从“故意”到“过错”:商标间接侵权规制条款的重塑----以《商标法》第57条第(六)项的司法适用为考察对象

王 国 柱

(吉林大学 法学院, 吉林 长春 130012)

商标间接侵权作为实践中普遍存在的侵权形态,具有发生场景多样、涉及行业广泛、行为人主观过错形态多元等特点。《商标法》第57条第(六)项是规制商标间接侵权的典型条款,该条款以“故意”作为侵权的主观构成要件、以“帮助侵权”作为间接侵权样态。该条款具有主观过错门槛高、侵权形态单一、规制领域较小等特点,与实践中复杂多样的侵权形态形成鲜明的对比。本文拟从《商标法》第57条第(六)项的规范分析入手,考察该条款在司法实践中的适用状况,分析间接侵权规制条款的适用困境,提出重塑商标间接侵权规制条款的建议。

一、 《商标法》第57条第(六)项的规范分析

1. 以间接侵权为规制对象

以行为人是否直接侵害商标权人的专有权利为标准,商标侵权行为可以区分为直接侵权行为和间接侵权行为。直接侵害商标权的行为是指行为人未经商标权人许可,实施了商标权人专有权利所控制的行为。在引入“混淆可能性”标准的情形下,典型的商标直接侵权行为包括《商标法》第57条第(一)项规定的“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为,以及《商标法》第57条第(二)项规定的“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”行为。如果行为人没有直接实施专有权利控制的行为,但其行为可能为其他人的直接侵权行为提供便利,间接促成直接侵权行为的发生,该行为也会损害专有权利[1]。因此,有必要将间接侵害商标权的行为纳入商标法的规制范围。在间接侵权行为的形态之中,间接侵权与直接侵权相结合,即间接侵权人为直接侵权人提供便利条件,促成直接侵权行为发生的行为方式最为典型,《商标法》第57条第(六)项就是以此种间接侵权行为作为规制对象。实际上,如果单纯按照“是否实施了专有权利控制的行为”标准,而不考虑“混淆可能性”标准,直接侵害商标专用权的行为类型就不局限于《商标法》第57条第(一)项、第(二)项规定的两种典型形态。《商标法》所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”“伪造或擅自制造他人注册商标标识”等行为也可以纳入商标直接侵权的范畴,因为这些行为同样属于专有权利控制的行为。商标法规制间接侵权行为的法理基础在于,尽管该行为并不是专有权利所控制的行为,但该行为给商标专用权造成的现实或潜在的损害却是显而易见的,规制间接侵权行为具有正当性。

2. 规制对象限定于行为人主观故意支配下的帮助侵权行为

《商标法》第57条第(六)项在描述侵权行为形态时使用了两个关键词,即“故意”和“帮助”。这就意味着某种行为只有同时符合“故意侵权”和“帮助侵权”两个条件,才能根据该条款被认定为侵权行为。“故意”是指明知其行为会导致侵害他人民事权益的后果,仍有意为之的一种主观心理状态。该主观心态包括两个要素:一是“认识因素”,即行为人对侵害后果的“明知”;二是“意愿要素”,即行为人具有实现侵害后果的意愿[2]。“帮助行为”是对他人予以帮助,使他人便于实行侵权行为。帮助侵权可以被视为共同侵权的一种特殊形式,帮助人与被帮助人之间应当具有意思联络,即具有共同的故意。从这个意义上说,帮助人实施的侵权行为也属于故意侵权行为。实际上,《商标法》第57条第(六)项规定的“故意”是对“帮助侵权”行为人主观要件的强调,该条款所规制的侵权行为只限于帮助侵权行为。

《商标法》第57条第(六)项规制的行为只是多数人侵权中的一种特定形态,该条款排除了对无意思联络数人侵权的规制。一方面,无论是《商标法》第57条第(六)项,还是其他各项都没有规定“一般共同侵权”和“教唆侵权”的情形,但这并不意味着这两种行为不受规制,因为既然《商标法》已经对“帮助侵权”这种故意侵权行为作出规制,那么,《商标法》对同属于故意侵权范畴的“一般共同侵权”和“教唆侵权”进行规制也就不存在法理障碍,可以通过解释适用《商标法》第57条第(七)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款进行规制。除此之外,在民事侵权制度体系内,还可以通过适用《民法典》第1 168条和第1 169条实现对共同加害行为和教唆帮助行为的规制。因此,《商标法》并没有排除对“一般共同侵权”和“教唆侵权”行为的规制。另一方面,具有过失的间接侵权人无法和直接侵权人形成意思联络,基于过失的间接侵权行为不属于真正意义上的帮助侵权行为。《商标法》第57条第(六)项对“故意”以及“帮助侵权”行为类型的限定,使得行为人在“过失”心理状态下实施的间接侵权行为无法得到规制。该条款将侵权行为的主观要件界定为“故意”,如果行为人不具有主观故意,其行为无法依据该条款被认定为侵权。这种做法实际上提高了侵权行为构成要件的门槛,立法者有意排除过失侵权的立法意图十分明显。在此情形下,通过任何途径对过失间接侵权行为进行规制,都与《商标法》第57条第(六)项的规范目的相悖。

3. 待调整的社会关系具有多样性

不同于规范目的的单一性,需要通过《商标法》第57条第(六)项进行调整的社会关系却呈现出多样性的特征。仅以《商标法实施条例》第75条的规定为例,该条款举例说明了何为“提供便利条件”,即“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、经营场所、网络商品交易平台等,属于商标法第57条第(六)项规定的提供便利条件”。尽管该条款只是列举了“提供便利条件”的几种典型情形,但足以表明待调整的社会关系具有多样性。由此推之,相应的法律关系也可能具有复杂性。第一,不同的行为样态所体现的权利义务关系可能存在差异。所谓的“提供仓储、运输、邮寄等便利条件”与其说是“行为”,不如说是行为发生的“场景”,因为在特定的场景之下,行为人仍然具有实施多种行为的可能性,进而导致权利义务存在差异。若要判定某一行为是否构成间接侵权行为,仍需要透过侵权行为发生的场景,聚焦于特定主体在特定情形下的具体行为。无论是间接侵害商标权行为发生的场景,还是具体侵权行为的样态都是无限丰富、无法穷尽列举的。第二,行为人不同的过错形态都可能导致商标权人权益受损。《商标法》规制间接侵权行为的目的在于为商标权人提供更为周全的保护,只要某一行为侵害了商标权人的权益,就具备了对其进行规制的正当性,如果间接侵权行为与直接侵权行为相结合,间接侵权的危害就更加明显。问题在于,行为人的何种主观过错形态可以导致间接侵权?如果行为人具有主观故意,进而实施了帮助侵权行为,其行为构成间接侵权当无异议。然而,如果行为人在从事仓储、运输、邮寄等行为时,没有故意侵害商标权的主观意图,但该行为人没有尽到基于先前行为、工作职责而产生的注意义务,存在主观过失,客观上也确实为直接侵权人提供了便利条件,那么,按照过错责任原则,该行为同样具有可归责性。可见,故意和过失都可以导致间接侵害商标权行为的发生,如果将过失导致的间接侵权行为排除在法律规制范围之外,其正当性值得怀疑。

二、 《商标法》第57条第(六)项的司法适用困境

《商标法》第57条第(六)项将帮助侵权作为规制对象、将行为人的主观过错程度提升至“故意”的规制方式,限制了商标间接侵权制度所能调整的范围,导致该条款在面对形态多样的、具有可归责性的行为时,无法提供足够的制度供给,侵权形态多样性与法律规范调整范围过窄之间的矛盾较为突出。笔者拟对司法实践中的相关案例进行考察,探究《商标法》第57条第(六)项司法适用困境的表现和成因。

1. 普遍承认注意义务与普遍否认过失侵权责任的矛盾

过失是行为人应当预见到自己的行为可能造成侵害他人权益的结果,但仍然放任结果发生的主观状态。如果按照“主观标准”对行为人的过失进行判断,需要着眼于行为人的主观心理状态,综合考虑行为人的自身条件等因素,这种判断标准具有明显的差异性特征。随着社会环境的变化,关于过失的认定标准呈现出从“具有应受责难的主观心理状态”转变为“违反应当承担的注意义务”的发展趋势,“客观标准”日益受到重视。例如,《德国民法典》第276条第2款规定:“疏于尽交易上必要注意的人,即系有过失地实施行为”[3]。“根据注意义务程度的不同,民法理论把过失分为重大过失、一般过失和轻微过失。”[4]过失概念包含两项因素:注意义务的存在及注意义务的违反[5]。注意义务的核心内容包括“行为致害后果预见义务”和“行为致害后果避免义务”等。注意义务的来源比较广泛,包括法律的规定、合同的约定、行业技术规范、社会交往习惯、营业活动、在先行为等。注意义务不仅包括积极义务,也包括消极义务。可以说,注意义务已经成为过失侵权的客观判断依据。尽管我国的民事基本法还欠缺关于注意义务的一般规定,但在司法实践中,许多判例已经将违反注意义务作为认定过失的重要考量因素,注意义务所具有的平衡权益保护与行为自由的功能已经得到普遍认可。

在笔者查阅的绝大多数涉及商标间接侵权的案件中,法官都将行为人是否违反了注意义务作为重点考察对象。例如,为经营者提供商铺的行为(1)参见“路易威登马利蒂与苏州市钱万里桥小商品市场有限公司侵害商标权纠纷案”,江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中知民初字第00128号民事判决书。、为侵犯商标权的直接侵权人代开发票并盖章的行为(2)参见“六福集团有限公司与俞龙源、常山金佰汇超市有限公司开化分公司侵害商标权纠纷案”,浙江省衢州市中级人民法院(2017)浙08民初425号民事判决书。、定牌加工行为(3)参见“江阴宏鑫制衣有限公司与拉科斯特衬衫股份有限公司商标侵权纠纷案”,江苏省高级人民法院(2007)苏民三终字第0034号民事判决书。等。法院在判定行为人是否尽到注意义务时,通常会根据注意义务的来源作出判断,例如,定牌加工合同中的受托人在接受委托加工业务时,如果已经审查了相关权利证书资料,充分关注了委托方的商标权利状态,就可以认定行为人已经审慎适当地履行了注意义务(4)参见“江苏常佳金峰动力机械有限公司、上海柴油机股份有限公司侵害商标权纠纷案”,最高人民法院(2016)最高法民再339号民事判决书。。当然,在为数众多的案件中,法院同样会基于多种因素判定行为人没有尽到注意义务。例如,法院会判定市场的开办者和管理者对于国际知名品牌商品的市场销售渠道、零售价格是否合理负有更高的注意义务、具有更强的判断能力,如果该场所服务提供者负责出租商铺并收取租金、市场管理服务费等相关费用,对涉案市场拥有较大和广泛的管理权力,根据权利义务对等原则,市场的开办者和管理者应当负有更高的注意义务(5)参见“广州羿丰置业有限公司、广州白云世界皮具贸易中心市场经营管理有限公司侵害商标权纠纷案”,广州知识产权法院(2018)粤73民终1774号民事判决书。。问题在于,法院在认定行为人违反注意义务之后,将如何对违反注意义务的法律后果作出判定。由于注意义务与过失侵权之间存在着内在联系,通常情况下,违反注意义务必然导致过失侵权。在很多案件中,法院尽管判定行为人违反了注意义务,但并没有对相应的过失侵权作出认定,实际上忽略了“过失侵权”这一独立侵权形态的存在。典型的情形如下。

第一,对“过失侵权”不认定、不评价。例如,法院一方面认定被告是市场的经营管理者,其不仅有权利而且有义务对该市场进行管理及对商户出售商品的种类、质量等进行监督,特别是应制止、杜绝制假售假现象。即被告对经营场所负有管理、监督等注意义务。另一方面,法院并没有对被告是否主动履行管理、监督等注意义务进行审查和评价,而是特别强调了“原告向被告致函”的事实,即原告曾两次致函被告,要求其制止商户销售假冒注册商标商品的行为,但之后原告仍在商城内的多个商户处购买到侵权商品。法院最终适用《商标法》第57条第(六)项等条款,认定被告侵犯了原告的注册商标专用权(6)参见“MCM控股公司与北京中鸿物业管理有限公司新一代商城服装市场等商标权权属、侵权纠纷案”,北京市西城区人民法院(2018)京0102民初26039号民事判决书。。笔者赞同法院以“原告向被告致函”推定原告知晓(明知)商户侵权行为的做法。被告在“明知”之前的过失行为和“明知”之后的故意行为都具有可归责性,应当对两种行为进行分别评价,但法院却忽略了对过失侵权的认定和评价,导致侵权行为的认定存在缺陷。当然,《商标法》第57条第(六)项将“故意”作为侵权要件的制度设计可能极大地影响了裁判者的审理思路,使得裁判者有意识地选择“故意”因素而忽略“过失”因素。

第二,基于行为人违反注意义务的事实,认定行为人具有所谓的“故意”,进而判定行为人构成帮助侵权。在一些案件中,法院一方面对行为人违反注意义务的事实进行认定,另一方面忽略对过失侵权的明确认定,直接以构成故意侵权为论证目标,在“注意义务”与“故意侵权”之间强行建立关联。例如,法院认为,被告作为市场的经营管理者,未举证证明涉案商铺有依法核准登记的经营主体资格,主观上对该商铺的经营者未尽到合理审查义务,客观上为经营者销售被控侵权商品提供了商铺,构成故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权的侵权行为,故被告应承担侵犯原告注册商标专用权的侵权责任(7)参见“新百丽鞋业(深圳)有限公司与深圳市弘珂服装批发有限公司、杨玫、丁珂侵害商标权纠纷案”,广东省深圳市罗湖区人民法院(2014)深罗法知民初字第443号民事判决书。。值得肯定的是,法院对负有注意义务并违反注意义务的事实进行了认定,但是,法院在认定行为人违反注意义务之后,并没有认定行为人构成过失侵权,而是认定行为人具有“过错”,这种导向上位概念的做法,使得本应进行精细化判定的过错形态又失于宽泛。在认定行为人具有过错的基础上,法院直接认定行为人构成故意侵权,这种认定逻辑完全忽视了“过错”“过失”与“故意”之间的关系,将本应认定为过失侵权的行为直接认定为故意侵权,此种裁判方式明显欠缺合理性。

2. 混淆了行为人“明知”与“应知”的主观认识因素

行为人的主观认识因素是区别其过错形态的重要标准。“明知”是故意侵权人的主观认识因素,只有行为人明知该行为会对权利人造成损害,其行为才构成故意侵权;“应知”是过失侵权人的主观认识因素,如果行为人对自己的行为可能给他人造成损害的事实“应知而未知”,其行为才构成过失侵权。在认定过失侵权的意义上,注意义务也是判断行为人是否“应知”的标准。可以说,区分“明知”和“应知”是准确认定故意侵权和过失侵权的前提。但是,在商标间接侵权的司法实践中,还存在着混淆“明知”和“应知”的做法。例如,有的法院将故意侵权的认识因素笼统地解读为“明知”或“应知”(8)参见“广州锦东市场经营管理有限公司、新百丽鞋业(深圳)有限公司侵害商标权纠纷案”,广州知识产权法院(2017)粤73民终858号民事判决书。。“明知”与“应知”混淆的典型情形如下。

第一,将“明知”的情形认定为“应知”。例如,被告以前曾接受原告的委托生产包含某一商标标识的滑石粉、腻子粉、石膏粉等产品的包装袋,法院认为,被告应当知道该商标的权利人,此后,被告又接受案外人(其他法院已生效的判决已经认定案外人实施了侵害原告注册商标专用权的行为)的委托生产标注有特定图文标识(与原告的商标标识近似)的不同规格的腻子粉、滑石粉、石膏粉等包装袋。因此,被告的行为构成故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件和帮助他人实施侵犯商标专用权的行为(9)参见“上海顶易建筑装饰材料有限公司与温州容海实业有限公司侵害商标权纠纷案”,浙江省瑞安市人民法院(2017)浙0381民初7462号民事判决书。。通过考察本案被告的行为,可以肯定地认为,被告曾经接触并了解原告的商标及该商标核定使用的商品,被告对原告商标的权利状态是明知的。由此可以认为,被告对案外人未经商标权人许可使用近似商标的行为后果也是明知的。在此情形下,法院并没有将被告的主观状态认定为“明知”,而是认定为“应当知道”,这就自然引发了“应知而未知”的联想,为行为人主观认识因素的判断带来不确定性,进而造成“过失侵权”和“故意侵权”的选择困境。事实上,如果将被告的主观认识因素判定为“明知”,就符合了故意的要件,将被告的行为认定为故意侵权也就顺理成章。

第二,将“应知”的情形视为“明知”。例如,法院认为,被告作为广告经营者,具有查验有关证明文件及核对广告内容的法定义务,应当明知涉案产品作为处方药,不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传,但被告未履行核查义务,客观上帮助假药销售者实施了商标侵权行为,构成间接故意侵权,符合《商标法》第57条第(六)项规定的情形,应当承担相应的法律责任(10)参见“北京瑞兆麟网络文化传播有限公司、曹建发侵害商标权纠纷案”,河南省高级人民法院(2018)豫民终1814号民事判决书。。在该案中,法院论证的核心问题是被告负有法定的审查证明文件和核对广告内容的注意义务,但被告并没有履行该注意义务。从主观方面看,被告对涉案药品是处方药的事实应当是“应知而未知”,被告主观上存在过失。遗憾的是,法院却得出被告“应当明知”涉案药品是处方药的结论。在此种情形下,采用“推定明知”的判定方式固然可以为适用《商标法》第57条第(六)项的规定扫清障碍,但这种混淆“明知”和“应知”的论证逻辑存在着明显缺陷。

3. 以行为人具有“过错”替代法定的“故意”要件

按照《商标法》第57条第(六)项的规定,行为人必须具有主观故意才能承担间接侵权责任。尽管该条款的规定存在不足,但从法律适用的角度考察,法院严格遵循法律规定的“故意”要件,将主观过错没有达到“故意”程度的行为排除在规制范围之外的做法,在合法性上无可指摘,尽管这种裁判方式可能受到学理上的质疑。但是,有的法院在裁判案件时忽视法定的“故意”要件,直接以行为人具有“过错”为由认定其构成侵权,这种做法似乎已经超出了依法裁判的界限。在审理案件过程中,法院否认了被告称其是为客户加工服装半成品的辩解,但法院作了假设:即使被告作为专门从事服装加工的经营者,其理应知道“斐乐”系列品牌,在委托方没有提供品牌授权书等文件的情况下,被告仍然接受委托并完成了一千多件服装半成品的加工,其主观过错明显。根据《商标法》第57条第(六)项,被告的行为仍构成对斐乐公司享有的注册商标专用权的侵犯(11)参见“斐乐体育有限公司与颜海东侵害商标权纠纷案”,广东省中山市第一人民法院(2018)粤2071民初21664号民事判决书。。可见,法院并没有特别注意到《商标法》第57条第(六)项关于“故意”要件的规定,仅以被告“主观过错明显”为基础,径直“适用”《商标法》第57条第(六)项的规定,其法律适用的正确性值得怀疑。事实上,在有些案件中,法院忽视的不只是“故意”要件,还包括“过错”要件。例如,有的法院认为,某市场作为负有监管职责的市场开办者向某商户提供经营场所,但该市场未提交证据证明其对某商户在该市场内销售涉案商品的行为尽到了必要的监管义务,应当认定该市场的行为构成了对原告涉案商标权的侵犯。根据《商标法》第57条第(六)项、《商标法实施条例》第75条、《侵权责任法》第9条第1款的规定,该市场应当与某商户承担连带赔偿责任(12)参见“小米科技有限责任公司与北京鄂顺电脑销售部等侵害商标权纠纷案”,北京市顺义区人民法院(2015)顺民(知)初字第10209号民事判决书。。在该案中,法院在认定该市场没有尽到监管义务(注意义务)之后,省略了“过失”“故意”甚至“过错”等论证环节,直接根据相关法律法规认定该市场侵权并与某商户承担连带责任,这种裁判方式并没有揭示“案件事实”与“法律规范”是如何建立关联的,该判决存在明显的缺陷。

三、 商标间接侵权规制条款的重塑方式

反思《商标法》第57条第(六)项的司法困境,不难得出如下结论:第一,多数侵害商标权的间接侵权行为属于违反注意义务的过失行为。从笔者收集的案例来看,多数案件涉及对“负有注意义务”和“违反注意义务”的认定,尽管很多法院对“违反注意义务”是否承担过失侵权责任还有模糊认识,但从过失侵权判定的法理来看,违反注意义务应当承担相应的过失侵权责任。《商标法》第57条第(六)项旨在规制主观具有故意的帮助侵权行为,但实践中更为普遍存在的却是同样具有可归责性的过失侵权行为。第二,由“过失”到“故意”的认定次序符合过错程度原理和认知规律。从过错程度的视角考察,“过失”的过错程度要小于“故意”,除了显而易见的故意侵权行为之外,考察行为人的主观过错的合理开端应当是行为人是否负有和违反注意义务,进而对行为人是否具有过失作出判断。实践中,法院对行为人过错的考察也大多从“注意义务”入手。提供运输、仓储等服务的行为人如果没有过失,也很难再认定其具有侵权的故意。但是,如果行为人没有主观故意,并不能否认其具有主观过失,现实中情形也证明了这一点。第三,《商标法》第57条第(六)项规定的单一“故意”侵权责任对裁判思路形成了不合理的引导。由于行为人实施的“为侵犯他人商标专用权提供便利条件”的行为多为过失侵权行为,但立法所规制的行为是故意侵权行为,这种矛盾导致裁判者对过失侵权采取“消解”的策略,要么对过失侵权视而不见,要么将过失侵权“论证”为《商标法》第57条第(六)项规定的故意侵权。解决《商标法》第57条第(六)项司法适用困境的根本出路在于扩大该规范的适用领域,实现规制范围由故意侵权到过错侵权的拓展。

1. 在立法上确认商标间接侵权的多元过错形态

简言之,《商标法》中规制间接侵权的条款不仅应当规制故意侵权,还应当规制过失侵权,即取消现行《商标法》第57条第(六)项关于“故意”的限定。同时,由于典型的帮助侵权以“故意”为要件,也不宜再使用“帮助”的表述。由于商标侵权的归责原则与传统民事侵权的归责原则并无二致,皆因过错而承担损害赔偿责任,因此《商标法》无须对间接侵权人的主观过错形态进行特别规定,只需规定“为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”即可。在确认商标间接侵权多元过错形态的前提下,判定行为人是否构成过失侵权将成为间接侵权判定的重要环节,“注意义务”的价值将更加凸显。笔者认为,判断行为人在从事相关活动时是否负有注意义务、如何履行注意义务应当关注以下问题。

第一,行为人应当承担何种程度注意义务的考量因素。行为人应当承担何种程度的注意义务应当结合商标的特点和行为人的活动特征进行综合判断。下列因素对于注意义务的判定具有重要意义。一是商标的知名度。通常情况下,如果商标的知名度较高,行为人也应当承担较高的注意义务。例如,内蒙古鄂尔多斯公司的涉案商标具有较高的市场知名度,某酒店的经营者将酒店的场地进行出租,承租人实施了销售侵犯商标权的商品的行为。法院认为,在涉案场地租赁协议、横幅和广告牌、被控侵权羊绒衫上使用的单位名称各不相同及促销广告横幅打出“鄂尔多斯精品羊绒衫1～2折”的情况下,该酒店作为一家相关公众比较信赖的四星级宾馆,对此反常经营情形应当引起应有的关注和警惕,并对销售行为进行必要的监督和管控,查询其使用的标识是否具有合法授权,但是该酒店却未尽到上述的合理注意义务(13)参见“新乡国际饭店有限公司与内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司侵害商标权纠纷案”,河南省高级人民法院(2017)豫民终286号民事判决书。。此外,将涉案商标的知名度与行为人的判断能力相结合,能够更为准确地认定相应的注意义务。二是行为人收取服务费用的情况。按照权利和义务相一致的原则,从事场地提供等服务的行为人在收取费用的同时,也应承担相应的注意义务。费用增加也会强化行为人的注意义务。例如,被告作为市场的开办者、管理者与商户签订协议,被告向市场内的商户收取的费用包括综合管理费和市场推广费。既然被告收取了综合管理费和市场推广费,被告就负有规整市场经营秩序、维护市场经营形象、监督商户行为的义务(14)参见“长沙市湘浙小商品批发市场有限公司、路易威登马利蒂侵害商标权纠纷案”,湖南省高级人民法院(2019)湘知民终65号民事判决书。。三是行为人的经营内容。行为人经营活动的内容也会影响到其是否承担注意义务。被告物业公司是涉案商铺所在市场的物业提供方,根据被告物业公司与商铺签署的物业管理合同,被告物业公司仅向涉案商铺提供安全保卫、消防、卫生等物业管理服务。在此种情形下,被告物业公司并不是严格意义上的市场管理者,其业务范围与销售侵权商品并无关联性,也就无需承担注意义务。此外,在网络环境下,“网络经营平台并非是完全中立的基础设施提供商,应当对平台内经营者的行为负特别的注意义务”[6]。网络经营平台不能主张自己仅提供网络技术服务而不负有相应的注意义务。

第二,关于注意义务判断的时间起点。在间接侵权的语境下,对行为人过错的考察应当贯穿于行为始终,行为人自其从事相应行为之时起就负有注意义务,因此,对注意义务的判定也应当与相应的行为同步。实践中存在着法院截取某一时间点作为注意义务判断起点的情形。例如,甲公司出租铺位给乙鞋店,且甲公司在收到应诉材料后,对乙鞋店存在的侵权行为产生初步怀疑,即向1-083号铺位发出《整改通知书》,要求商铺进行自查并对涉嫌侵权商品进行下架处理。法院认为,在没有进一步证据显示该商铺的经营者是否确实或仍然存在侵权行为的情况下,甲公司对发现或阻止商贸中心内可能存在的侵权行为已经尽到了合理的注意义务并采取了一定的措施(15)参见“爱步企业管理(上海)有限公司与东莞市厚街华悦鞋店、东莞市汇景市场服务管理有限公司侵害商标权纠纷案”,广东省东莞市第二人民法院(2017)粤1972民初7257号民事判决书。。在该案中,法院实际上将甲公司负有注意义务的时间起点确认为甲公司收到应诉材料之时。诚然,甲公司在收到应诉材料之后对商铺侵权的事实可能已经不再局限于“应知”,确实应当采取措施制止侵权行为,否则甲公司侵权的过错将十分明显。但是,甲公司所负的注意义务自其向商户出租铺位时就已经产生,法院应当对甲公司“自出租铺位之时至收到法院应诉材料之时”是否履行注意义务进行判断。

第三,关于注意义务的合格履行。由于行为人所从事的活动、经营的项目特征各异,注意义务的具体形态也不尽相同。但是,行为人穷尽自身的能力充分履行相应的注意义务应当是基本要求。在实践中,有的法院认为,尽管甲公司作为商场的开办方与销售家具产品的乙公司在租赁合同中约定,乙公司不得侵犯他人的商标权,但仅有该约定不足以说明甲公司尽到了必要的审查义务和市场监管责任,甲公司更应该在日常经营管理过程中对乙公司是否存在侵犯他人商标权的行为进行审查和监管……(16)参见“林明恺与北京爱迪理想空间家具有限公司等侵害商标权纠纷案”,北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第36666号民事判决书。。笔者认为,该法院对于行为人注意义务的履行要求是合理的,单纯的事前告知或签订协议并未穷尽行为人的审查、监管能力,如果采用低标准来认定注意义务的履行,将导致行为人放任侵权行为发生的后果。

2. 区分“明知”与“应知”,引入“推定明知”规则

行为人的“故意”和“过失”在认识因素方面存在区别,“故意”的认识因素是“明知”,“过失”的认识因素是“应知”。区分“明知”和“应知”对于准确判定行为人的“故意”和“过失”具有重要意义。只有行为人明知其行为构成侵权仍实施该行为,才能认定其构成故意侵权。但是,“应知”是与行为人的注意义务相关联的,“应知而未知”意味着行为人没有尽到相应的注意义务,存在着过失[7]。毋庸讳言,对行为人主观因素的判断存在着天然的困难,正因为如此,注重客观因素的“注意义务”在过失侵权判定中的适用日益普遍化,注意义务实际上从客观方面诠释了“应知”。实践中之所以存在“明知”与“应知”并称、“明知”与“应知”混用等现象,是因为“明知”与“应知”的界限在司法实践中不易把握,尤其是“明知”的判定标准模糊。“明知”应当是一种客观事实,揭示这一事实的最可靠方式应当是行为人自认,如果行为人承认其“明知”行为的后果,此时的“明知”属于“实际明知”。但是,“知晓”是一种主观心理状态,除了行为人自己承认之外,外人无从得知,只能从相关的客观事实加以推断[8]。在判定“明知”的过程中引入“推定明知”规则应当是明智之选。“推定明知”即从客观因素中推定行为人明知侵害事实,这种方式减少了主观不确定因素的介入,更为客观可信。例如,在工商行政管理机关发布通告要求禁止销售带有涉案商标的商品以及原告两次向被告发送警告函的前提下,原告仍在相关商户处公证购买到被控侵权产品。法院认为,原告作为市场管理者,其主观上对相关商户销售被控侵权产品的行为应当属于明知……(17)参见“北京佳艺经典服装市场有限责任公司与路易威登马利蒂侵害商标权纠纷案”,北京知识产权法院(2016)京73民终754号民事判决书。。在本案中,法院根据工商行政管理机关的通知和原告发送的警告函推定被告“明知”侵权事实,这种认定方式是合理的。“推定明知”的考量因素无法穷尽列举,较为典型的因素是商标知名度和律师函。如果商标具有较高的知名度,可以推定行为人对相关事实“明知”。例如,法院认为,泸山酒厂作为长年从事白酒生产经营的企业,与泸州老窖公司注册地同在四川省泸州市区,明知泸州老窖公司商品、商标知名、驰名情况,理应主动避让,但其不仅受托生产被诉侵权产品……(18)参见“泸州老窖股份有限公司、四川省百年老窖酒业股份有限公司、泸州市泸山酒厂等侵害商标权纠纷案”,四川省高级人民法院(2019)川知民终225号民事判决书。。在该案中,法院是以原告商标知名度高、被告与原告处于同一行业和同一地区为由推定被告明知相关侵权事实的。律师函在实践中的运用也较为普遍,例如,甲公司向乙公司发出律师函,明确告知包括涉案商铺在内的众多商铺存在侵权的事实。律师函的内容写明了涉案注册商标的相关信息并附有商标图样,结合涉案商标的知名度,足以使乙公司知晓所述权利。此外,律师函里还写明涉案商铺门牌号、名称,同时表明可以提供公证书、附上律师联系方式。法院认为,律师函的内容足以使乙公司知晓涉案侵权行为(19)参见“广州羿丰置业有限公司、迈可寇斯(瑞士)国际股份有限公司侵害商标权纠纷案”,广州知识产权法院(2018)粤73民终4701号民事判决书。。法院将内容具体、指向明确的律师函作为“推定明知”的考量因素具有合理性。

3. 实现侵权损害赔偿责任承担方式的多元化

由于现行《商标法》第57条第(六)项采用了“故意+帮助”的立法模式,如果行为人被认定实施了帮助侵权,将与直接侵权人一起承担连带责任(《民法典》第1169条第1款)。也就是说,现行立法为间接侵害商标权行为所配置的损害赔偿责任承担方式只限于连带责任(20)如果从“补偿性赔偿”与“惩罚性赔偿”相区分的角度考察,根据《商标法》第57条第(六)项,故意帮助他人实施商标侵权行为的间接侵权人也可能承担惩罚性赔偿责任。。如前文所述,行为人违反注意义务所实施的、为他人侵犯注册商标专用权提供便利的行为同样具有可归责性。尽管违反注意义务的过失行为人无法和直接侵权人形成共同意思联络,不属于帮助侵权行为,但该行为仍然属于间接侵权行为,这是因为间接侵权行为不仅可以包括帮助侵权行为,还可以包括无意思联络的数人侵权行为。在无意思联络数人侵权的语境下,间接侵权行为和直接侵权行为需要进行单独评价。“违反注意义务的行为本身不是一种故意的行为,其与第三人故意实施的积极侵权行为具有不同之处,如果令他们承担连带责任,则对违反注意义务行为人而言未免责任过重,也违背了承担连带责任的法理。”[9]因此,违反注意义务的间接侵权人与实施直接侵权的行为人应当各自承担相应的责任。也就是说,间接侵害商标权的行为人既可以基于“故意”承担连带责任,也可以基于“过失”承担相应的按份赔偿责任。不可否认,间接侵权人“并未亲自实施直接侵权行为,在侵权行为中仅起到次要或辅助作用,增加了直接侵权行为发生的几率”[10]。这种行为效果方面的差异,也值得裁判者在分配损害赔偿数额时予以考虑。

四、 结 语

在设计商标间接侵权的规制条款时,立法者应当全面考察实践中存在的侵权行为类型,注意到不同场景下认定商标间接侵权行为的复杂性、差异性。针对现行《商标法》第57条第(六)项存在的司法适用困境,对该条款进行修改,取消现行《商标法》第57条第(六)项关于“故意”的限定,不再使用“帮助”的表述,从而将商标间接侵权规制条款的调整范围由“故意”侵权拓展至“过错”侵权,将“过失”间接侵权行为纳入规制范围,实现对间接侵权过错形态的全覆盖。具体条款可以设计为:“明知或应知他人实施侵犯商标专用权行为,为其提供便利条件的。”在此基础上,法院需要对不同过错形态的商标间接侵权行为进行判定,并合理确定损害赔偿责任的承担方式。