对微博版权客体的认定与思考

2016-12-03叶亚杰

出版广角 2016年18期

【摘要】独创性是一项智力成果成为版权客体的必要条件。然而，独创性理论在用于微博时遇到了种种障碍。相对于传统作品，微博的内容及其独创性体现出新的特征。立法应该对微博的独创性制定适中的判断标准。司法应综合认定微博的独创性，并允许法官在法律规则内进行自由裁量。

【关键词】微博；版权；独创性

【作者单位】叶亚杰，黄淮学院马克思主义学院。

在理论上，“微博”（Micro Blog）的含义主要有两方面：其一，指存储和发布微博内容的平台与空间；其二，指微博内容本身（“博文”）。“微博平台”或“微博内容”都与权利博弈有牵连，而微博的版权保护首先要解决博文的作品地位问题[1]。如果博文不是版权客体，那么版权矛盾与利益冲突就无从谈起。虽然大多数学术观点与司法实践都倾向于认可博文的可版权保护性，但是并非所有博文都具有版权价值。由于法律对博文这种“用户生成内容”缺乏针对性的规制政策，加之微博本身固有的存在形式与表现特点，使得法律对博文独创性的认定有了难度。然而，微博只是一种新的媒体类型，并没有动摇版权原理与基础，法律关于作品构成要件的规定仍然是判断其能否受到版权法庇佑的根本依据。

一、微博内容独创性判断的障碍

《著作权法实施条例》第2条规定，作品是“指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。从该定义可知，博文要成为版权客体，必须满足“领域”、“可复制”与“独创性”三个条件。一方面，版权法将“文学艺术和科学领域”外的成果排除在版权保护之外是“思想/表达二分法”原则的体现，即版权法只保护思想观念的表达，不保护思想观念本身。任何技术方案，无论是以文字的形式表现的，还是以线条的、色彩的形式表现的，都不能获得版权保护；或者说，由作品所阐释、说明和披露的技术方案，属于版权法不予保护的思想观念[2]。无论是文字、图片博文，还是图像、视频博文，都是思想的表达，而非思想本身，满足的是人们的感知需求，所以，博文符合作品的领域条件。另一方面，作品只有能够复制，才能传播利用。博文可以通过多种方式复制，比如，储存、转发和链接等能在计算机系统中形成无数个虚拟“复制件”，下载到纸张、光盘等物理介质上可以成为实体复制件。另外，按照部分国家版权法的规定，智力成果要成为作品不仅要能够复制，而且必须已经“固定”在载体上。但是，按照我国《著作权法实施条例》第2条的规定，博文只要具有“能够被复制”的特性就符合复制条件，而不必已经被固定。博文成为作品更为关键的条件是必须具有独创性，这是理论与司法争议的焦点问题之一。

图片、图像和视频等类型的博文具备独创性，属于版权客体。文字博文是否为版权客体还存在较大分歧。博文最多不超过140字，如此短小的篇幅很难形成作品[3]。这种观点有一定的合理性。博文有140个文字的限制，非“思想”范畴的博文保留下来的往往都是不可或缺的要素，包括时间、地点、人物和事件等，无法容纳太多的修饰成分，使得这些内容很容易构成“情景”理论下的通用表达[4]。也就是说，博文的“量”过低，限制了对表达形式的选择，表达趋于贫乏，客观上缩小了博文的个性与既有作品的区别。但是，许多学者指出，作品的独创性与作品字数的多少和篇幅的大小无关，博文只要有独创性，就属于版权客体。国内外版权法对作品独创性的判断都没有精准的、量化的标准，同一项智力创作成果是否具有独创性，不同的人有不同的认识，可谓见仁见智。博文的碎片化和口耳交流的生活化特征，加之字数的限定性，增加了法律对其独创性认定的难度。

博文能否从整体上受到版权保护也是一个要面对的问题。有一种观点认为，博文大都是记流水账，整体没有独创性可言，不应受到版权保护。诚然，博文的“编排”无独创性，但是博文内容的“选择”却是经过刻意甄别与取舍的，是有目的与动机的，包括关注、转发和回帖等都不是随意而为的。当把不同的博文比较时，我们就会发现整体内容的差异。所以，博文整体可以构成版权法意义的汇编作品。按照版权法原理，对于构成汇编作品的博文，“汇编者”享有博文的整体版权。

版权法不保护单纯的事实信息或者素材。按照《著作权法》第5条第2款的规定，时事新闻不属于版权客体。根据《著作权法实施条例》第5条第1款的解释，时事新闻是指“单纯事实消息”。“时事”是客观存在的，对它的报道只有先、后的不同，所以不应该被人垄断，这是版权法不对其提供保护的理由[5]。但是，由于“单纯事实消息”内涵与外延的模糊性，实践范围被无形放大，从而使许多“新闻作品”被当成了“时事新闻”。报纸、期刊等传统媒体没有解决好的“新闻作品”与“时事新闻”的区分问题，在微博这种新媒体中变得更加复杂，成为诱发新的权益纠葛的隐患。比如，2011年6月，北京市民杨迪将拍摄的暴雨照片放到微博发布后，照片被许多媒体转载，有的媒体主动支付了报酬，而有的媒体既不联系，也不支付报酬。该事件的核心问题就是判断杨迪拍摄的暴雨照片究竟是属于不受版权保护的时事新闻，还是属于版权客体的新闻作品。

二、微博内容独创性的体现

版权的绝对必要条件是“独创性”，其内涵是：其一，内容由作者独立创作完成，指不是对他人作品的抄袭和模仿，即便是针对同领域、同主题的创作，也有不同于以往的表达形式。创作不免有对在先作品的借鉴，但是新作品只要在整体上体现出独创性，同样是版权保护的对象。其二，内容具有创造性，指作品是创作者自己对素材的选择、取舍、安排、设计、综合和描述的结果，既不是依已有的形式复制出来的，也不是依既定的程序或程式推演出来的[6]。总之，创作不能是对事实的简单堆积与现象的罗列，不只是物力、财力和时间的投入，而是融入创作者自己的思想、意志的智力活动。

只有作品的独创性有一定的高度，我们才能对不同作品的表达形式进行区分。英美法系国家与大陆法系国家对独创性判断适用的标准不同。英美法系国家对独创性的要求很低。比如，美国最高法院曾指出，创造性要求的水平是极低的，甚至有一点点创造性就可以满足[7]。大陆法系国家认为版权是“天赋人权”，视作品为作者人格权的反映，对独创性的要求极高[8]。在传统理念中，创作是专业性工作，从事创作的一般都是专业作家，而专业作家创作出的作品自然要体现出较明显的独创性。基于此，有人认为，微博是“参与文化”（participatory culture），创作主体泛化与大众化，“草根创作”掩盖甚至取代了专业创作，所以博文只能是家长里短的生活片段，不可能有明显的独创性，或者绝大多数博文的独创性很低。其实不然，许多受到用户喜欢的，转发率、评论率和辨识率极高的博文“段子”，正是出于“草根”之手。况且，按照我国法律的规定，博文只要具备“最低限度的创造性”就符合独创性标准的要求。

独创性是适用于所有类型作品的通用标准。对于不同的作品类型，独创性的体现方式以及体现独创性的难易程度有所不同。比如，如果博文是诗歌，就可能较好地体现出独创性，不仅整首诗歌可以成为版权客体，假若诗歌中的某个句子体现出独创性，也可以单独成为版权客体。相对于文字博文，诗歌受保护的机会往往较大[9]。又比如，如果博文是图片、相片或者美术、动漫以及其他视频，相对于文字博文也能更好地体现独创性。但是，假若博文反映的是人物史料、历史研究，由于创作资源的限定性，不同的博文就可能具有相似性，独创性就相对较低。还有的博文，单独发布未必具有独创性，但是多种形式搭配发布（比如，“文字+图片”“文字+图片+动漫”“文字+视频”等）形成“多媒体”，就有了独创性的效果。有的博文单条内容的“独创性”不足，但是微博作者刻意发布的连续性博文以及在互动传播中形成的“对话式”或“讨论式”博文群也可能构成具有“独创性”的作品[4]。

博文的短小篇幅给其独创性的判断的确造成了影响。但是，“140个字”的限制并不能禁锢人们的思想，博文虽短却离不开作者的逻辑构思与材料筛选，传达的同样是作者的思想与情感。不少博文精妙绝伦，内涵深刻，闪耀着智慧的光芒，这与非网络环境下的作品无实质区别。比如，顾城的名诗《一代人》加上标题只有21个字，被公认为经典之作，而世界名作北岛的诗歌《人生》只有一个“网”字。正如有学者所言，无论是鸿篇巨制，还是短文小品，也不管是轰动、畅销的艺术珍品，还是自得其乐的堆碎文字，都可以获得版权保护[10]。博文的独创性与其字数的多少无关。

博文是否为版权客体的认定还会遇到更棘手的问题。比如，名为“古城钟楼”的微博，每两个小时准点写下“铛……铛……铛……”的敲钟声，引发网络围观。那么，“铛……铛……铛……”这几个字，能否成为作品呢？其根据古城钟楼的敲钟声发微博是否具有一定的独创性？在传统意义上，作品是智力活动的具体表现形式，那么根据钟声的敲打来发微博能否算智力活动呢？[11]诸如此类问题还亟须立法的界定。

一般我们认为，如果博文只是对日常生活、学习、工作和趣事的记录，对情感的梳理与一般性的描写，或者只是感叹词、问候句和陈述语，那么，其就不具备“最低限度的创造性”，不构成作品。博文使用的一些网络用词、用语，比如，“亲”“赞”“顶”等通用表达，以及缩写字母、非语言符号等都不受版权保护。

三、关于微博独创性认定的思考

作品独创性的判断和司法实践与不同国家的法律文化传统、创作活动现状、文化产品市场和立法价值取向存在密切联系。大陆法系国家强调作品作为智力创造活动的成果，应体现作者的个性，而英美法系国家注重作品的市场价值，要求作品只需具有最低限度的创造性[4]。两大法系对于独创性程度的要求不同，便是基于保护的侧重点与公共利益的不同[12]。一方面，共享与互济是微博的生命力所在；另一方面，微博又是大众文化平台，创作和传播门槛的降低，激发了“草根”的创作热情。所以，法律对博文独创性的判断标准应当适中，如果过于严格，就使许多原本能够受到版权保护的博文被恣意转发，或者被非经授权的商业机构利用而得不到法律救济，从而压抑创作。如果法律对博文独创性的判断标准过于宽泛，那么就会造成“利用就需授权，利用就要付费”的现象，不利于微博传播功能的实现，也会使权利人和司法机关承受沉重的诉讼负担。

从版权法学界的论述来看，一个清晰的、分门别类的和量化的独创性认定标准是不存在的[9]。因此，博文独创性的认定应综合考量，既要从文字、图片和视频等不同的表现形式判断其独创性，又要衡量不同表现形式组合成多媒体的表达效果，还要评价博文局部和整体的关系，以及转发、评论等功能对博文表达的影响。虽然量化的独创性标准很难制定，但是我们可以按照博文的不同表现形式对其独创性做出原则性的、尽可能细致的划分。

法官履行审判职责的第一步，是要找到裁判所依据的法律，然后进行案件审判。如果在案件的判定中，法律拒绝法官解释，会给立法机关增加难以承受的信息。因为它要求立法机关不仅能预见每个可能出现且滥用含混语言的奇怪案件，而且要能预见社会未来的每个变化，这些变化会让当年在不知这些变化条件下起草的法规制定者无法实现其规定的目的[13]。在学术界对博文的独创性争论不休和立法又语焉不详的情况下，我们应当允许法官行使自由裁量权，对博文独创性的程度进行比较、分析和鉴定，最终做出评判。这既是对成文法保守、滞后缺陷的弥补，又是司法独立的必要保障。

对于包含法律明确规定的非版权客体的博文，法律可以将其直接排除在受版权保护范围之外。比如，《著作权法》第5条第1款规定，本法不适用于“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质及其官方正式译文”。其一，这类作品具有社会规范的性质，促进他们广泛传播和利用有助于实现政府职能；其二，为了更为自由地利用外国政府等国家机关所发布的各种信息，这在某种程度上也提高了不同国家之间法律和政策的公开性与透明度；其三，官方文件的创作体现了全体社会成员的共同意志或者国家意志。这些官方文件在创作过程中，由国家或者地方税收支持，为全体社会成员所有并不违反创作者或者出资者的意愿[10]。但是，博文如果是官方文件的非正式译本，则受到版权保护，版权由翻译者享有。

与传统出版物相比，博文内容广泛而繁杂。那么，如果博文包含违禁内容是否受版权保护呢？不少学者认为，微博要具有合法性，不违反宪法、法律及其相关规定，不得有反动、色情和暴力等言论，不损害公共利益。版权法不保护非合法的微博[14]。1990年、2001年《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”《出版管理条例》第25条对“禁止出版、传播”的范围做了具体规定。2007年4月，美国向WTO提起诉讼，认为中国《著作权法》第4条第1款的规定违背《与贸易有关的知识产权协议》。2009年，WTO专家组报告认为，“不受本法保护”意味着此类作品不能享有版权法规定的权利，违反了《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的有关规定。同时，WTO专家组报告强调，其裁决不影响中方对文化产品的内容审查权[10]。于是，2010年《著作权法》修订之后，关于“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定被删除，而是在第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”所以，博文如果包含违禁内容是不得发布与传播的，但是，博文包含的违禁内容是否可以成为版权客体呢？这个问题在我国现行版权制度中未有明确答案。

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