机构申报，由反垄断执法机构开展审查调查。近年来我国平台企业的经营者集中屡见不鲜，但平台经营者集中案件的申报和受理却非常少见。据南都大数据研究院发布的《中国互联网行业竞争与垄断观察报告（2008—2018）》统计，2008年至今所有主动向我国反垄断机构申报的经营者集中案件中，只有“沃尔玛收购一号店”一案涉及平台企业。平台经营者集中的“申报漏洞”是平台企业没有意愿主动进行事前申报并接受审查的主要原因。

一是营业额标准不能真实反映平台的市场规模。从会计核算角度而言，平台营业额不是平台上所有商户的营业收入之和，而是平台为商户、消费者提供辅助交易服务所收取的服务费，因此通常达不到《反垄断法》规定的经营者集中申报标准。例如优酷网、土豆网市场份额之和曾长期占据国内在线视频市场80%以上，但两家平台在合并前的年度营业额之和仅为14亿元，远未达到《反垄断法》规定的20亿元申报标准;滴滴、快的在网约出行平台市场份额之和高达99.8%，但两家平台企业在合并前均以双方会计营业额之和未达到申报标准为由，未进行事前申报。

二是平台经营者集中的事后违法成本较低。反垄断机构在调查平台经营者集中案件时，面临诸多技术难题，还承担较高的取证成本，对平台经营者集中的调查往往历时数年才可能形成结论。此时平台经营者集中一般早已完成，即便将其判定为非法集中，也很难按照经营者集中审查的有关规定，采取停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业等措施，只可能追加数额较低的罚款。平台可能面临的事后违法成本与合并的巨大收益相比微乎其微。例如，滴滴/快的2014年合并时，当事两家公司均认为双方会计营业额之和未达到申报标准，未进行事前申报。合并完成后，商务部曾多次向社会公众表示将开展反垄断调查，但由于取证困难等原因，一直未形成调查结论，执法公信力受到严峻挑战。

四、有效规制平台垄断行为的建议

“有效规制”包含两方面含义：一是弥补平台垄断行为的规制漏洞，维护公平的市场竞争环境，避免规制缺位;二是实现有边界的规制，着力于激发平台创新活力，杜绝简单地把面向传统经济领域的垄断规制办法套用在平台上，避免规制越位。为破解平台反垄断规制的困境，应当尊重平台的特殊性和发展规律，不断完善规制思路办法，实现对平台垄断行为的有效规制。

（一）坚持“行为主义”的垄断规制原则

国内外反垄断规制历史上曾长期存在“行为主义”和“结构主义”两种原则，行为主义原则认为单纯的市场集中以致垄断并不为法律所禁止，高市场占有率不必然等同于市场支配地位;结构主义原则认为高市场占有率等同于具有市场支配地位。一些发达国家反垄断机构在应对平台垄断行为时已经开始转变思路，向“行为主义”的原则靠拢，如美国司法部首席副助理检察长Andrew Finch提出，平台集中度的提升并不都是坏的、反竞争的，只有促成垄断、阻碍创新的非法行为才是反垄断规制的重点。考虑到市场占有率指标在界定市场支配地位时的不合理性，建议我国反垄断执法机构在处理平台垄断案件时采用“行为主义”的规制原则，明确平台市场占有率的提升不必然损害竞争和创新，把市场占有率反垄断规制的参考性指标，更加关注阻碍创新、限制竞争、欺压消费者等对社会福利产生明显负面效应的行为。

（二）加强案例指导在平台反垄断规制中的应用

我国法律体系虽然属于大陆法系的成文法，但一直持续吸收英美法系判例法的做法，我国最高人民法院从上世纪80年代起开始发布“典型案例”，2010年、2015年相继出台《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则，对案例指导的探索与实践已经积累了一定经验。在平台反垄断规制领域，由于平台在商业模式、竞争手段等方面的快速发展不断突破传统反垄断规制框架，导致反垄断立法和相关政策意见总是落后于平台发展实践，案例指导的作用更为重要，建议吸纳英美法系判例法的经验，充分发挥案例指导制度对法律法规的补充性、解释性作用，加强案例指导在平台反垄断规制中的应用，一方面充分参考“奇虎/騰讯垄断纠纷案”“京东诉天猫滥用市场支配地位案”等案件判决过程中形成的经验和观点，在审查平台垄断行为时加以借鉴;另一方面要加快调查和判决“滴滴出行/优步中国合并”等存在争议的平台垄断案件，及时回应社会公众的关切，丰富平台反垄断规制的指导案例库。

（三）加快完善适用于平台的经营者集中申报标准

国家市场监督管理总局2020年11月出台的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》对平台经营者集中的申报标准做出规定，“对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额”，即区分了两类平台的营业额计算方法。然而，当“以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额”时，营业额常常会显著小于“以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额”，对这两类平台的经营者集中是否要参照现行《反垄断法》的申报标准，在《指南》中没有明确说明。建议加快研究出台《互联网平台经营者集中申报标准计算参考办法》等指导条例，选用适用于平台的经营者集中申报标准，尽快填补“申报漏洞”。在具体操作层面，一是充分借鉴发达国家应对经营者集中的做法，如美国规定并购申报标准要考虑资产和营业额两个指标;德国和奥地利规定即使参与合并的企业营业额较低，如果仍以高价被收购，必须依法进行申报并经过审查。二是把流量（访问量）、活跃用户数、平台成交总额（GMV）等符合平台发展特点的指标纳入经营者集中申报标准，确保规模较大的平台经营者集中案件经过反垄断机构审查，尽可能规避平台经营者集中对社会福利和公平竞争造成的负面影响。

（作者单位：国家发展改革委产业所）