我国商事调解制度的完善

温树英 张旭琴

〔摘要〕 《新加坡调解公约》有助于促进调解在解决国际商事争议方面的广泛运用。目前，我国的商事调解还存在基本立法缺失、调解员的资质和守则规定不统一，以及个人调解的效力未被法律认可等问题，使得相关当事人难以充分利用《新加坡调解公约》框架下的执行机制，也不利于我国商事调解的发展。因此，我国应积极对接《新加坡调解公约》，尽早制定“商事调解法”，明确经调解产生的和解协议的执行办法，建立健全统一的调解员认证机制和行业守则，以实现调解制度的规范化、调解员的职业化、多元化纠纷解决机制的国际化，为加快形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局提供法治保障。

〔关键词〕 《新加坡调解公约》;商事调解;和解协议;跨境执行

2018年6月，联合国国际贸易法委员会通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）为跨境执行和解协议提供了统一而高效的规则。《新加坡调解公约》的达成进一步凸显了调解在解决国际商事争议方面的优势，必将推动国际商事调解在更加广泛范围内的运用。目前，推动我国商事调解制度与《新加坡调解公约》的衔接，不仅是推进依法治国战略部署的重要内容，而且是积极响应”一带一路”倡议的司法保障，对促进我国商事调解的规范化、商事调解组织的国际化，以及健全我国多元化纠纷解决机制都具有重要的现实意义。

一、《新加坡调解公约》的法理特征

《新加坡调解公约》规定了简易、高效的执行机制，解决了制约调解发展的瓶颈，有助于促进调解在解决国际商事争议中的广泛运用，有利于国际贸易当事人管理商事交易、维护良好的商事交往关系。

（一）适用于国际商事和解协议

《新加坡调解公约》适用于国际商事调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的和解协议。

首先，《新加坡调解公约》适用于国际性的和解协议。《新加坡调解公约》在确定和解协议是否具有国际性时是以和解协议当事人的营业地、和解协议义务的履行地、和解协议涉及事项关系最密切的国家为标准的，因此，《新加坡调解公约》的适用与当事人的国籍无关，与其营业地、和解协议主要义务履行地等有关。《新加坡调解公约》仅强调和解协议的“国际性”而非“外国性”，这就使得《新加坡调解公约》下的和解协议本质上成为一种“无国籍文书” 〔1 〕。

其次，和解协议必须是与商事争议有关的协议。《新加坡调解公约》没有明确界定“商事”一词的含义，而是通过列举的方式排除了消费交易以及与家庭、继承或就业有关的协议不适用《新加坡调解公约》。因为该类型协议或者涉及强制性法律的适用，如消费交易，或者涉及身份关系的认定等，明显不属于“商事”协议的范畴，因而《新加坡调解公约》将其排除在外。对《新加坡调解公约》适用范围的限制是为了增强其可接受性，与《承认与执行外国民商事判决公约》相比，虽然两者都采取了排除式定义模式，但《新加坡调解公约》关于“商事争议”的范围更加广泛，如包括与商事问题有关的投资争议等 〔2 〕。

再次，《新加坡调解公约》适用于经过调解产生的和解协议。《新加坡调解公约》适用于调解员作为中立的第三方介入商事争议、经过调解员的调解最终达成可供执行的和解协议。争议双方在没有调解员的参与下达成的协议只是一般的商事合同，并非《新加坡调解公约》意义上的和解协议。此外，在法院判决、仲裁裁决的执行方面，国际社会已经有相关公约，为了避免与已有公约的可能重复与冲突，《新加坡调解公约》规定，法庭主持下或仲裁庭主持下达成的和解协议不适用《新加坡调解公约》。因此，《新加坡调解公约》仅适用于除诉讼和仲裁以外的和解协议。该规定将与通过调解、诉讼、仲裁解决商事争议的途径严格区分开来，即使都与调解有关，但在执行方面可遵循的依据完全不同。与此同时，对于上述不属于《新加坡调解公约》范围的和解协议，《新加坡调解公约》允许各国通过颁布相关国内立法将其纳入适用范围。

（二）对当事人准予救济的原则性规定

出于对“承认”一词在某些国家可能引起争议的考虑，《新加坡调解公约》并没有使用当事人“申请承认和执行”的措辞，而是代之以当事人向执行地主管机关“寻求救济”和执行地主管机关“准予救济” 〔3 〕的词语。根据《新加坡调解公约》，“救济”一词既指执行和解协议，也指当事方援用和解协议作为对索赔的抗辩的权利。

对于和解协议的执行，首先，《新加坡调解公约》原则性规定缔约方应按照本国程序规则和《新加坡调解公约》的规定执行和解协议。其次，《新加坡调解公约》规定当事方申请执行和解协议时，不仅应当向寻求救济所在当事方主管机关出具由各方当事人签署的和解协议，而且应该出具和解协议产生于调解的证据，如调解员在和解协议上的签名、调解员签署的表明进行了调解的文件、调解过程管理机构的证明，以及主管机关可接受的其他证据。《新加坡调解公约》的这种开放性规定反映了两方面的平衡：一方面是确定和解协议产生于调解所必需的手续;另一方面是《新加坡调解公约》保持调解过程灵活性的必要性。再次，《新加坡调解公约》要求主管机关审议请求应从速行事。可以看出，在具体的执行程序方面，《新加坡调解公约》并没有规定任何具体要求，而是完全由《新加坡调解公约》缔约方决定相关程序。《新加坡调解公约》对和解协议的执行所进行的简化规定，完全是基于不同国家在调解方面的經验参差不齐的考虑。

另外，在当事方援用和解协议抗辩方面，《新加坡调解公约》要求当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据《新加坡调解公约》规定的条件援用和解协议，以证明该事项已得到解决。因为，和解抗辩属于程序抗辩，是消极的诉讼要件 〔4 〕，因此，如果当事人一方以原纠纷向法院起诉、对方当事人以和解协议抗辩的，《新加坡调解公约》同样规定按照缔约国的程序规则予以审查。

（三）明确规定拒绝准予救济的理由

一方当事人申请执行和解协议，另一方当事人有权请求相关主管机关拒绝给予救济，并应提供相应证明。《新加坡调解公约》对拒绝准予救济的理由进行了穷尽式的列举，从和解协议的当事人、和解协议本身、和解程序等方面对和解协议的可执行性提出了具体的要求。第一，和解协议的一方当事人无行为能力。第二，和解协议的有效性、可执行性存在问题。即根据当事人有效约定的和解协议管辖法律，或者在没有约定适用法律时，根据寻求救济所在《新加坡调解公约》当事方主管机关认为应予适用的法律，和解协议无效、失效或无法履行;根据和解协议条款，和解协议不具约束力或不是终局的;和解协议随后被修改;和解协议中的义务已经履行或者该义务不清楚或者无法理解;主管机关准予救济有悖和解协议的条款等。第三，调解违反正当程序。如果调解员严重违反适用于调解员或调解的准则，或者调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形，并对当事人产生实质性影响或不当影响的;若没有此种违反或未予披露，该当事人本不会订立和解协议，主管机关有理由拒绝给予当事人救济。

此外，如果主管机关认为准予救济将违反主管机关所在国的公共政策，或者根据《新加坡调解公约》当事方的法律，争议事项无法以调解方式解决的，主管机关可以拒绝准予救济。

二、我国商事调解制度存在的不足

无论是在执行和解协议方面，还是在援用和解协议抗辩方面，《新加坡调解公约》仅仅是进行了简单的、原则性的规定，其规定的救济机制最终依赖于各国国内法的规定。目前，我国商事调解制度还存在着基本立法缺失、调解员的资质和守则规定不统一，以及个人调解的效力未被法律认可等问题，不仅使得我国相关当事人难以充分利用《新加坡调解公约》规定的救济机制，而且也不利于我国商事调解的发展。

（一）商事调解的基本立法缺失

目前，我国关于民商事调解的法律主要包括两类：一类是有关调解的法律法规，如《人民调解委员会组织条例》《中华人民共和国人民调解法》（以下简称《人民调解法》）等;另一类是最高人民法院关于诉调对接的司法解释。为解决调解协议的效力和执行问题，最高人民法院先后出台了多个司法解释，如2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，对诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制进行了原则性规定;2011年《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，对经人民调解委员会调解达成的民事调解协议的司法确认程序进行了规范;2012年《最高人民法院、中国保险监督管理委员会关于在全国部分地区开展建立保险纠纷诉讼与调解对接机制试点工作的通知》，规定了保险纠纷当事人经调解组织、调解员主持调解达成的调解协议的司法确认问题;2016年《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》，规定了证券期货纠纷方面的调解机制，包括调解机构、诉调对接等。

可见，我国的相关法律法规非常重视调解在解决民商事纠纷中的重要作用，且调解适用的范围不断扩大，司法确认的程序规则也日渐明确。但实践中仍存在以下问题：第一，从立法来看，我国关于调解的法律规定不仅分散且层次多样，缺乏统一的立法。第二，从调解机构来看，既包括行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织，还包括其他具有调解职能的组织。调解组织类型多样，但在管理方面没有统一的规定，调解组织受到不同机构的監管，如《人民调解法》规定调解组织接受国务院和地方政府司法行政部门的指导，证券期货纠纷方面的试点调解组织则由最高人民法院、中国证券监督管理委员会共同确定。第三，从调解范围来看，我国法律未明确规定调解事项的适用范围及排除适用的范围，仅在《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》中规定确定身份关系、收养关系和婚姻关系的不予受理，《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》规定婚姻关系、身份关系确认案件不能进行调解。此外，各种调解机构的调解权限不明，调解范围存在诸多重合。如根据《关于深入开展价格争议纠纷调解工作的意见》，价格争议纠纷既可以由价格主管部门所属的价格认定机构调解，也可以由相关人民调解组织或依法设立的其他调解组织调解。第四，从调解协议的执行来看，对国内调解机构主持下的调解协议，相关司法解释规定经调解组织调解达成的调解协议，需要申请公证机关依法赋予强制执行效力、向法院申请支付令，或经过法定的司法确认程序方才具备强制执行力。目前，《民事诉讼法》对调解协议司法确认的申请、审查和裁定进行了规定，但对如何执行国际商事调解协议还没有规定。

（二）调解员的资质规定不统一

首先，我国相关法律关于调解员资质的规定不统一。如《人民调解法》要求是公道正派、具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民;2017年《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》规定，律师可以通过在人民法院设立律师调解工作室、在律师协会设立律师调解中心、在律师事务所设立调解工作室等多种方式参与调解，取得律师资格的条件与上述调解员资格的规定有很大差异;2018年《中央政法委、最高人民法院、司法部等关于加强人民调解员队伍建设的意见》指出，行业性的人民调解员应具有大专以上学历，具有相关行业知识以及工作经验等。

其次，各个商事调解机构对调解员资质的规定不统一。如《上海经贸商事调解中心调解员聘任及考核管理办法》规定，调解员任职需经过专业的资格认证培训，调解员原则上应熟练掌握一门及以上外语，调解业务急需的人才可适当放宽条件;《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解员聘任管理办法》却没有对调解员资格认证及外语水平的具体要求。我国对于调解员资质要求的规定不统一，导致实践中调解员的专业化水平差异很大，无法保证调解的公信力。调解机构对调解员资质与认证制度规定的不统一，将会直接影响其为当事人提供的专业调解服务质量。

（三）调解员的守则规定不统一

我国各调解机构都有自己的调解员守则，如《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解员守则》和《上海经贸商事调解中心调解员守则》中均规定了调解员的中立地位、调解员须依调解规则进行调解、尊重当事人的意愿、保密、回避、互谅互让等内容。我国提倡在商言商、以和为贵的精神，“互谅互让”的规定极具中国特色，但可能难以被外国的相关当事方所理解，不利于推动调解活动的进行。另外，《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解员守则》中还有商定调解方案、制定调解书等规定。由此可知，我国商事调解机构的调解员守则不仅不统一，且国际化程度较低。《新加坡调解公约》第5条体现出对调解员遵守行业守则的要求。在国际社会各国缺乏统一的调解员守则的情况下，依据《新加坡调解公约》行事的调解员应该在和解协议中明确调解适用的守则 〔5 〕。调解员守则的不统一，不仅不利于调解协议的可执行性，而且影响国际商事调解的良好运行。

（四）个人调解的法律效力未予认可

在《新加坡调解公约》中，机构调解和非机构调解都是被得到认可的。但是，我国现行法律仅规定了常设机构的调解，个人调解的法律效力目前还未得到相关的正式认可。2017年《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》指出，要充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业優势、职业优势和实践优势，健全完善律师调解制度，推动形成中国特色的多元化纠纷解决体系。该规定仅在北京、黑龙江、上海等11个省（直辖市）开展律师调解试点工作。2018年司法部《关于推进个人调解工作室建设的指导意见》指出，个人调解工作室是以人民调解员姓名或特有名称命名设立的调解组织。个人调解工作室开展调解活动应接受所属人民调解委员会的指导，制作的调解协议书加盖所属人民调解委员会的印章，这本质上还是属于组织调解，个人调解的法律效力并未得到相关部门的认可。

三、对接《新加坡调解公约》，完善我国商事调解制度

从国内层面而言，完善商事调解制度，有助于我国多元化纠纷解决机制的健全;从国际层面而言，《新加坡调解公约》的生效意味着缔约国为国际交易当事人提供了争议解决的便利，是一国营商环境优化的显著标志。作为全球贸易的参与国家，我国应适时参照调解方面的国际规则，完善我国的商事调解制度，不断推进国内、国际双循环发展。

（一）应制定“商事调解法”

在协调国际商事调解方面，《新加坡调解公约》并非唯一的国际法律文件。1980年《联合国国际贸易法委员会调解规则》（以下简称《调解规则》）规定了调解的程序规则。另外，《贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》（以下简称《示范法》）最初于2002年通过，旨在协助各国改革和更新关于调解程序的法律，《示范法》在2018年又作了修改，新增了关于国际和解协议及其执行的一节。《调解规则》和《示范法》构成了调解的国际框架基础。正如联合国国际贸易法委员会在其官方网站所称，各国可将《示范法》用作颁布调解立法的基础，包括颁布立法执行《新加坡调解公约》。因此，我国可以参照《调解规则》《示范法》，对接《新加坡调解公约》，制定专门的“商事调解法”。“商事调解法”应该对商事调解的基本原则、商事调解组织、商事调解范围、商事调解程序、调解员资质认证、调解员守则、商事和解协议执行和救济等问题进行详细的规定，同时，对涉外商事调解应进行特殊的规定。

（二）明确经调解产生的和解协议的执行办法

对于通过调解达成的和解协议如何执行的问题，不同国家之间的法律规定有很大差异。有的国家仅仅把和解协议视为民事合同，没有规定任何专门的执行机制，其结果是适用一般的合同法;有的国家为了鼓励当事人通过调解解决争端，同时避免当事人不履行合同时漫长的诉讼程序，规定了和解协议的快速执行机制;还有的国家规定书面和解协议经调解员以及双方当事人或其代理人签字后，可以像仲裁裁决一样执行等。如何缩小各国在和解协议执行方面的巨大差异，是《新加坡调解公约》谈判中的重要议题。《新加坡调解公约》谈判过程中曾提出两种可供选择的方法：一种是规定和解协议直接执行，同时在《新加坡调解公约》中规定，直接执行时和解协议需要满足的最低标准。另一种方法是就主管机关所下达文书的执行作出规定，该方法要求执行请求地法院将对和解协议进行范围有限的审查。

根据我国现行法律、法规、司法解释等，调解协议的性质为民事合同，调解协议经司法确认后具有强制执行力。因此，我国应首先规定和解协议具有约束力和可执行性，其次对和解协议的执行方法进行规定。在和解协议的具体执行方面，商事调解协议的执行可参照仲裁裁决执行机制的规定。具体而言，对依法设立的调解机构主持下达成的调解协议，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。经中华人民共和国涉外商事调解机构调解的，一方当事人不履行调解协议的，对方当事人可以向被申请人居住地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。对中国涉外商事调解机构主持下达成的发生法律效力的调解协议，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请执行。国外调解机构调解下达成的和解协议，需要中华人民共和国人民法院执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

（三）建立健全统一的调解机构管理体制、调解员认证机制及行业守则

目前，我国调解机构种类繁多、多层设置、多头管理，各类调解机构之间的权限不明，不利于商事调解的管理。应在商事调解立法中规定由专门的机构负责调解机构的登记和管理，商事调解组织、行业调解组织等在该机构的统一指导下开展调解工作。

调解人员的选择是构建多元化纠纷解决机制的核心，实行调解员资格授予和认证制度确有必要 〔6 〕。为确保调解质量，调解员需通过国家统一的资格考试，由司法部颁发统一的资格证书，实行持证上岗制度。某些特殊行业可以自行制定其行业的调解员认证规则，根据行业发展的实际需求，其标准可高于普通的调解员认证标准。我国可以建立专职调解员制度 〔7 〕，还可以对调解员进行分层次认证。考虑到国际商事调解的专业性、复杂性、跨文化性等因素，我国应对商事调解员的资质提出更高标准的要求，特别是有关外语能力、专业能力和沟通能力的规定。

针对我国现存调解员守则不统一、国际化程度低等问题，我国应制定统一的调解员行业守则范本，提高我国商事调解员守则的专业化、标准化、国际化水平。调解员守则的范本应当包括以下内容：第一，调解员的中立地位与公正的要求。调解员应当保持中立，不代表任何一方当事人。调解员与案件有利害关系或有其他关系、可能影响案件公正调解的，应当及时披露相关情况，主动请求回避。第二，调解员应遵守当事人意思自治原则。在调解过程中，调解员不得强迫当事人达成和解协议，不得有偏向一方当事人的言行，由当事人自愿达成和解协议。第三，调解员的披露义务。调解员向当事方披露的信息必须真实有效。一方当事人披露给调解员的信息，调解员可以告知其他当事方，除非当事人在披露信息时要求调解员进行保密。第四，调解员的保密义务。调解员必须严守在调解过程中知悉的当事人的商业秘密和隐私，不得对外透露任何有关案件实体和程序上的事项，不得公开与调解过程相关的信息。第五，调解员的告知义务。调解员应当从法律上和业务上向当事人客观地讲解案情，帮助当事人分析争议的要点和当事人各自的责任，引导当事人逐步减少分歧，最后达成和解协议。

（四）尽早加入《新加坡调解公约》

由于调解更加符合亚洲国家和地区的传统文化理念，近年来包括中国在内的亚洲国家和地区积极采取措施促进调解在国际商事争议解决中的运用，《新加坡调解公约》将对亚洲地区国际商事争议的解决产生深远的影响 〔8 〕。因此，加入《新加坡调解公约》，不仅有利于我国多元化纠纷解决机制的健全，而且有利于我国营商环境的优化，进一步增强我国在亚洲地区乃至世界的影响力。

在加入时，《新加坡调解公约》允许当事方提出保留意见。《新加坡调解公约》的影响不仅取决于有多少个国家签署及批准，而且取决于已经批准的国家在多大范围内适用《新加坡调解公约》，也就是《新加坡调解公约》的保留范围问题。但是，从坚持国家绝对豁免理论出发，我国应该声明政府主体为一方当事人的和解协议，以及政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议不适用《新加坡调解公约》。此外，《新加坡调解公约》允许当事方声明本公约适用以和解协议当事人同意適用本公约为前提。和解协议的达成是交易双方当事人协商一致的结果，协议得以顺利执行应该是当事人的合理预期，《新加坡调解公约》规定的执行与救济机制是为当事人执行协议提供便利，如果在这方面声明保留，不仅不符合《新加坡调解公约》制定的初衷，而且影响《新加坡调解公约》的影响力。考虑到和解协议的跨境可执行性是调解的新特征，为了让当事人了解《新加坡调解公约》适用可能带来的后果，在调解过程中，调解员应该告知当事人调解协议的国际执行机制以便当事人决定是否适用《新加坡调解公约》。

综上，作为一种极具法律价值的解决商事争议的方法，调解的优势体现在调解过程的灵活性、调解程序的保密性、争议解决的经济性、当事人的自愿性，以及有利于良好商业关系的持续和维护等方面。《新加坡调解公约》不仅补充和突出了商事调解的优势，而且构建了国际和解协议的全球执行网络。《新加坡调解公约》的规定虽然原则、简单，但对商事调解制度的影响却是全面而深远的。我国应以《新加坡调解公约》的生效为契机，参照《调解规则》《示范法》等制定“商事调解法”，实现调解制度的规范化、调解员的职业化、多元化纠纷解决机制的国际化等，不断推动涉外经贸合作的发展，为加快形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局提供强有力的法治保障。

〔参 考 文 献〕

〔1〕Timothy Schnabel.The Singapore Convention on Mediation： A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements〔J〕.Pepperdine Dispute Resolution Law Journal，2019（01）：1-60.

〔2〕Christina G. Hioureas.The Singapore Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation： A New Way Forward？〔J〕.Berkeley Journal of International Law，2019（02）：215-224.

〔3〕温先涛.《新加坡公约》与中国商事调解——与《纽约公约》《选择法院协议公约》相比较〔J〕.中国法律评论，2019（01）：198-208.

〔4〕赵秀举.论民事和解协议的纠纷解决机制〔J〕.现代法学，2017（01）：132-144.

〔5〕Michel Kallipetis.Singapore Convention Defences Based on Mediators Misconduct，Article 5.1（e） & （f）〔J〕.Cardozo Journal of Conflict Resolution，2019（04）：1197-1208.

〔6〕汤维建.多元化纠纷解决机制改革的时代意义及其要点〔N〕. 人民法院报，2016-06-30（02）.

〔7〕赵 平.《新加坡调解公约》与中国调解法律体系的衔接〔J〕.中国律师，2019（09）：44-46.

〔8〕Eunice Chua.The Singapore Convention on Mediation—A Brighter Future for Asian Dispute Resolution〔J〕.Asian Journal of International Law，2019（02）：195-205.

责任编辑 李 雯