无独创性摄影作品保护的困境与出路

潘政

摘 要：由于《中华人民共和国著作权法》的作品类型中只规定了摄影作品，而并没有为那些无独创性摄影作品设定一项专门的邻接权加以保护。因此在司法实践中，法院只能面临两种选择，一是采用英美法系的獨创性标准，将这些无独创性摄影作品认定为“摄影作品”加以保护;二是认定该作品不具有独创性而不予保护。但是第二种做法有所不妥，因为无独创性摄影作品未经授权就被他人使用这一现象至少可以体现该照片具有一定的使用价值。对这类劳动成果不加以保护，无法从经济学角度解释侵权人使用照片的事实。因此，为了解决这一矛盾，较为理想的处理办法就是在邻接权中增设一类客体——“普通照片”，这样不仅可以对那些达不到独创性标准的摄影作品加以保护，还可以维系独创性标准的统一性，避免法院通过降低独创性标准来保护无独创性摄影作品的现象。

关键词：独创性;邻接权;著作权;摄影作品

中图分类号：D923.4        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2021）33-0144-04

目前，我国理论界对普通照片著作权保护问题的研究主要有两种观点。一是认为普通照片拍摄者在拍摄照片时有一些关于拍摄角度、背景等方面的创作型性选择，这些选择使得该普通照片具有独创性，因此普通照片也应作为摄影作品来加以保护，司法实践多支持这种观点;二是王迁、袁博、王子鹤等学者提出，普通照片虽然具有一定的创造性，但这些创造性还达不到独创性标准，将这些照片认定为摄影作品与大陆法系国家坚持的高独创性标准相矛盾，故最好的方法就是增设一类名为“普通照片”的邻接权客体。研究发现，按照有无独创性这一标准，专家们建议将有独创性的照片划分为属于著作权客体的摄影作品，而对于那些没有独创性的照片应当新增一类名为“普通照片”的邻接权客体来加以保护。从著作权与邻接权制度的逻辑体系来看，著作权的客体是作品，而邻接权保护的对象则是对现有内容的传播，两者的保护范围并不一样。那么，在理论研究和司法实践中，按照有无独创性将照片划分为著作权客体或邻接权客体的做法是否恰当？

一、司法实践中的错误做法

司法实务中，各级法院认为只要拍摄者下意识地对拍摄工具、拍摄客体、拍摄背景等进行选择，那么成品就达到了独创性标准。笔者认为，这是法院对独创性理论的错误解读。独创性应表现在摄影成品所呈现出的艺术美感，而非拍摄过程中作者的个性化选择。通过表1可以发现，基于这一误解，很多平庸的作品都被法院认定为摄影作品。

这种“判例”是对创造性的误解，会引发一系列的问题，其中一个问题就是弄混了复刻与创新。只要是拍摄，摄影师就必须根据自己的喜好调整视角、选择工具等。正如美国汉德法官所言：无论多么平庸的照片，都不会不存在拍摄者的个性要素。《中华人民共和国著作权法》条文释义指出，属于翻拍照片、翻拍文件、书刊等纯复制性的照片，不是摄影作品，因为它不是一种创作。然而翻拍作品对于拍摄角度、光线、技巧有着更加严格的要求，摄影师在拍摄这些作品时需要投入更多的“创造性选择”，但这些产品在实践中往往被认为是复制行为而不是创作。

司法实务的错误做法导致作者的侵权请求很容易得到支持。笔者在无讼案例网以周丕海为搜索词，以信息网络传播权为关键词进行搜索，共得到679个案例，其中只有24个案例不予支持周丕海的侵权赔偿请求，构成侵权的认定率高达97%。不仅如此，摄影作品还有判赔金额高的特点。笔者经调查发现，摄影作品判赔金额的中位数高达3 000元。还是以周丕海系列案为例，笔者在Openlaw共搜索到3 004份裁定书。在这些裁定书中，原告申请撤诉的裁定书的比例达84.42%之高。原告针对图片的平均请求赔偿金数额为7 513.76元/件，而相比这些图片的许可费，该赔偿请求已是正常许可费的好多倍。高判赔、高侵权认定率使得越来越多的摄影师将“维权式营销”作为其主要的收入来源。倘若不对独创性标准加以修正，会有更多的民事主体进行“维权营销”，司法资源会因此浪费，不知情使用人的正当利益也会因此受到侵犯。

纵观各类作品的独创性的要求，“表达”都是独创性的起点，作者对于不同技术的选择只是其实现表达的辅助工具，然而司法实务却直接将技术手段的个性选择认定为表达的独创性，这显然是错误的。

“维权营销”再次大规模出现的解决方案在于合理界定摄影作品的独创性认定标准，并在此基础上将没有达到独创性标准的作品认定为普通照片给予区别保护。结合本文，笔者拟解决以下问题：一是因为我国著作权法体系没有关于独创性标准的定义，司法实务的错误做法致使许多无独创性的照片被认定为摄影作品，这不符合著作权保护独创性作品的立法趣旨。那么，在对实践做法进行批评检讨的基础上，订立何种标准才能符合实务需求和立法目的？二是确立了独创性标准后，对于没有达到标准的作品是否可以通过增设邻接权客体的方法来加以保护？

二、摄影作品的独创性理论重塑

独创性是成为作品的前提，我国《著作权法》对独创性没有明确的定义，但是最高院出台的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条将独创性解释为“独立完成且具有创作性”。

独立完成是指作者自己独自从事创作，这比较好判断。而关于什么是创作，每个学者的观点不尽相同。司法实务的错误做法的根本原因也在于对“创造”两字的误解，法院直接将对技术手段的个性选择认定为表达的独创性，独创性的认定标准也因此被降低。

（一）摄影作品的双重属性对独创性的影响

著作权的客体是那些具有独创性的表达，而不保护思想和事实。那么摄影作品是事实还是艺术呢？通过研究各国的立法可以解决这一困惑。英国在1862年首次在《艺术版权法》将摄影作品认定为版权保护客体。除此以外，1865年时，德国将摄影作品划归为美术作品进行保护，这也间接承认摄影作品属于艺术。1996年，《世界知识产权组织版权条约》规定了摄影作品与其他文学艺术作品同等的法律地位。人所共知，版权法保护的是那些在文学、艺术、科技领域中有创造性的作品，显然摄影作品既不是文学作品也不是科学作品，因此立法者只得将其归为艺术作品。

综上所述，摄影作品作为艺术作品被纳入版权法保护体系中，为此摄影作品应认定为艺术而不是事实。艺术性是摄影作品作为著作权客体而不可缺少的一部分，在认定独创性时应以艺术性为出发点。

（二）摄影作品独创性的构成要素

司法实务中，法院普遍认为作者在创作过程中所作的个性化选择足以体现摄影作品的独创性。但这是错误的，著作权法不保护主观思想，只保护客观表达成果。具体到摄影作品，在认定其独创性时应以摄影成果的美感为标准，而非拍摄过程的个性化选择。

1.拍摄技巧并非核心的独创性要素。当下实务界认为，摄影师在创作过程中，以下几个个性化选择可以等同于创作型：选用不同的摄影工具、运用特殊的摄影技巧、选取独特的摄影角度、对照片进行后期处理、个性化安排摄影客体。摄影过程中摄影师的个性化选择自然会影响摄影作品最终呈现出的美感，但这种直接将个性化选择等同于成果本身的做法是不对的。在认定照片的创作型时，应该看摄影作品是否具有艺术美感。有些摄影师在拍摄过程中尽管有许多个性化选择，但由于拍摄场景单调，拍摄的是平静的湖水，整张作品再无其他点缀，这种的照片很难认定为摄影作品。相反，有的照片虽然是无心之作，但由于角度新奇，反而使得照片具有艺术性，这样的照片应认为是摄影作品。综上所述，摄影作品创作性的正确解释，应该如学者马一德、王迁所言，技术手段呈现出的效果和艺术张力才是判断独创性的标准。

2.表达方式是体现艺术性的核心。表达方式指采取特殊的方式、结构来表达，它与表达内容不同，前者是实体维度，后者是形式维度。著作权法不保护思想，只保护表达。思想必须具象化才能得以保护。摄影作品的独创性应体现在表达方式上的独创性。简而言之，有以下几点构成要素：拍摄手段带来的效果。上文提及的各种个性化选择，选择不同的拍摄角度、光线等，这些手段本身不具有独创性，但借由这些手段表现的效果是摄影作品独创性的体现。作品的表现形式带来的效果，构图是形式美中最基本的要素，也是一般公众能感知的要素，它不像技术美，只有专业人士才能感知到。想要让大众体会到作品的美感，离不开点、线、面等设计反映的效果，有了构图才有了作品。所以，判断摄影作品独创性时也离不开构圖这一要素。

需要关注的是，著作权法也不保护表达方式本身，没有内容的表达方式就是空中楼阁，只有将表达方式与作者本身的思想结合在一起，才能被著作权法保护。

（三）摄影作品独创性的认定标准

总而言之，拍摄手段、作品表现形式带来的效果是摄影作品具有独创性的两大基本要素。详尽地说，摄影作品的艺术要素由以下几类要素组成：作品的滤镜、构图、色彩等。证实这些元素使得摄影作品具备了独创性。然而在现实生活中，有些照片是没有这些艺术要素的，例如机器自动拍摄的照片、对实物的精确还原、证件照等。此类照片缺少这些艺术要素，摄影师在拍摄这些照片时没有太多的创作空间，因而不能认为是摄影作品。

1.机器自动拍摄的照片不构成摄影作品。前段时间有几位少年做出大胆尝试，他们将摄影设备固定在热气球上，在高空记录下了自己的美丽家乡。还有当下风靡的无人机航拍，拍摄者远程操控无人机进行拍摄。将摄像机固定在气球上，任由气球拍摄这一过程体现不了创造性的人工干预。这几位少年后续将摄像画面进行截屏展示的行为，也很难说他们付出了创造性劳动。但最后照片充满了美感，那么就应该认定此作品为是摄影作品。所以，在判断机器自动拍摄的照片是否具有独创性时，要综合考虑是否有创造性的人工干预，以及拍摄成果是否具有艺术美感，如果同时满足这两个条件，那么应当认定为摄影作品。而如果仅凭机器本身，则不能认定为摄影作品。

2.证件照不是摄影作品。由于证件照具有固定的格式、造型要求，拍摄对象只有自己的头部和肩部入境，拍摄时摄影师没有太多个性化选择的空间，构图也有严格要求。为此，证件照因为独创性空间太少且艺术元素具备较少而不能认定为摄影作品。从摄影作品的双重属性来看，证件照主要用来反映事实，而不是表达美感，不符合艺术性要件，因此不宜作为摄影作品予以保护。从表达原理来看，拍摄证件照的方式单一，拍摄完成后体现出的效果也差不多，倘若将证件照认定为摄影作品，则他人极有可能会因为拍摄出同类型的证件照而造成侵权，这违反了著作权法不保护思想的原则，是明显不公的。

3.精确再现拍摄对象的作品不构成摄影作品。精确再现拍摄对象的作品又称为复制性作品，如果拍摄者的翻拍对象是平面作品，则该翻拍不能作为著作权法的客体来加以保护。基于翻拍的特征而言，尽管翻拍者在拍摄时要花费许多精力和技巧，但为了更好地展现被翻拍作品的完整性、独特性，拍摄者的创作空间并不多，达不到独创性要求而作为摄影作品保护。

从翻拍的宗旨和应用场景来看，翻拍的宗旨是为了精准再现，翻拍的照片也多数是为了展现被翻拍的作品，所以此类照片的实施属性较强，艺术属性较弱，翻拍照片的艺术性容易被照片中作品的艺术性覆盖，人们在欣赏该类照片时主要是欣赏照片中作品而非照片本身。几乎所有国家都不承认翻拍已有作品的照片是作品。

摄影作品的独创性应体现在艺术性上，在判断摄影作品的艺术性时，应注重参考技术手段所实现的效果、表达形式所实现的效果，比如色彩、光线、构图等元素。而机器自动拍摄的照片、证件照、翻拍照片等照片，因为缺少艺术元素，不能被认定为摄影作品。

虽然前述照片不能认定为摄影作品，但被人使用说明其可能具有一定的商业价值，如果不对其进行保护也有失公允。笔者认为，较为理想的解决方案就是增设一类名为“普通照片”的邻接权客体，给这些照片以保护。

三、对邻接权制度的解读

邻接权是与著作权有一定的关联，这两种权利最主要的区别就是客体范围的不同。为此，邻接权与著作权的关联主要体现在双方的客体关联上。首先，邻接权得以产生就是因为作品的传播;其次，邻接权客体是指那些独创性较低不能认定为作品的劳动成果。从含义出发，邻接权又可以称之为相关权，指作品传播者和不具有独创性的劳动成果的作者对其劳动成果所有的权利的总称。很多学者将邻接权理解为为“传播者权”，他们认为邻接权制度应当遵循与作品相关原则;有无独创性并不是认定邻接权客体的标准，普通照片不能够因为没有独创性而认定为邻接权客体。为此，笔者将从几个方面来解读邻接权制度。

（一）邻接权与独创性的关系

邻接权的产生是因为表演、录音录像、广播电视等客体在版权法體系国家和作者权体系国家无法达成一致意见，大陆法系国家在著作权方面更多的是强调保护那些具有独创性的作品，这些作品因此无法被纳入著作权的保护范围。而在版权法体系的国家，以美国为例，这些国家以功利主义为核心，偏重于保护财产性权益，因此不区分作品的传播和创作，一切文学作品都可以成为著作权的保护客体。

随着大数据时代的到来，表演者、广播组织、录音制作者的权益很容易被侵犯。以表演者为例，在数字基础发展之前，人们想要观看表演就得购票，表演者也从中获利。而随着数字技术的发展，人们可以通过观看直播录像等方式观看演出，如果表演者没有限制他人直播、录制的权利，他人就不会购票观看，表演者的利益会受损。如果不保护这些权益，不仅会导致人们放弃对这些产业的投资，还会影响到公众的信息获取权，影响文化传播的进步。然而这些作品又难以达到“独创性”标准，将其视为著作权客体会严重破坏著作权的传统理论。正因如此，许多国家构建了“邻接权”制度来保护这些无独创性，但又与作品有关联的劳动成果。

从独创性的视角剖析，正是因为某些劳动成果由于不具有独创性而无法受著作权保护，邻接权制度才得以产生。

（二）传播者权学说的合理性与缺陷

狭义的邻接权认为邻接权等同于作品传播者权。支持该观点的学者认为传播者在传播作品的过程中付出了劳动和投资，根据劳动理论，传播者理应享有一定的权利，李明德教授和许超先生也认为，“邻接权是指作品的传播者就其传播作品的过程中付出的创造性劳动和投资所享有的权利。”邻接权设立之后，相关主体的权利得到了保障，并能从中获取一定的利益，这样可以使得好的作品声名远扬，激励传播行为。但其实不然，传统邻接权的权利主体并非都是作品的传播者。以录音制品为例，有些录音作品是录音制作者将他人的表演活动录制下来，这类作品确实与作品有关，符合作品传播者权概念，但有的作品如山间的溪水声，这些作品不依赖那些已经存在的作品，便不符合传播者权。

在著作权体系下，根据有无独创性这一标准可以将邻接权客体与作品进行区分，那么无独创性的照片当然可以认定为邻接权客体来加以保护。同时，邻接权客体具备的“传播功能”又能证明作品与邻接权客体之间是相关联的。这种既区分了相关的关系，又确立了邻接权客体的逻辑基础。在这一逻辑基础下，针对不同的权利客体应该划分不同的赔偿标准和保护期限，普通照片的判赔额应该较低，保护期应该较短。

结语

著作权的客体为作品，邻接权的客体为无独创性的劳动成果，根据有无独创性这一判定标准可以将照片进行划分。司法实践中法院通过降低独创性标准的方式将照片都判定为摄影作品，理论界学者则以传播者权为由否定普通照片的邻接权属性，这既不符合著作权的立法趣旨，也不符合邻接权制度的一般原理。

2020年通过了著作权法修正草案的三审稿。针对草案二审稿，三审稿明确法定赔偿数额的下限为500元。这一修改必定会导致法院案件呈几何形增长，而图片行业包括维权的自媒体肯定会是最大的受益者，周丕海等民事主体的“维权风暴”必定会再度来袭。但如果我们通过独创性标准划分不同的权利客体，这一问题便可以得到缓解，一方面，新增的邻接权客体可以使无独创性的普通照片得到保护，这也能从经济学角度解释侵权人使用照片的事实;另一方面，“普通照片”的低判赔额可以规避这些维权主体浪费司法资源。

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[责任编辑 百 合]