论中国治理企业违法的和解合规模式

陶 朗 逍

(对外经济贸易大学 法学院, 北京 100029)

现代企业数量和企业规模明显增长,为维持市场秩序和经济氛围,国家在治理企业上投入了更多的资源。站在国家治理企业的角度,行政执法和刑事司法具有一定的相似性,包括证券监督管理委员会(证监会)、市场监管局、生态环境局等在内的一系列国家行政机关,具有对企业执法的强制力,其执法程序也具有一定的准司法性质,处罚决定与刑事判决同样会给企业的生存和发展带来严重影响。在涉及企业问题时,域外学者也经常将行政违法称为“准犯罪”,与刑事犯罪一同研究[1]。借鉴行政和刑事一体化的研究思路,对于整体反思我国治理企业的问题十分必要。违法一般分为民事、刑事、行政三种,但是,民事违法是平等主体间的私法关系问题,不属于“官对民”的公法治理范畴,因此,本文所称“违法”指的是刑事犯罪和行政违法。

中国目前经济下行压力增大,又刚刚遭受新冠疫情冲击,国际贸易冲突频繁,企业本身就面临着来自大环境的压力[2],旧有的企业违法治理方式存在弊端,加剧了企业倒闭、员工失业等社会风险,不利于经济社会发展。自20世纪90年代起,国际上出现了企业违法治理的和解合规模式,执法机关通过与违法企业协商,达成和解协议。和解协议的内容围绕罚款支付和企业的合规整改,以相对缓和的手段达到了惩罚违法和规范企业后续行为的双重效果,有效保障企业的可持续经营。对比其他执法模式,探究和解合规模式的理论依据和现实价值,对完善中国的企业违法治理有极大的启示作用。

一、 现代国家治理企业违法的执法模式

在行政和刑事一体化的视角下,现代国家治理企业违法的执法模式,可以归纳为严格处罚模式、裁量不罚模式以及和解合规模式三种。

1. 严格处罚模式

严格处罚模式是最为基础、常见的模式,在企业的违法行为被发现后,由有管辖权的行政机关、司法机关严格依据法律条文的规定进行调查、判定、处罚。以中国的反企业商业贿赂规定为例,企业的商业贿赂行为在行政法领域主要涉嫌违反《反不正当竞争法》第七条构成“不正当竞争行为”,在刑事法律领域主要涉嫌违反《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第八章“贪污贿赂罪”中与单位犯罪有关的规定。当企业涉嫌商业贿赂行为,有管辖权的市场监管局将对该企业开展违法调查,对确实构成违法的企业作出行政处罚决定。该行政处罚决定包括没收违法所得、罚款、吊销营业执照。如果调查过程中发现企业的商业贿赂金额或情节严重程度已经构成刑事犯罪,则将案件交公安机关进行立案侦查,继而由检察机关提起诉讼,由法院进行审判。对判决有罪的企业施以刑罚,一般采取双罚制,对单位直接责任人处以自由刑,对单位处以罚金。对构成单位犯罪的企业,即便其认罪认罚,也仅能在量刑中获得从宽,不存在协商出罪的可能性。该种类型的行政、刑事处罚程序普遍存在于各国的企业治理当中,是公法规范个体行为的常规模式,公权力机关针对个人和企业的执法流程没有明显差异。

严格处罚模式的特点在于,经调查一旦确定违法事实确实存在,行政机关或司法机关必将对企业作出处罚,无论该企业事后是否悔过,是否积极补救,是否配合执法,都必然面临着被标记违法、被处罚的结果。在执法过程中,涉嫌违法的企业不存在任何与执法机关协商的权利。该模式严格履行“违法必究”的传统理念,受报应性正义理论支撑,注重让过错企业承担责任,以严格的处罚结果预防再次违法并威慑其他相关企业。

2. 裁量不罚模式

裁量不罚模式以法律赋予的裁量权为依托,执法机关有依据案件具体情节酌情不处罚的权力。以检察机关的酌定不起诉为例,中国的检察机关有酌定不起诉的裁量权,可以对一些犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人作出不起诉决定。但是,中国检察机关的酌定裁量权仅在微罪案件中,以依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚为前提,因此,适用案件范围极小。有研究表明,某省所有案件的酌定不起诉案件率在2016年仅为3.69%[3],其中的企业犯罪案件更是少之又少。酌定不起诉在不同法系的适用情况有显著差异。与我国的酌定不起诉相似,以德国、意大利为代表的大陆法系国家,具有遵循强制起诉原则的传统,检察官依职权行使司法性权力,原则上要求检察官对于有足够证据证明有犯罪事实的案件必须提起诉讼,不起诉的例外情形被严格限制,因此,作出不起诉决定的案例极少[4]。然而,以美国为代表的英美法系国家是起诉便宜主义的示范国,检察官被视为国家行政权的行使者,检察官仅需考虑公共利益,对该地区的选民负责,诉与不诉的决定权基本不受限制[5]。即便是有足够的证据证明嫌疑人构成重罪,只要检察官综合考虑犯罪行为的性质、犯罪嫌疑人的个人情况、被害人的利益、预期的刑罚结果等因素,认为公共利益的价值取向是不诉,就可以不诉,美国联邦检察官们每年的刑事案件不起诉率高达50%[6]。英美法系国家的检察官执法裁量权较大,不以微罪为适用前提,在企业犯罪案件中,构成犯罪而不诉的做法较为常见。各国的行政执法程序与刑事司法程序是在相同的理念指导下建成的,具有相似的特点,因此,裁量不罚模式的适用差异也同样存在于各国的行政法体系中。

裁量不罚模式的特点是,构不构成违法不是决定是否追究法律责任的唯一依据,允许执法机关在裁量权范围内作出不予追究的决定。裁量不罚模式作为严格处罚模式的补充,给予执法机关一定的灵活处置权,共同构成了国家治理企业违法的传统二元路径。

3. 和解合规模式

和解合规模式是一种新兴的企业违法治理方式,将罚与不罚的问题先搁置。和解指的是执法机关在发现企业存在违法行为后,与企业协商签署和解协议,以暂缓后续的执法行为为条件交换企业承诺履行协议义务,最终是否继续执法、落实处罚,取决于企业的实际履行情况。和解协议的重点是合规,即要求企业构建或完善合规计划,通过调整企业内部管理结构根除再次违法的风险。“没有合规计划的和解将是毫无意义的”[7],和解与合规的依存关系是该治理方式的核心。

企业违法的和解合规模式产生于20世纪90年代的美国,最早应用于刑事领域,随后也逐渐被借鉴到企业的行政违法治理当中。美国司法部在诉讼的过程中发现对企业的直接诉讼和定罪易带来过大的社会负效应,造成员工失业、企业倒闭、相关行业效益受损等重大社会问题,因而出于公共利益的考量,将不起诉协议和暂缓起诉协议两种审前转处协议,应用到企业犯罪案件的处理当中[8]。检察官可以根据企业犯罪的情节、诉讼带来的社会后果、企业在调查中的配合情况、企业事先合规计划的完整程度等多重因素,综合考虑是否与企业签订协议。检察官与企业一旦就协议的具体条款协商达成一致,检察官将不对企业提起诉讼或将已经诉讼到法院的案件申请暂缓处理。通常两种协议都会明确约定一个考验期,如果该期限内涉罪企业妥善履行了协议义务,则后续刑事程序将不再继续,企业实现出罪。相反,如果企业严重违反协议,则诉讼程序将继续进行。自2005年起,美国经济危机时期逐步到来,企业犯罪丑闻事件频发,刑事领域的不起诉协议和暂缓起诉协议应用数量逐渐增加,2017、2018、2019年分别共有24、24、31起案件(1)参见Gibson D: 2019 Year-end Update on Corporate Non-prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements, http:∥www.gibsondunn.com.,和解合规模式的社会效果也得到认可。

随着美国行政机关与司法部对企业违法的联合执法行动的增多,行政领域的和解合规模式逐渐发展成熟。2013年起,美国证券交易委员会(U.S. Securities and Exchange Commission)开始模仿司法部的和解合规模式,正式引入暂缓起诉协议和不起诉协议作为其和解工具。但是,美国证交会的协议不涉及诉讼程序,只是通过协议承诺暂缓或停止后续的行政执法行为。美国证交会2017年出台的执法手册中明确两种协议适用的情况和具体条款内容,其中暂缓起诉协议条款的主要内容之一就是要求企业完成相关法律的合规计划。PBSJ公司贿赂卡塔尔政府官员案就是典型案例,PBSJ公司在获取卡塔尔政府商业合同的过程中贿赂了负责项目的官员,违反《反海外腐败法》,2015年美国证交会与PBSJ公司达成为期2年的暂缓起诉协议。该协议的 “事实陈述”部分写明:PBSJ事先就有企业合规计划,在发现违法行为后立即阻止内部员工继续违法行为,并对合规计划作出相应完善,构成了对违法行为的良好事后补救;在证交会调查的过程中,PBSJ主动提供违法员工信息、安排证人接受询问、提交证据文件,充分体现了其配合执法的意愿,证交会最终决定与其达成暂缓起诉协议。依据该协议的条款,PBSJ公司除自愿支付3百余万美元的罚款、承诺配合后续调查行为以外,需要进一步完善其合规计划,具体包括:对员工和管理层进行《反海外腐败法》合规培训,每年更新员工行为手册并要求员工们签字确认,加强公司内部的管理程序以确保交易记录的准确性,加强企业防止违反《反海外腐败法》和其他证券法的相关合规程序等。不同和解协议中的企业合规计划内容存在差异,当涉及一些根本没有相关合规计划的企业时,和解协议的要求还包括:任命独立第三方为合规监管人,监督企业构建合规计划;要求公司高层管理人员定期向合规监管人和执法机关汇报合规工作,否则个人承担民事责任等[9]。美国其他的行政执法机构,如美国联邦贸易委员会、美国工业安全局、海外资产控制办公室,均有权与违法企业达成和解协议,虽然协议的名称不同,但内容大同小异。美国的和解合规模式逐渐被英国、加拿大、新加坡、法国等国家所效仿,呈现了全球化的趋势。

和解合规模式受恢复性正义理论的指导,在国家执法的过程中融入合作与协商的理念,激励企业主动配合执法、积极弥补内部制度漏洞,以缓和的民事手段恢复违法造成的社会损害。和解协议中关于罚款的约定足以保障惩罚的实现和经济损失的弥补,而合规整改的内容又能帮助企业回归合法经营,从而更为长期有效地预防违法。

二、 和解合规模式的中国证成

中国针对企业违法的执法困境以及域外经验,证明了报应性正义理论在处理企业违法案件中的不足。中国正在逐步接纳恢复性正义理论,具备引入和解合规模式的法理基础。

1. 中国治理企业违法的执法困境

中国针对企业违法的执法方法由严格处罚模式和裁量不罚模式共同构成,没有引入和解合规模式,执法机关在绝对的罚与不罚中二选一,实践中以罚为主、不罚为辅。这种传统二元执法路径导致了以下三个问题。

第一,执法带来的社会负效应较大。由于承袭大陆法系的传统,中国的裁量不罚模式应用范围极小,绝大多数案件都是执法机关通过严格处罚模式对违法企业进行直接处罚,这带来了两个方面的问题。一方面,不利于激励企业配合执法。违法企业明确知道,一旦执法机关查证违法事实存在,则不可能逃脱处罚。因此,在违法行为被发现后,一些企业采取销毁违法证据、隐藏内部违法人员、贿赂执法人员等一系列隐匿违法的措施,或采取消极的不配合态度,对抗执法行为,以期执法机关因证据不足而不了了之。企业违法本就因涉及的人员和环节较多而难以调查,对立性的执法方式更是增加了调查的难度,严重消耗国家的执法资源。另一方面,执法经常给企业带来毁灭性的打击,并产生连锁的社会负效应。通常刑事司法在调查的过程中就会对企业的直接责任人和企业的财产采取强制措施,这会使企业陷入无人管理、资金冻结的窘境,后续的刑事定罪和处刑更是会使企业商业信誉受损,进而导致投资人撤资、无法承接项目、失去市场份额等,最终被定罪的企业往往走向衰落、破产[10]。行政执法给企业带来的商业危机亦然,特别是一些违法情节较重的企业将面临吊销营业执照的处罚,从而被迫退出市场。中国国民生活水平的提升、市场经济的成熟都要依靠企业的发展。在当前困难的经济形势下,执法行为更容易对企业造成致命打击,特别是对于那些本就在疫情中严重受损的中、小民营企业,企业破产会造成员工失业、上下游合作者经营受损、行业发展受阻等诸多社会负效应。

第二,执法的后期效果不佳。严格处罚模式和裁量不罚模式都只关注对企业过往违法行为的处理,忽视了后续经营中的违法预防需要。裁量不罚模式直接宽恕了企业过往的违法行为,后续仅依靠企业的自觉实现自我矫正,对那些潜在问题严重、不具有良民意识的企业,这种期待不现实。严格处罚模式虽以处罚的强制力为威慑,却忽视个人违法和企业违法间的差异,也未能从根源上解决企业违法问题。企业违法与自然人违法有所不同,自然人的违法行为是个人意志的结果,可以通过对其的处罚消灭主观恶性、实现违法预防,但是,企业的行为是集体意志的体现,且现代企业的人员流动性较强,企业违法本质上是管理价值观和文化氛围的问题。如果企业内部的管理规则不改变,企业内部人员未重视违法行为的危害性,则违法行为仍然会复发。传统二元执法路径忽略了企业违法形成的根源,在长期性地维护市场秩序方面存在显著不足。

第三,难以适应国际经贸发展的要求。中国和解合规模式的缺乏给中国企业“走出去”和外国企业“走进来”都造成了困难。和解合规模式具有全球化发展的趋势,已有少数中国企业与海外执法机关达成和解协议、建立相应的合规计划,例如中兴通讯股份有限公司与美国商务部、湖南建工集团与世界银行均达成和解。但是,由于和解合规模式对于中国企业而言较为陌生,两企业初期均重视不足,中兴甚至因违反协议而不得不支付巨额罚款以求再次达成和解。另外,中国目前的执法模式在应对外资企业违法方面存在不足,特别是新中美贸易协定签署,中国将进一步开放金融市场,将有大量的证券和金融企业涌入。一方面,针对境外企业的调查和执法行为本就会消耗较多的资源,在传统严格处罚模式为主的执法态势下,难以获得外资企业配合,可能造成执法难的问题。另一方面,由于各国法律的差异,企业行为是否构成违法、罚款数额、具体制裁措施是否合理等问题本就争议多,行政决定或刑事判决的域外承认和执行更是极度困难。严格处罚模式和裁量不罚模式都基本由执法机关独立决定处罚结果,忽视与违法企业的双向沟通,会使得外资企业有水土不服之感,甚至激化国家间的贸易摩擦。

2. 从报应性正义到恢复性正义

中国企业违法的执法困境,是报应性正义理念占统治地位的结果。严格处罚模式和裁量不罚模式就是报应性正义指导下的常规违法治理模式,对违法企业的处理以国家的单方意志为准。然而,单一的报应性正义在处理经济类违法方面,特别是其中的企业违法方面逐渐呈现弊端。著名的麦道夫诈骗案就是典型的例证。麦道夫制造庞氏骗局,在近50年的公司经营期间骗取了投资者们约500亿美元,其最终被判处150年监禁,但是,当时他已经71岁,真正服刑的时间非常有限,这样的刑罚显然不能实现正义[11]。此类的案件在中国也十分常见,近年诸多小额贷款公司存在相似的经营模式,戴着金融交易的面具实行非法融资、商业诈骗等违法行为。当违法事实败露之后,企业负责人带着大笔财产逃跑,或者是个人进监狱却隐匿财产,无辜投资者们的巨大经济损失无人赔偿。此外,即使企业尚有资金承担处罚和赔偿,基于经营权和所有权的分离,犯错的是企业的高管,而要为过错买单的却是股东,报应结果甚至会影响到各个员工、地区经济、整个产业,这更加与实质的正义相背离。

恢复性正义理论认为,违法者、受害者和社会整体都应该参与违法处理的沟通和协商,在惩罚的同时,也应当注重补偿违法造成的损害,并帮助违法者回归社会[12]。恢复性正义也映射到了行政法领域,这种注重多元化的协商与合作、以解决问题为中心的国家治理理念被学者们称作“新管理”或“应答式管理”[13]。恢复性正义理论不是全盘否定以报应性正义理论为核心构建的执法体系,而是主张应当对该体系作出补充,建立传统执法程序以外的纠纷解决方式,让国家有机会选择以平等的身份与违法者、利益相关方共同协商出令各方满意的解决方案。和解合规模式就是在这样的理论指导下建立起来的,是对严格处罚模式和裁量不罚模式二元制的补充。

中国的刑事司法日益强调案件处理要注重实现 “法律效果与社会效果相统一”,但仅在少年司法领域和个人轻微犯罪方面存在附条件不起诉、刑事和解等相关制度,企业犯罪的处理方面仍然缺乏实现恢复性正义的独立程序。中国的行政法领域存在一些行政和解的初步尝试,但是,与和解合规模式仍有较大差距。证监会2015年出台了《行政和解试点实施办法》,在证券期货领域试点行政和解制度,允许违法企业以申请支付和解金的方式与证监会达成和解协议。但是,直到2019年4月才达成了第一起和解协议,证监会与高盛(亚洲)有限责任公司、北京高华证券有限责任公司以及它们的相关工作人员达成和解。从证监会披露的信息来看,和解协议内容包括:支付1.5亿元人民币和解金;申请人采取必要措施加强公司的内控管理,并在完成后向中国证监会提交书面整改报告;证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序。2020年1月,证监会发布了第二起和解协议,系与司度(上海)贸易有限公司在内的五家机构及其相关工作人员达成和解,司度交纳的和解金高达6.7亿元人民币。除和解金额度外,证监会披露的其他协议内容与第一起和解协议完全相同,仅笼统地要求“加强公司的内控管理”,不涉及企业合规计划构建,在帮助企业恢复合法经营方面仍有欠缺。

3. 和解合规模式的中国意义

和解合规模式也有中国法学理论的支撑,刑法谦抑性和行政法比例原则就是主要的理论依据。刑法的谦抑性要求凡是可以用民事方法处理的都不能用刑事方法处理,刑法的处罚应该是最后一道防线[14]。行政法的比例原则也要求行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当、适度,尽力避免或者减少对当事人权益的损害[15]。在企业违法中,存在通过民事化的手段就足以达到执法目的之情况。一些企业的管理者具有较高的知识水平和理解能力,能够较好地理解法律规范的合理性和国家执法行为的意义。对于那些主动配合调查、认错态度良好、充分补偿损失、积极整改的企业,民事化的手段就能够达到纠正和预防违法的效果,减少违法行为造成的社会危害。和解合规模式就开拓了这样的对违法进行民事化处理的路径,使得国家能够在执法时有更多选择,满足个案中谦抑性和比例原则的要求。

和解合规模式属于公法私法化趋势下的产物。公法引入私法中的契约和协商思维经常能够带来较好的社会效果,中国已有认罪认罚从宽制度、行政合同制度等先例,均受到广泛认可。在治理企业违法方面,和解合规模式具有灵活化的私法特征,能够帮助执法机关更好地因案施策,提升治理的机动性。在改革开放以后,中国的企业数量急速增多,快速拉动经济增长,但是,由于市场经济处于初级阶段,许多企业的管理和经营存在诸多不规范之处,特别是那些乡镇地区的中、小型民营企业,仅依靠企业家个人的统筹、管理,合规意识薄弱,存在偷税漏税或请客送礼等不良习惯。考虑其违法行为的形成具有一定的历史原因,现阶段的执法应当更重视教育和纠正,而和解合规模式就能为这种过渡期的企业治理提供更为妥善的途径,有针对性地纠正各个企业存在的问题。

三、 和解合规模式的中国构建

1. 设立企业犯罪暂缓起诉程序

中国《刑法》没有对企业犯罪作出单独的规定,均包括在单位犯罪的规定当中,但是,与事业单位、机关、团体这些单位犯罪主体相比,企业(包括公司)兼具商业属性和经营管理的独立性,应当被区别对待。事业单位、机关和团体均不参与市场经济,是政府政策决定设立或允许设立的,其生存不受违法制裁的影响,政府发现其内部架构存在问题时也可以直接通过更换领导、直接修改章程的方式作出调整。然而,企业命运与市场经济紧密相连,其生存具有脆弱性,管理具有独立性,宜将其作为单位犯罪中的特殊主体,在执法程序上区别对待。建议将企业犯罪视作单位犯罪的特别种类,针对其设立特别的暂缓起诉程序。中国检察官的裁量权受立法的严格制约,想要在企业犯罪中增加检察官裁量适用协议进行特别出罪的权力,就需要立法的明确规定。因此,中国《刑事诉讼法》应在第五编特别程序中增加企业犯罪暂缓起诉程序。

企业犯罪暂缓起诉程序应当以检察机关对暂缓起诉协议的应用为核心,同时兼顾人民法院和公安机关的角色定位。首先,建议仅引入暂缓起诉协议。不起诉协议与暂缓起诉协议在功能上具有一定的相似性,但是,不起诉协议由于不涉及法院的审查程序,易造成检察机关裁量权过大的担忧。立法需明确检察机关决定适用暂缓起诉协议的考量因素和有效合规计划的评判标准。同时,也应当明确法院的监督者地位,赋予法院对检察机关适用程序的正当性、协议条款的合理性进行实质性审查的权力。其次,应赋予公安机关建议启动暂缓起诉程序的权力。中国的企业犯罪主要由公安机关完成侦查,检察机关只在审查起诉阶段才开始介入,对案件前期的情况缺乏了解。因此,在案件移送检察机关审查起诉时,应当赋予公安机关建议适用暂缓起诉程序的权力,这有利于检察机关作出全面的判断,也有利于激励涉罪企业配合公安机关的侦查活动。再次,暂缓起诉程序的履行应当透明化。给予一些涉罪企业特殊的出罪机会,一定会对传统的公平正义观造成冲击,解决争议最好的办法就是使得程序透明化,让公众充分监督程序的运行。当前,许多地区的检察机关正在开展“合规不起诉”实验,由于没有立法授权,没有人民法院和公安机关的参与,企业出罪的权威性和正当性受到一定的质疑,但和解合规模式的司法本土化是一个需要实践反复验证的过程,检察机关的经验和教训将成为推动暂缓起诉程序完备建立的重要动力。

2. 全面推行企业违法的行政和解制度

和解合规模式的构建要以和解制度的建立为起点,中国没有行政和解制度,证监会的试点工作是中国行政和解的先驱。全面推进建立中国企业违法的行政和解制度,应当考虑以下两点。

第一,“限定条件和解”还是“宽松条件和解”?中国证监会的和解仿照德国的模式,是“限定条件和解”,《行政和解试点实施办法》第6条第1款第1项将达成和解的条件限制在“案件事实或者法律关系尚难完全明确”,这表明和解只适用于违法与否难以判定的案件,不适用于有足够证据证明企业构成违法的案件。然而,美国的和解是“宽松条件和解”,即使有足够证据证明企业存在违法事实,行政机关仍然可以依据企业事后的行为决定达成和解[16]。“限定条件和解”是和解功能的异化。和解是执法机关处理企业违法案件的一种手段选择,不应当与违法的事实和证据情况存在必然联系。在哪个阶段提出和解申请,才能保证案件属于事实尚未查清的范畴?调查开始之后,企业是否会隐藏证据以免事实被查清?事实不清和法律关系不明的条件只会使得和解的适用情况极为模糊,中国数年间仅两起和解的事实也足以说明其不可行性。因此,建议采用美国的“宽松条件和解”,全面开放中国行政机关的和解权力,将“是否构成违法”的问题放在次要地位,以企业配合调查的表现、企业合规整改的态度、案件的社会公共利益影响等非证据因素,作为决定是否与其达成和解协议的核心考量。

第二,是统一立法还是由各个行政执法机关自行建立和解制度?美国的行政和解制度是行政执法权自然发展的产物,各个行政机关的执法程序、和解方式都是其依据自身需要而单独构建的,不存在统一的立法。中国没有行政和解的传统,制度的发展需要立法推动,建议在《行政处罚法》中增加行政和解制度的内容,赋予各个行政执法机关与行政相对人达成和解协议的权力。但是,统一的立法应当只是综合性的权力赋予,要确保执法机关在行政和解的具体实施程序与和解协议内容上有足够的裁量自由。建议先进行和解制度试点,将证监会、国家市场监督管理总局、国家税务总局等对企业执法数量较多的部门作为行政和解试点主体,总结出适合不同类型执法机关的和解程序模型,再于本执法系统中做推广。另外,立法也需统一明确企业的权利救济。虽然和解协议具有一定的契约性,但与行政合同这类完全私法化的契约不同,本质仍是治理企业违法的行政行为,企业违反协议仍会导致原行政程序继续、行政处罚落实的结果。因此,对于行政机关和解权力行使不当或违反和解协议的情形,企业应有权如一般行政相对人一样寻求救济。

3. 明确合规在和解中的核心地位

和解是处理违法的手段,合规才是最终目的,暂缓起诉协议与行政和解协议中关于企业合规计划的内容应当是关键。随着企业经营和法律规范的复杂化,传统的综合性管理程序已经不能确保企业满足在证券交易、信息安全、反不正当竞争、广告、食品安全、环境保护、进出口等多个领域的法律要求,只有建立与企业核心风险点相对应的专项合规计划,才能确保企业长期地合法自主经营。中国已经逐渐认识到了企业合规的重要意义,部分行政机关和监管机构已经颁发了一些相关的指导性文件,例如2018年国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引(试行)》。但是,中国目前大多数企业尚不具有合规意识,对于合规计划的功能和如何构建合规计划没有概念。和解合规模式应当强调合规与和解相互促进,既要求执法机关在处理企业违法案件时优先考虑给予那些事先有合规计划的企业以和解的机会,又要求其在和解协议中包含具体指导企业如何构建或完善合规计划的条款。