行政优益权的法治思路

常绍荣

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411100）

行政合同作为一种政府主导的合同，它与普通合同最大的界限就是其享有行政优益权，虽然它拓宽了政府追求法治和提供公共服务的渠道，但是由于实践中关于规范行政优益权的措施较少，出现了行政主体经常肆意或者消极行使此权力的情形，因此为了完成行政合同的内容，就需要设立相关措施来使行政优益权的运行法制化。

1. 行政优益权的现状描述

1.1 行政优益权的形成来源和内涵

行政合同作为一种公、私法相互结合的产物，同时具备了行政强制属性的公权力和契约自由属性的私权利，它以政府和行政相对人的双方意思自治合意为基础，行政主体一方通过形式上的平等姿态，运用对话协商的方式去追求行政目的，行政相对人一方为了追求自身的经济利益去签订协议并履行相应的义务。作为一种私法上的契约自由因素逐渐融入公法上的行政行为，行政合同适用的范围从土地承包、政府特许经营等传统领域逐渐发展到教育培养、文化服务等新兴领域。伴随着平等、自由协商等私法规则逐渐交融到公法领域，导致公法领域的行政职权向权力的契约化形态转化:“其部分权能以行使合同权利的手段获得实现, 其余则以法定或约定的形式表现为合同权利的例外——行政优益权”[1]。行政优益权作为一种法律概念，在法律理论领域充斥着不同的争论，江必新教授曾这样描述：行政优益权就是双方当事人在行政合同中的一种不对等的法律地位的状态。这种状态的形成是由于公共利益的需要，而且必须符合比例原则，是一种适当的、必要的状态。因此在结合了各种观点、学说的前提下，可以得到如下观点：行政优益权是公权力在行政协议中的的一种潜在延伸，作为一方的当事人，行政机关占据高于行政相对人的公权力地位, 具有对行政合同进行解释的公权力, 如合同的履行、变更、解除权等。由于行政优益权来源于政府职权的私法化，并且以实现行政合同的宗旨为价值追求，因此是否具备行政特权就变成了民事、行政合同的区分界限[2]。

1.2 行政优益权的内容

由于实际情况复杂多变，行政主体为了高效地处理合同中的相关问题，导致行政主体在行使权力时必须被赋予不同的行政优益权，主要有以下几种。

⑴ 监督指导权。即行政主体为了追求合同目的保质保量的完成而对行政相对人享有的监督与指导权，同时这就要求行政主体的此项权利必须存在于行政合同的全过程。此项权利的存在不仅可以使行政主体掌握行政合同履行的进程，及时帮助解决行政相对人遇到的突发事件，而且也可以也使得行政主体及时督促合同相对方履行相应的责任。

⑵紧急处罚权。即行政主体发现相对人在履行合同过程中出现故意违反约定、损害社会利益情形时享有的制裁处罚权。这种处罚权在各种法律法规中也有体现，如我国的土地承包法第六十三条规定的，承包人故意违法改变土地使用性质的，相关部门可以行使行政处罚，给土地造成严重的损失后果时，有关的主管部门还可以要求赔偿。

⑶变更、解除权。即行政主体为了确保行政计划快速完成以及第三方的利益不受损失，而被赋予的可以单方变更行政合同的内容或者解除合同的权利。这种权利在我国的土地承包法第四十二条中可以体现。虽然这种权利是以追求公共利益的最大化为基础，但是由于行政主体在行使权力时无法进行及时的监督，使得此权利时常逃离规则的束缚。为了对此进行规制，德国《联邦行政程序法》就曾对解除行政合同作出了苛刻的程序化规范，即解除行政合同必须以书面形式进行，且应向对方当事人说明理由。所以德国就以程序立法的方式去规范行政主体的解除权，以便保证协议相对人的权益。

1.3 行政优益权的局限性刻画

任何权力的行使一旦不受到法律、法规的监管，就会侵犯公民的合法利益，降低政府的法治水平，最终损害民主社会的法治基础架构，因此行政优益权作为一种变相的行政权也须受到法律的束缚。行政合同制度设立的宗旨就是为了吸收民间力量去和政府共同参与公共管理，维护公共利益，最终提高政府服务社会的水平以及工作效率。然而在实际运行中，行政主体打着服务社会的旗帜，时常脱离法治规则的束缚，肆意行使行政优益权，导致出现下列情形：

⑴损害相对人的机会平等权。平等自由地参与社会竞争是法治社会和市场经济的基础。在行政合同的招标阶段，每一个普通民事主体在符合法定条件下都有权参与竞争。然而在行政主体进行相关合同招标时，由于政府的实际运作缺乏公开透明机制，某些行政主体便利用行政特权私下选择自己中意的民事主体，然后形式上走过场，导致许多民事主体缺乏进行平等竞争的机会，损害了其平等权，背离了行政合同旨在激发民间资本参与社会服务的初衷，最终也会损害政府的权威与信誉。

⑵政府时常存在失约行为。在公私合作领域，行政主体作为政府的签约代表，有时为了政绩上的考虑，签订合同时会答应给予相对人一定的政策、资金等的扶持，这种允诺与政府的行政给付相类似，在法律性质上被认为是一种给予相对人纯粹利益的行政行为。然而在实际运行中，政府作为公权力的一方经常混淆或者随意解释这种允诺，导致相对人的信赖利益具有了风险性。政府如此行使权力的行为严重违背了信赖保护原则和合法性原则，无形中增加了相对人的投资风险，打击了社会中民间力量参与政府公共项目的热情与信心。

⑶滥用合同变更、解除权。在行政合同领域，由于行政主体的公权力属性，导致其可以不受监督地行使对合同的支配权。在合同履行阶段，行政主体经常以合同的解除、变更为由徇私枉法，收受贿赂。有些地方还存在以政府选举、政府负责人已更换等理由故意违约的情形。行政主体如此行使合同变更、解除权，不仅损害了合同当事人对政府的合理信赖，违背了行政协议吸收社会力量的初衷，而且也损害了社会产权保护制度，与国家提倡的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》背道而驰[3]。

2. 法律原则的规制

作为连接行政法律规则与法律价值的枢纽，行政法原则具有基础性意义。作为一部旨在研究控权的部门法，行政法基本原则不仅可以在法律制定层面具有引领作用, 而且在特定时机也可直接在执法、司法领域作为规范行政权的法律依据。并且由于行政合同也具备了私法特征，所以其原则还需要建立在相关民法原则的基础之上。

2.1 依法行政原则

依法行政原则是政府在法治领域的最低价值追求，具体的含义是指政府在行使权力的过程中必须有明确的法律、法规依据，受法律的约束。依法行政具有两个方面的要求：第一，依法行政中所包含的不仅是人大制定的法律，而且也包含国务院、地方政府制定的法规、规章，因此行政优益权的内容设定、主体的行使、程序的安排以及救济方式必须需要法律、法规以及规章作为履行依据。第二，依法行政要求行政主体必须遵循法律的明文规定行使其权力，不能随意扩大或者缩小其含义，否则会让相对人的信赖利益具有风险性。

2.2 比例原则

比例原则要求行政主体在执行行政行为时必须兼顾行政目的和合同另一方的合法权益，在追求行政目标时最大程度地减少对相对人的利益损害，使行政目的与合同另一方的利益损失保持在适度的比例之内。这项原则包括三个层次，首先就是行政主体在选择使用此权力并且可能给相对人带来损失时，权力的行使必须具备必要性，具体到行政合同领域，即行政主体在解除合同时，必须以保护大多数人的利益为价值基础，否则行政主体便不能随意行使此项权力。第二即行政主体在行使公权力的过程中必须进行利益衡量，确认利大于弊才能继续实施，具体到行政合同领域，即行政相对人懈怠履行合同义务而导致选择主体进行处罚制裁时，必须进行价值评估，如果利用处罚相对人这一手段可以尽快地实现行政合同目的，并且不会引起相对人的不满，行政主体的公权力才可以继续实施。第三就是当行政主体实施此权力时, 必须要先在多种方案中进行法律评估,经过价值衡量后挑选出其成本最小的,并且对相对人最有利的方案，然后才能去实施。具体到行政合同领域，即如果合同双方可以进行协商就可以解决合同出现的问题时，行政主体尽可能不选择解除合同这一手段，因为合同一旦解除，对相对人的损害是不可想象的。

2.3 经济补偿原则

经济补偿原则即在行政合同领域，行政主体在运用公权力给相对人或者第三人造成利益上的损失时，行政主体就应该进行经济上的合理弥补。创设此项原则，不仅是由于行政合同领域存在着公共、私人两种不同属性的利益，当两者产生顺位之争时，为了优先保护公共利益，经常会放弃私人利益，而且也因为既然行使行政优益权有法律明文依据, 其正常行使造成的权益损失就不属于侵权范畴, 应归类于国家承担补偿的意外损耗范畴，因此这就需要经济补偿原则来填补空缺。

2.4 诚实信用原则

由于行政合同具备私法的特征，导致了行政合同需要遵循的不仅仅是行政法原则，也需要考虑民事法律规范中的诚实信用原则。诚实信用原则作为民法的基础性原则，不仅要求双方主体按照合同所商定的形式履行义务，不滥用合同赋予的权利，而且也要求双方当事人尊重彼此的权利义务，不得破坏双方在合同中各自享有的利益。具体到行政合同领域，即要求行政主体在履行合同的进程中对其职权范围内应知悉且可以公开的问题不能进行不正确、不完整陈述或者拒绝陈述从而对协议的订立、履行和解除造成影响，也要求行政主体不能无缘由地打着维护公共利益的旗号随意变更合同内容，以免给行政相对人增加不必要的义务和投资成本。

3. 行政优益权的程序性规制

3.1 程序规制的必要性

在追求法治的过程中，任何权力的行使都要遵守程序规则，没有程序的保护，权利的保障也会成为空中楼阁，因此通过利用程序将权力的运行制度化，来体现出程序对法治的保障作用，这也是程序正当原则的要求。王名扬曾谈到过，行政主体行使权力如果是为了追求效率和正义，那么其效果的好坏依赖于程序的完善程度。由于现代法治以规范政府权力的行使为中心任务，作为旨在规范权力行使的行政程序便具有了显著优势。首先，用程序规制权力的中心就是行政相对人的参与，发挥民主机制，让相对人自由发表意见、参与行政决策，不仅可以提高政府决策的透明度，激发相对人的参政热情，而且也可以通过社会力量来监督政府行使权力的行为，减少政府的不法行为。其次，用程序控制权力可以进行事前的及时预防，因为行政程序严格规范了行政主体可以运行的权力界限，并且由于行政程序具有制度性和公开性，所以相对人可以据此事先预判公权力的行使是否侵害了自己的合法权益, 从而及时纠正权力行使的不法性[4]。最后，由于行政程序对权力的可操作空间实施了严格的限制，并规定了行政主体在行使权力时应负担的责任与履行的时间限制，这样做不仅可以明确行政主体的责任范围，而且也避免了行政主体的消极不作为。

3.2 程序规制的具体措施

严密的行政程序一方面不仅可以把行政优益权的行使界限制度化，明确行政主体应负担的责任与义务，尽可能减少行行政主体的可操作性空间；另一方面也可以完善相对人的信息知晓权与决策参与权，从而促进相对人的利益保护。因此约束行政优益权需要完善、增加相关的制度：

3.2.1 增加公告制度

公告制度作为一项行政程序，具体含义即行政主体作出决策之前，提前把有关事项进行公示，以便于让有关的相对人知晓。增加公告制度不仅是保障实体权利的公正，也符合程序正当原则的价值内涵。就行政合同领域而言，行政合同虽然具备私法上的特征，但是由于公法上的行政性占据主导地位，所以本质上说还是一种政府的行政行为，并且因为公开也是保障权利受到公正待遇的基础，因此为了防止行政主体进行黑箱操作、权力寻租，必须提前把行政合同的事项进行公开告知，以便于从形式上平等保护每一个行政相对人的利益[5]。公告的内容应该包括行政合同的相对方的资质条件、行政合同具体标的物、行政合同履行的时间期限、相对人权利受损的救济方式等。

3.2.2 引入专家评估制度

专家评估制度是指有行政合同决定权的行政主体组织专家从专业的角度对合同内容的可行性、合法性进行指导和评估，把评判结果作为行政合同批准与否的参照依据。专家评审制度不仅应该贯穿行政合同从签订到结束的整个流程，而且也应该从专业的角度对合同相对方的资质条件、履行能力以及行政主体行使权力的合法、合理性方面进行及时的评估指导，这样既保证行政合同内容可以正常完成，也间接地促进行政优益权不会被违法行使[6]。

3.2.3 建立听证制度

听证制度是指行政主体利用行政权制定出的决策使相对人的利益受到不法侵害时，允许相对人发表意见，提供相关的证据，并自愿接纳相对人证据的一种程序制度。在行政合同领域，这项制度可以确保相对人有发言的机会，改善政府的管理水平、服务态度，并且也可以让行政特权受到程序规则的束缚。听证制度主要运行在行政合同的以下阶段，首先要在签订合同之前进行听证，因为行政合同的签订势必会牵涉到相对人以及有关第三人的权益，所以听证作为一项保障相对人参与权的程序制度就必不可少；其次就是在行政主体评估挑选合同另一方的阶段，由于其具有挑选合同当事人的权力，为了避免行政主体谋私，私自选择资质、信誉差的相对人，损害国家利益，同时也为了保护每一个潜在的民事主体的利益，就需要通过听证程序来保障结果的公平公正；最后就是行政主体实施处罚阶段，为了确保行政主体在行使处罚权时公平公正、不徇私枉法，不可避免地需要保障相对人具有听证的机会，从而使相对人的利益得到应有的保护。

3.2.4 回避制度

回避制度是一项行政主体在处理行政合同的相关问题时，为了保障优益权的公平公正，与行政合同有关联的当事人需要申请回避的法律制度。回避制度的运用主要存在于两个阶段，首先就是运用行政优益权选择相对人的阶段，如果行政合同双方具有有血缘、乡谊等利益关系的，为了防止行政主体徇私枉法，损害相对人的平等参与权，相关人员就应该事先申请回避。其次就是行政优益权的监督、处罚阶段，如果相关人员与合同相对人有经济纠纷，在施行处罚措施、或者监督相对人履行义务时，为了保障结果的正义性，相关人员也必须申请回避。

在追求法治化的社会中，束缚政府的行政权、保障公民的私权利已经成为共识。行政合同作为一种具有私法特征的合同，但是由于其公权力属性占据主导地位，为了保证行政优益权在法治的轨道上运行，使其不损害公共利益以及私人利益，就需要对权力进行程序规则的束缚，使行政优益权的运行不偏离法治轨道，这样才能确保行政合同制度蓬勃发展。