参考知识产权立法模式进行数据确权的可行性分析

李亮伟

摘 要：在学术界，数据权制度是否应当建立、如何建立均尚无定论，但日前国务院提出“构建数据知识产权保护规则”，似乎已经明确将知识产权化作为数据权立法方向。基于数据和部分知识产权均与信息保护密不可分的相同点，本文认为参考知识产权立法模式进行数据确权的立法方向是可行的，并探索性地提出参考专利“专用权+特别赋权+公共利益限制”的立法框架来进行数据确权，参考商业秘密“合理保密措施为法定保护前提”的具体权能设置模式，对数据权增加“权利人采取合理手段实际控制数据”作为获得数据权保护的法定前提。

关键词：数据确权;立法模式;知识产权

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2021）32-0154-05

Feasibility Analysis of of Data Right Confirmation with Reference to the Intellectual Property Legislative Model

LI Liangwei

（Beijing Dentons Law Offices， LLP （Zhengzhou）， Zhengzhou Henan 450008）

Abstract： In academia， whether the data rights system should be established or how it should be established is still inconclusive， but the State Council recently proposed "building data intellectual property rights protection rules"， which seems to have clearly made intellectual property rights the legislative direction of data rights. Based on the inseparable similarities between data and part of intellectual property rights and information protection， this paper believes that it is feasible to refer to the legislative model of intellectual property rights for the legislative direction of data right confirmation， and exploratively proposes to refer to the legislative framework of patent "exclusive rights + special empowerment + public interest restrictions" to confirm data rights， and refers to the specific power setting model of "reasonable confidentiality measures are the prerequisite for legal protection" of trade secrets， and adds "the right holder to take reasonable measures to actually control the data" to the data right as the legal prerequisite for obtaining data rights protection.

Keywords： data right confirmation;legislative model;intellectual property

2015年8月，國务院印发《促进大数据发展行动纲要》，其中提到“数据已成为国家基础性战略资源，大数据正日益对全球生产、流通、分配、消费活动以及经济运行机制、社会生活方式和国家治理能力产生重要影响”。数据的价值已经得到社会和国家的充分认可，但数据权具体是什么，现在并没有明确的概念。也有部分学者认为不应当存在数据权，而是只存在围绕数据的确权[1]。可见，无论是实践层面还是立法层面，业界就数据权问题还没有达成共识。但同样是基于数据的重要价值性，我国的顶层设计思路早于学术观点形成了统一：2021年10月28日，国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，一方面提出要“深入研究数据的产权属性”，另一方面明确提出“探索开展数据知识产权保护相关立法研究”。2021年8月18日，最高人民法院就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见，尝试确立数据产品或服务的具体保护规则。应当说，国家顶层设计的数据权立法探索方向是将其知识产权化。本文以数据权的内涵为基础，结合数据相关司法案例，探索参考知识产权进行数据确权立法的路径是否可行，研究如何具现其保护规则。

1 研究对象的确定

本部分将通过对“数据”概念及特点的对比分析，解释为何将数据权与知识产权进行对比研究，归纳立法路径中应当注意的问题，以确定本文的研究对象和范围。

1.1 数据与信息

《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）对数据的定义是“任何以电子或者其他方式对信息的记录”。根据该定义，数据是一种记录，也是一种行为，而一种行为被确定为国家资源显然是超出现有认知框架的。但在《数据安全法》的领域内，该定义是可以理解的，即《数据安全法》是对信息记录行为安全性的法律规则。根据《数据安全法》的该定义可以判断：第一，数据与信息存在不可分割的关联性，信息的定义对于数据的定义至关重要;第二，数据中可以识别出信息;第三，数据与信息并不是同一个对象，对信息的保护不同于对数据的保护。进一步来说，就是要明确信息的定义。我国相关法律虽然多用到“信息”一词，但并没有给出信息在法律上的直接定义。在信息学的概念中，信息是用以消除不确定性的东西[2]（例如，明天降雨概率为50%）。这一理解源于信息学奠基人香农，至今仍被人们看作是经典性定义并加以引用。基于这一概念，信息具有确定性的直接价值，因此有被保护的价值，而数据则需要识别出信息后才能有价值。例如，“明天降雨概率为50%”的信息被以0101的方式记录在硬盘里，需要编译识别后才能获得信息。在这个意义上，可以说数据不具有直接价值。在大数据领域，数据这种“处理才能获得价值”“数据不直接产生价值”的特性更加凸显[3]。数据与信息的这些根本性区别和联系是数据权立法中首要关注的。

1.2 数据权与知识产权

除去数据与知识产权均是相对于传统物权的无形物，具有价值上的非竞争性[4]，数据权与知识产权之间还有着其他更为紧密的联系：现行的知识产权法律制度会对有特定价值的信息提供保护——如经营秘密信息、专利技术方案信息，是物权、债权等所不能给予保护的。鉴于数据与信息的紧密关系，虽然并非全部知识产权都可以给予信息保护，但数据确权从知识产权中进行借鉴具有可能性。在一定程度上，保护了数据就保护了可从数据中挖掘出的各类信息如经营信息和专利技术信息。在这种意义上，可以说数据权包含了潜在的知识产权。当然，数据权与知识产权的区别也是鲜明的，例如大数据的“数据实时更迭”特性[3]。与一般财产“稳定”的情况大相径庭，知识产权财产权一般也是处于稳定状态的。但这些区别并不影响“权利保护客体均与信息紧密相关”的判断，因此数据权与知识产权天然具有高度可比性，将是本文开展后续研究的基础。

1.3 数据权与数据产品/服务权益

另外，需要进行概念对比的是数据权与数据产品/服务权益。《深圳经济特区数据条例》中“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益”的规定已经明确指出，数据产品或服务是数据处理后的产物，而并不是数据本身，该地方条例不涉及数据产权制度的设计。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》中确立的“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定”的具体保护规则，也是以“使用数据”开头，以“数据产品/服务被侵权”结尾，并不涉及数据权的问题。在客观事实上，对“数据产品和服务”给予保护在司法实践上早已经落实。基于此，需要注意，对数据产品/服务的保护以及具体的保护范围、保护方式，并不是对数据权范围的划定，两者甚至并不具有完全一致的立法原则：数据与数据产品/服务的关系可以类比为矿产资源与矿物产品/服务的关系，数据产品/服务必须进行个性化处理投入，更多属于私财产私权利范畴;数据作为一种国家资源，具有公共属性，通过公权力的介入来保障公共利益应当是一种必然选择。

经过以上概念对比分析，可以为本文数据权的研究确定几个考量因素：第一，数据权应当与信息保护紧密相关，但形式上并不直接指向信息，区别在于信息对人具有直接价值，而数据需要处理后才能获得信息，因此并不具有直接价值;第二，基于数据本身所具有的无形财产性，以及数据权与知识产权在信息保护上的高度可比性，参考知识产权进行数据权的立法塑造是符合规律的;第三，数据与数据的处理物——数据产品/服务具有不同的属性，在立法塑造中应当严格区分。

2 与数据权益相关的司法案例

虽然目前还没有数据权的立法，但在具体的司法个案中，审判者基于“社会认可数据有被保护的价值”的常识性判断，会努力在现行法律框架下寻找保护逻辑。同样地，由于这些判决逻辑是在现行法律框架下进行的探索和适当延伸，这些司法判例所确立的规则往往预示着立法的方向，可以作为数据权是否适合知识产权化的一个实践判断。而在不同的个案中存在着适用不同法律处理数据问题的情况，具体分析后可以发现其保护的是数据的不同方面。

2.1 合同法对数据本体交易的保护

根据法不禁止即自由的法治原则，即便数据权没有法律给予明确，依然会由于供需关系的存在，在市场上形成民事行为的合意，并且这种合意应当在诚实信用基本原则的范畴下得到保护。例如，（2020）京0101民初12741号京零图信息技术有限公司與北京图讯空间技术有限公司技术服务合同纠纷案，其交易对象是数据类型为存档数据的云南大理洱海周边2019年0.5 m卫星影像信息的数据产品。法院审理认定该合同有效，在原告已经交付数据产品的情况下，被告基于该合同应当支付费用。这个案件就是在技术服务合同框架下实现的数据交易。另外，在一些其他非合同法律关系的数据纠纷中，也会出现关于合同法保护的引用。例如，（2016）京73民终588号脉脉与新浪微博案中，法院的审判逻辑中包括“淘友技术公司、淘友科技公司并没有基于《开发者协议》在取得用户同意的情况下读取非脉脉用户的新浪微博信息，其获取前述信息的行为没有充分尊重《开发者协议》的内容，未能尊重用户的知情权及自由选择权，一定程度上破坏了OpenAPI合作开发模式”，但最终是基于“用户信息更是其重要的商业资源，其掌握用户的数量与其竞争优势成正相关”“未经新浪微博用户的同意，获取并使用非脉脉用户的新浪微博信息，节省了大量的经济投入，变相降低了同为竞争者的新浪微博的竞争优势”，从竞争法角度给予了新浪微博所持有数据的司法保护。上述两个案例，一个涉及的是转让、买卖的权利，一个涉及的是具体使用的权利。值得思考的是，转让买卖数据这一根本性权利交割的行为可以完全自由合意，不会受到无效的质疑挑战，但具体使用这样限制性的权利授予，即便有合同约定，也要受到审判者附加的竞争受损前提限制。

2.2 竞争法对数据处理的保护

反不正当竞争法与反垄断法通常被认为是经济宪法，一个保障竞争的公平，一个保障竞争的自由。竞争是市场经济最基本的运行机制。凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争的法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一。对于市场主体而言，只要社会接受数据有价值，就可以通过竞争法获得防御性保护。从司法实践上看，也确实如此。无论是上文的脉脉与新浪微博案，还是（2016）沪73民终242号百度与大众点评案、（2017）浙8601民初4034号美景公司与淘宝公司“生意参谋”案、（2020）浙01民终5889号聚客通与腾讯微信外挂案，原告都是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）提起诉讼，并且获得了法院给予的司法保护。法院在具体适用《反不正当竞争法》给予数据持有者保护时所衍生出来的具体规则，意味着司法实践倾向于适用竞争法的逻辑进行数据权的处置，代表通过竞争法的模式进行立法会是个值得思考的选择，因为实践证明这种处理模式在法律规则运用中的阻力较小。但同时必须强调，《反不正当竞争法》适用的对象是“数据产品/服务”，而非数据本身，因此只能作为数据确权的参考。

2.3 侵权法对特定数据的保护

数据包括大数据和小数据，其中小数据的持有者包括广大的自然人。在这个领域，有专门法明确规定了相关权利——《个人信息保护法》生效前主要是隐私权，个保法生效后个人对自身信息的权利范围急剧扩张，均可以适用侵权法进行保护。如果未来的立法对大数据和其他小数据规定了明确的权利，也可以适用侵权法进行保护。本文特别关注的是侵权法下的举证责任问题：在（2017）京01民终509号庞理鹏与北京趣拿信息技术有限公司等隐私权纠纷案中，法院论述“从收集证据的资金、技术等成本上看，作为普通人的庞理鹏根本不具备对东航、趣拿公司内部数据信息管理是否存在漏洞等情况进行举证证明的能力。因此，客观上，法律不能也不应要求庞理鹏确凿地证明必定是东航或趣拿公司泄露了其隐私信息”。法院在该案中的这种举证责任分配意见，在4年后颁布的《中华人民共和国个人信息保护法》中被固定为第69条“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任”，再一次证明了司法实践对于立法具有重要的引领作用。同时，应当进一步考虑的是，非个人的数据持有者如大型平台，是否还能适用该举证逻辑。笔者认为，如果类比商业秘密侵权处理模式，上述审判逻辑同样应当成立，在数据权利人初步证明其对数据采取了一定的控制措施，且合理表明数据权利被侵犯时，由涉嫌侵权人承担不侵权的举证责任同样具有立法的合理性。《反不正当竞争法》第三十二条规定了商业秘密的举证责任分配问题，权利人只需要提供初步证据证明采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，则举证责任转移到涉嫌侵权人。

2.4 行政及刑事对数据公共利益的保护

在小节2.2的竞争法保护中，本文重点讨论了《反不正当竞争法》的个体维权，但在社会效果上，适用《反不正当竞争法》《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》），尤其是《反垄断法》的行政保护更具影响力，同样有威慑力的还有基于刑事的国家保护。在国家顶层设计中，数据作为一种市场要素，自由流转是核心要求。任何有碍数据要素发挥价值的垄断行为、不正当行为都是国家的打击重点。例如：《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第九条中对虚构用户评价、收藏量、点赞量、投票量、关注量、订阅量、转发量等流量数据进行打击[5];《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第六条禁止利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息达成横向垄断协议[6];《个人信息保护法》中个人信息可携带权的赋予也是破除平台数据垄断的重要手段。因此，在关于数据权的立法考量中，行政及刑事对于数据权中公共利益的保护不可或缺。

3 数据权知识产权化立法具体探索

章节2有关数据保护的司法实践分析涉及数据交易、数据使用、数据产品及公共利益等方面，涉及的法律包括民法、反不正当竞争法、行政法等不同的法律门类。如果按照章节1的结论，基于知识产权部分种类对信息的保护和数据与信息的密不可分性，可以参考知识产权法律制度进行数据确权的立法探索。

3.1 数据权构成的立法方式

考察专利制度，我国法律中没有对专利权做出专门定义。从实质享有权利的角度梳理，专利权实际上包括了《中华人民共和国专利法》中规定的专用权，即禁止权——如禁止他人为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，以及一些特别赋权——如《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第四百四十条赋予专利出质权。另外，专利制度同样涉及公共利益问题——《专利法》中的强制许可制度。因此，专利权的实质内容并不是如物权一样被明确为“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有权、用益物权和担保物权”，而是由“专用权或禁止权+个别赋权+公益限制”构成。参考专利确权，数据确权即数据权的实质内容也可以由“禁止权+个别赋权+公益限制”构成，通过专门法确立数据权的专用权或禁止权部分，通过《民法典》等其他法律再进行特别赋权，同时在整个立法体系中强调数据的公共利益问题。需要说明的是，专利制度中专利权往往指向的是专用权而不是围绕专利的全部权利。数据的权利范围是大于数据权这一词语所代表的字面权利范围的，更准确地说，数据专用权是数据权利的组成部分，属于数据确权的内容之一。

3.2 数据权或数据专用权定义的立法表述方式

在数据权或数据专用权方面，首先要考虑的是是否需要一个数据权的定义。实际上，专利法有类似的立法背景：发明古已有之，但直到工业技术革命的出现才成为一个问题。梅夏英在《企业数据权益原论：从财产到控制》中曾提出，正如汽车的出现改变了人们的出行方式，但如同交通规则并不涉及交通工具的权属一样，企业数据保护并不一定涉及确认新的权利存在，亦无须过于关注以电子形式存在的信息的归属，以互联网的方式解决企业数据应当成企业数据保护的着力点[7]。因此，可以考虑仅做一种宣示性的定义立法，参考《民法典》对知识产权的定义表述方式“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利”，数据权可以表述为“数据权是权利人依法就下列数据享有的专有的权利”。如果进一步填充该定义，可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》对数据产品/服务权益的表述方式，以及《反不正当竞争法》关于商业秘密定义的表述方式，将数据权的表述方式填充为“本法所称的数据权，是指权利人就征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据所享有的专有的权利”。这里讨论的仅仅是表述方式的问题，对其填充的实际要件需要进一步研究。

3.3 数据权具体保护规则

除了上文的表述方式之外，同样应当考虑的是更具体、更具有实际意义的保护规则，实际上也就是数据权“禁止权+个别赋权+公益限制”的具体内容。例如，在考虑“专用权或禁止权”的设定时，由于数据共享是数据经济的生命，权利人主动将数据的部分甚至全部与他人以某种特定方式进行共享将是一种常态[8]。换言之，权利人的数据将以公开可获取为常态。如果权利人没有施加合理的必要控制，数据自然流动到社会后又要求禁止，明显将浪费更多的司法资源，也不符合数据共享本质。可以参考商业秘密的保护，以“权利人实施了合理的保密措施”为法定要件，数据权的保护应

当以“权利人实施了合理的控制措施”“权利人对于数据有实质的控制权”为法定要件。而在“个别赋权”领域，可以考虑根据市场的实际现状，设定转让权、财产出质权等。另外，在章节2的司法实践中，已经体现的诸多具体保护规则应当成为立法中的考察对象。例如，部分案例会提到“为收集案例投入大量成本”作为前置，但数据古已有之，且很多时候并非刻意投入成本获得。而在聚客通微信外挂案中，有观点认为，使用他人控制的用户数据只要不违反合法、正当、必要、不过度、征得用户同意的原则，一般不应被认定为侵权行为。百度与大众点评案中，有观点认为，数据使用要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，使用他人数据应当遵循“最少、必要”原则。应当说，这些观点是符合数据、数据经济的特点的，其中关于“适度、必要”的原则，在《个人信息保护法》中也有体现，也应当在数据权的具体保护规则中予以体现。《个人信息保护法》指出：处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，不得通过误导、欺诈、胁迫等方式处理个人信息。

3.4 数据与数据产品/服务分别立法原则

数据与数据产品/服务分别立法是基本原则。在数据权的立法中，应当时刻注意数据与数据产品/服务具有本质的不同，数据产品/服务必然是针对性投入所获得。研究个性化算法和特殊的商业运用、具有直接价值，明确的产品/服务功能或目标、具有更清晰的权利边界，可以与其他数据产品/服务明确地区分开来。因此，数据产品/服务本质上是一种私权利、私财产，与司法实践中均是私主体提起诉讼并获得归于私主体的利益的实际情况相一致。但数据不同，数据本身被定义为国家资源、公共的市场要素，并且未经处理的数据本身不具有直接价值，也与其他数据没有明确的区分边界，具有更强的公权利、公财产屬性，是立法中必须考量的因素。

4 结语

数据权的立法工作将是数字经济时代立法的核心工作之一。对于数据从业者而言，研究数据权立法趋势具有重要价值，可以避免违背数据规律的合同约定在未来处于无效状态。在具体的立法探索中，当下选择从数据产品/服务进行立法先行试探是一个稳妥的路径，同时可基于数据权与知识产权在信息保护部分的一些共同特征，从立法技术上参考知识产权的立法确权框架、定义表述方式，结合数据自身特点探索具体的保护规则。

参考文献：

[1]梅夏英.在分享和控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建[J].中外法学，2019（4）：845-870.

[2]钟义信.信息科学：它的内容、方法和意义[J].北京邮电学院学报，1984（3）：116-120.

[3]李国杰.大数据研究：未来科技及经济社会发展的重大战略领域：大数据的研究现状与科学思考[J].中国科学院院刊，2012（6）：647-657.

[4]文礼朋.公共地悲剧理论在知识产权经济学分析中的限制：也谈当前全球科学研究领域的新圈地运动与反公共地悲剧[J].广西社会科学，2011（9）：58-62.

[5]国家市场监督管理总局.禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）[EB/OL].（2021-08-17）[2021-10-09].http：//www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zlk/202108/t20210817_434871.html.

[6]国务院反垄断委员会.国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南[EB/OL].（2021-02-07）[2021-10-09].https：//wenhui.whb.cn/third/baidu/202102/07/391373.html.

[7]梅夏英.企业数据权益原论：从财产到控制[J].中外法学，2021（5）：1188-1207.

[8]贵州省第十三届人民代表大会常务委员会.贵州省政府数据共享开放条例.（2020-09-28）[2021-10-09].http：//dsj.guizhou.gov.cn/xwzx/snyw/202009/t20200928_63601143.html.