论《集成电路布图设计保护条例》第二十条第三十三条的完善

李铁喜，杨云君

(惠州学院 政法学院，广东 惠州 516007)

集成电路布图设计作为集成电路的一个重要组成部分，随着集成电路产业作为国家高端制造战略性产业受到重视而日益受到重视。作为一种独立的知识产权类型，集成电路布图设计专有权也同样日益受到重视。根据国家知识产权局发布的数据，2019年，我国集成电路布图设计发证6614件，同比增长73.4%[1]；2020年上半年，我国集成电路布图设计申请5176件，同比增长78.2%[2]。

但与此相对照的是，调整我国集成电路布图设计法律关系的基本法规仍然是2001年国务院颁布的《集成电路布图设计保护条例》(以下简称《条例》)。虽然该《条例》曾经对我国集成电路布图设计基本法律关系进行了比较好的规制，促进了我国集成电路布图设计产业的发展，但经过了20年的发展，其中某些条款已经不能适应时代发展需要，特别是《条例》的第二十条、第三十三条，两者均存在制度适用设定错位，与知识产权法基本原则——利益平衡原则相违背等瑕疵，不利于我国集成电路布图设计产业健康发展，需要对该两款法律条文进行修改与完善。

一、《条例》第二十条第三十三条制度适用设定错位

《条例》第二十条规定：布图设计获准登记后，国务院知识产权行政部门发现该登记不符合本条例规定的，应当予以撤销……[3]。值得说明的是，这里的国务院知识产权行政部门指的是国家知识产权局专利局内设机构专利复审委员会。结合《条例实施细则》第三十条第二款“被撤销的布图设计专有权视为自始即不存在”的规定可知：《条例》第二十条在我国集成电路布图设计法律关系体系中设定了布图设计专有权撤销制度用以自始消灭已被授权但原本不符合授权条件的布图设计专有权。这里涉及一个究竟是应设定撤销制度还是应设定无效宣告制度来自始消灭原本不符合授权条件但已被授权的布图设计专有权的适用制度设定问题。在知识产权保护领域，某项知识产权被视为自始即不存在的处理决定适用的往往是无效宣告制度，而不是撤销制度。因为某项知识产权客体专有权被撤销，只是从被做出撤销之时知识产权客体专有权终止，但撤销前的知识产权客体专有权仍然有效。且知识产权客体专有权被撤销的事由是在知识产权客体专有权被授权之后权利主体出现了违法使用知识产权专有权情势。例如，在商标法领域，注册商标专用权的被撤销就是指因商标注册人未遵守注册商标使用的规定而导致其商标权消灭[4]。至于注册商标专用权被撤销的法律效力，根据商标法第五十五条“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止”的规定可知：注册商标在被撤销前的法律效力不受影响，法律效力仅仅是自公告之日起终止，而不是被视为自始即不存在。

相比较而言，某项知识产权被宣告无效的事由是所授知识产权客体不具备授权条件而被授权，本不应该被授权而被授权，被宣告无效的事由在被授权之前或被授权之时就已存在。如在我国《商标法》上，商标权被宣告无效的事由有：欠缺注册的绝对条件；侵害在先权利；注册人违反诚实工商业习惯(以欺骗手段或者其他不正当手段)取得注册[5]。以上事由或发生于注册商标专用权被授予之前或发生于注册商标专用权被授予过程中从而导致该注册商标专用权自授权开始便不具备被授权条件，与权利人是否出现了违法使用或滥用注册商标专用权无关。与此相印证，关于商标专用权被宣告无效的法律效果，我国《商标法》第四十七条则明确规定为“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，……该注册商标专用权视为自始即不存在”。同样在我国《专利法》上自始消灭瑕疵专利权使用的也是无效宣告制度，如我国《专利法》第四十五条“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”[6]和第四十七条第一款“宣告无效的专利权视为自始即不存在”的规定。

由上可知，用以解决不该被授权但已被授权的瑕疵布图设计专有权问题，使其产生自始即不存在、自始被消灭的法律效果的制度应该是布图设计专有权无效宣告制度，但《保护条例》第二十条却规定为布图设计专有权撤销制度，该法条规定存在制度适用设定错位。

《条例》中同样存在制度适用设定错位的还有《条例》第三十三条。该条规定“在获得含有受保护的布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品时，不知道也没有合理理由应当知道其中含有非法复制的布图设计，而将其投入商业利用的，不视为侵权”。此条款即所谓善意不侵权条款。从知识产权法原理的角度看来，对知识产品的使用没有法律的规定或权利人的同意即使行为人是善意行为也构成侵权行为，不过该行为与一般侵权行为的区别在于，行为人无须承担赔偿责任，但要向知识产权人返还相应应归属于知识产权人的所得利益。因为行为人的行为如果不被认定为侵权行为，其接下来的行为要被制止就没有合理根据，知识产权人的损失将会进一步扩大。即使行为人的行为被认定为善意行为但其所获得的相应应归属于知识产权人的利益仍然要返还知识产权人，因为其所获得的利益来源于使用知识产权人所创造知识产品基础上，行为人在法定或权利人允许之外使用该知识产品并没有支付任何对价而产生的收益属于不当得利。知识产权法中有关善意却被认定为侵权行为以及应归还所获相应利益的例证同样可见《专利法》和《商标法》。比如《专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，从该条用语可以推出，这些行为仍然属于直接侵权，只是并不导致赔偿责任[7]。《商标法》第六十四条也有类似的规定，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

由上可知，《条例》第三十三条中的相关善意行为不应定性为善意不侵权行为，而应定性为善意不承担赔偿责任行为。不应适用善意不侵权制度，而应适用善意不赔偿制度，故，《条例》第三十三条原条文规定仍然存在制度适用设定错位，需修改完善。

二、《条例》第二十条第三十三条规定与利益平衡原则相违背

利益平衡原则是知识产权法中的一项基本原则，它是指在知识产权法领域应充分综合考虑保障知识产权人利益和维护社会整体利益之间的平衡。既要使知识产权人的创造性劳动获得相应的高额社会回报，从而有利于发挥知识产权人的创新创造积极性，又要充分挖掘知识产权人所创造的知识产品的社会价值，有利于激励社会整体的创新创造与推动社会整体的经济文化发展。因为知识产权权利人享有对其知识产品的专有权(除有法律规定或知识产权权利人同意外，任何人使用知识产品都构成对知识产权权利人权利的侵犯)来源于社会公众相应对价的让渡，社会公众之所以要让渡给知识产权权利人相应对价(使知识产权人享有对其知识产品的专有权)是为了激励现有或未来的知识产权人不断创新，从而不断推动经济社会文化进步。因此在赋予权利人对其知识产品享有专有权利的同时，也必须从服务社会公众整体利益的角度出发对知识产权人的专有权进行必要限制，以求达成在知识产权人享有对其知识产品的相对垄断利益与知识产权人所创造的知识产品有效服务社会公众利益之间的一个平衡。

《条例》第二十条授权专利复审委员会行使撤销权，从而自始消灭瑕疵布图设计专有权的规定与利益平衡原则严重不符合。从操作技术上看，《条例》第二十条设定了由专利复审委员会行使撤销权，但专利复审委员会在实践操作上却存在难以克服的技术障碍。因为撤销程序需要专利复审委员会对相关布图设计进行审查，并在此基础上直接对有关布图设计的商业利用、独创性等情形进行判断，但现行布图设计是高科技和新知识的浓缩体，其形状大小呈纳米级，需要进行多个数量级倍数的放大才能看到其中元件和连线。分析瑕疵布图设计的方法往往采用的是反向工程技术，此类技术一般只有特殊的专业公司才掌握。相对而言，专利复审委员会作为一级知识产权行政机构，一方面无法主动从现存数以万计的集成电路中主动挑选出瑕疵布图设计，另一方面也无法对已挑选出的瑕疵布图设计做出应有的精准评估审查，从而导致现实中专利复审委员会很少有撤销已被授权且事实上不能被授权的瑕疵布图设计,“自2001年《条例》实施至2013年，专利复审委员会撤销布图设计专有权的数量仍维持在零”[8]。这使得那一部分不具备获得专有权条件的布图设计却被授予了布图设计专有权并且其专有权自始不会被消灭，使社会公众付出了相应对价却没有获得相应的对价回报，因为被授权的布图设计实际上名不副实，不能为社会公众利益所用，损害了社会公众利益。这是第一层意义上的权利人利益与社会公众利益不平衡。另外，《条例》第二十条事实上也在一定程度上剥夺了社会公众对已授权瑕疵布图设计的消灭请求权。因为一旦社会公众发现一项不符合《保护条例》相关规定的布图设计已被授予了专有权，从而向专利复审委员会提出请求，请求予以撤销相关布图设计专有权，该请求却有可能得不到受理，因为《条例》没有专利复审委员会受理社会公众请求消灭瑕疵图设计专有权的相关程序设计。事实上，在专利复审委员会所处理的首例集成电路布图设计撤销案(JC0001 号)中，专有权人便辩称“专利复审委员会发现登记的布图设计不符合《条例》相关规定是启动撤销程序的唯一途径，任何单位和个人均无撤销请求权”[9]。《条例》只设计了布图设计权利人相对社会公众而享有的布图设计专有权的行使，没有设计社会公众对瑕疵布图设计专有权的消灭请求权，是权利架构设计的严重不平衡，违背知识产权法的利益平衡原则。这是第二层意义上的权利人利益与社会公众利益不平衡。上述两层意义上的权利人利益与社会公众利益不平衡都将会因为有人凭借瑕疵布图设计便可取得和自始拥有该布图设计专有权，挫伤真正集成电路布图设计独创人的积极性，并从而产生社会示范效应，最终将严重损害有关集成电路布图设计产业领域内的创新创造，违背《条例》的立法宗旨。

同样《条例》第三十三条的规定也与利益平衡原则不符。行为人使用集成电路布图设计专用权人受保护的布图设计，仅仅是因为自身行为善意就可以不被视为侵权，就可以不用支付布图设计专用权人的布图设计许可费等本应归属集成电路布图设计专用权人的相应利益。从直接角度而言，它将使本应归属于集成电路布图设计专用权人一部分利益的不合理划归了善意布图设计使用人。从间接角度而言，它将实际上鼓励有意规避需经集成电路布图设计专用权人许可并向集成电路布图设计专用权人支付合理对价的其他明知其中含有非法复制的布图设计的集成电路使用人利用此条规定，逃避应尽义务和损害权利人利益。对有意规避者而言，反正使用含有非法复制的布图设计的集成电路不被发现，当然不会遭受侵权指责，不用承担侵权责任；被发现了借口自身行为善意，或许善意行为能被认定成立，依据《条例》第三十三条的规定，原本属于权利人的利益仍然不用返还权利人，从而实际上有意无意地增加了大量集成电路布图设计侵权纠纷，严重损害集成电路布图设计专用权人利益，造成权利人与其权利相对人之间的严重利益不平衡。最终不利于集成电路布图设计产业领域内的创新创造。

三、对《条例》第二十条第三十三条的完善

关于《条例》第二十条的完善，可以参照《专利法》第四十五、四十六、四十七条的专利权无效宣告制度设计，修改《条例》原第二十条的布图设计专用权撤销制度为无效宣告制度，将《条例》原第二十条增改成四款，具体内容如下：

自布图设计获准登记之日起，任何单位或者个人认为该授权不符合本条例有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该布图设计专有权无效。

专利复审委员会对宣告布图设计专有权无效的请求应当及时审查和作出决定，通知请求人与布图设计专有权人，并予以公告。

对专利复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼[10]。

被宣告无效的布图设计专有权视为自始即不存在。

第一款规定赋予相关当事人享有向专利复审委员会请求对本不应该被授权的布图设计专有权宣告无效的请求权，改变了在《条例》原撤销程序下，相关当事人针对一项瑕疵集成电路布图设计专有权试图以不符合《条例》有关规定为由向专利复审委员会请求撤销相关布图设计专有权，但因为《条例》原第二十条的撤销程序没有有关受理的规定，以致可能发生该项请求由于无法可依而无法得到专利复审委员会受理的尴尬局面。同时，赋予社会公众对瑕疵布图设计专有权享有请求宣告无效的权利，可以在集成电路布图设计产业领域更好地维护社会公众利益，使本条款架构设计更符合利益平衡原则。再者，使社会公众参与到发现并消灭瑕疵布图设计专有权中来也改变了原有国务院知识产权行政部门单纯依职权发现、审查瑕疵布图设计专有权，因相关设备和技术水平以及接触面的限制，所导致的很少有瑕疵布图设计专有权被发现被消灭的尴尬局面。因为实践中向专利复审委员会请求宣告某项布图设计专有权为无效的行为人，往往是对该布图设计的独创性、商业活动等最熟悉、最清楚的人,他们更具有获得相关证据的便利条件,由提出请求宣告无效的一方进行举证并说明理由比《条例》原有撤销程序设计规定由专利复审委员单方面主动去调查从而发现一项布图设计专有权是否具备应当撤销的理由和证据会更合理、更经济，从而更能凸显集成电路布图设计专有权无效宣告程序的制度价值。

第二款和第三款规定是有关专利复审委员会对请求宣告无效的处理操作程序以及当事人对决定不服的司法救济程序。第三款中有关通知第三人参与诉讼的程序规定，为有利害关系的第三人提供了表达自身利益的平台，由对专利复审委员会决定不服的当事人与第三人共同参与诉讼，由双方举证、辩论更有利于事实的查明、更有利于排除真正的瑕疵布图设计。

第四款对布图设计专有权被宣告无效的法律后果作出规定：视为自始即不存在。

以上四款被囊括于《条例》一个条文中，密切联系作为一个整体共同构成布图设计专有权无效宣告制度。

关于《条例》第三十三条的完善，可以参照《专利法》第七十条、《商标法》第六十四的有关规定将《条例》第三十三条规定中的“不视为侵权”修改为“不承担赔偿责任”。原第三十三条其他内容仍然保留不变。这样修改意味着即使行为人的行为被认定为善意但也构成了侵权行为，所获得的不当得利仍然应返还权利人，只不过不用承担赔偿责任，这样的规定更有利于实现权利人与其他集成电路布图设计使用人之间的利益平衡。