论公司法与反垄断法的良性互动

摘要：公司是《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国反垄断法》共同保护和规范的重要市场主体。但在法学研究和执法实践中仍存在碎片化和孤岛化的现象。在两法双双迎来修改之际，立法者应推动两法的无缝对接、有机衔接、同频共振、相辅相成。两法和而不同，都致力于提升公司活力，促进市场经济健康发展，都遵循民法基本原则。公司并购反垄断执法应秉持包容审慎、处罚谦抑、服务能动的理念，充分尊重并有效保障公司的生存权和发展权；公司并购反垄断审查应采取“原则放行、例外禁止”的政策。建议反垄断执法机构继续保持法治定力，坚持反垄断执法的常态化、法治化与专业化；新《反垄断法》基于“谁主张、谁举证”的理念，确立由反垄断执法机构就公司并购具有排除、限制竞争效果的事实承担举证责任的一般原则。从公司并购限制性条件的适用范围而言，应确立“可限可不限的，坚决不限”的立场。反垄断处罚措施的选择和使用应体现过罚相当的公平原则和比例原则。建议《反垄断法》专章规定“垄断行为的预防”，增加执法机构事先预防和事中监管的法定职责。落实《反垄断法》的治本之策是激活公司治理机制。公司并购反垄断中的控制权认定规则应尽量对标对表《公司法》。自我预防垄断应成为大型公司的核心社会责任。

关键词：公司法；反垄断法；公司生存权和发展权；公司自治；公司社会责任

中图分类号：F271.4文献标识码：A文章编号：1007-8266（2021）03-0009-12

基金项目：全国人大常委会法制工作委员会2019年度重点课题“公司法修改研究”（2019K20205）

一、引言

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）分别出台于1993年和2007年。两部法律的调整对象和调整方法虽各有千秋，但均致力于增强企业活力，鼓励企业做大做强做优，扶持中小微企业健康成长，维护自由公平充分竞争的法律秩序，完善社会主义市场经济体制，推动高质量发展。为囊括个体工商户、个人独资企业、合伙企业和合作社企业等不同市场主体，《反垄断法》虽规制公司垄断行为，但使用了外延更广的“经营者”概念。从实践看，公司制企业是反垄断执法的主要对象。因此，公司是《公司法》和《反壟断法》共同保护和规范的重要市场主体。但因《公司法》与《反垄断法》各有分工，出台时间和历史背景各异，《公司法》未提及“反垄断”，《反垄断法》未提及“公司”，致使两法自说自话、井水不犯河水，在法学研究和执法实践中都存在碎片化和孤岛化的现象。

2020年12月召开的中央经济工作会议强调“要强化反垄断和防止资本无序扩张”。[ 1 ]此后不久，国家市场监管总局反垄断局就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递3起未依法申报经营者集中案件做出了行政处罚。[ 2 ]这三个案件都围绕公司并购而展开。无独有偶。在《公司法》即将迎来第六次修改之际，《反垄断法》也将迎来第一次修改。在公司并购日益成为反垄断执法焦点的新时代背景下，推动《公司法》与《反垄断法》联动修改，整合两法制度资源，实现两法良性互动和同频共振，具有学术价值和实践意义。

二、《公司法》与《反垄断法》的立法使命和规制理念和而不同

《公司法》第1条开宗明义地明确立法宗旨为“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”。《反垄断法》第1条明确立法使命在于“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。两相比较，两法追求的立法目标既有共性，也有个性。

第一，就宏观目标而言，促进社会主义市场经济健康发展是两法的共同追求。唯一的文字表述差异在于，因《反垄断法》出台时间晚于《公司法》，立法者目睹了我国市场经济实践中存在的商业垄断和行政垄断的危害，对社会主义市场经济应当具备的自由公平的本质特征有了更加深刻的理解，因而特意在“发展”前面增加“健康”二字。义利兼顾的社会主义市场经济体制是社会主义基本经济制度的核心内容，体现了社会主义制度优越性，适合我国社会主义初级阶段社会生产力发展水平，符合全球市场经济的一般发展规律，是中国国情与国际惯例有机融合的伟大创造，应予长期坚持。要实现民富国强的中国梦、全面建设社会主义现代化国家，必须心无旁骛地促进社会主义市场经济健康发展。当然，我国社会主义市场经济体制虽已基本建立，但市场体系还很不完善。在土地、人才、资本、技术、数据、知识和管理等要素市场存在着发育不均衡、不充分、不统一的碎片化、孤岛化现象，更存在着要素资源价格被扭曲、要素使用效率不高、要素配置不公平、要素市场壁垒林立、要素流转不畅、要素获取成本较高等体制机制性短板。[ 3 ]因此，党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，“十四五”时期经济社会发展主要目标包括：经济发展取得新成效，在质量效益明显提升的基础上实现经济持续健康发展，社会主义市场经济体制更加完善。《公司法》和《反垄断法》的完善和落实都必须服从并服务于促进市场经济健康发展的大局。

第二，就中观目标而言，《公司法》维护社会经济秩序的目标和《反垄断法》提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益的目标具有同质性。经济运行效率离不开稳定、透明、公平和可预期的法律秩序。《公司法》维护的社会经济秩序包括投资秩序、竞争秩序和交易秩序三大秩序。其中，公平投资秩序有助于鼓励投资兴业，持续提升投资者的幸福感、获得感和安全感，不断增加优质产品和服务供给；公平竞争秩序有助于造福中小竞争者，让中小微企业脱颖而出、鲤跃龙门；公平交易秩序有助于造福广大债权人和消费者，预防风险外溢，加速商事流转，维护交易安全。而《反垄断法》维护的社会公益（包括中小竞争者利益和消费者利益）恰系《公司法》第5条要求公司守法合规、遵守公德和商德、承担社会责任的题中之义。

第三，就微观目标而言，《公司法》规范公司组织和行为以及保护公司、股东和债权人权益的目标和《反垄断法》预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争的目标具有兼容性。《公司法》是企业法、主体法和组织法，旨在鼓励和规范投资兴业，完善公司治理，保护三类主体权益。但权利有边界，自由有底线。公司和股权保护、公司并购和资本扩张不能超越理性自治边界，不能触碰《反垄断法》作为秩序法和竞争法划定的制度底线。预防和制止垄断行为、保护公平竞争秩序，有助于保护新兴企业和中小微企业茁壮成长、免受垄断行为之苦，督促大企业创新进取、免于因懈怠而落后，促进大小公司公平竞争、互利合作、共同发展，提升股东投资价值，增强公司偿债能力，维护交易安全。可见，《公司法》与《反垄断法》的微观立法目标并不相斥，而是相辅相成，无缝对接。

第四，《公司法》与《反垄断法》宏观目标的同一性、中观目标的同质性和微观目标的兼容性统一于提升公司活力的基础之上。公司是创造就业、促进增长、创新科技、增加税收的永动机，是落实“六稳”“六保”工作的生力军。党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》也强调，“市场主体更加充满活力”。到2019年年底，我国已经有市场主体1.23亿户，其中企业3 858万家，个体工商户8 261万户。[ 4 ]但我国企业竞争力总体不强，僵尸企业数量众多。原国家工商总局于2013年7月30日发布的《全国内资企业生存时间分析报告》显示，在我国2000—2013年的新设企业中有半数企业“年龄”不到5岁。[ 5 ]新设企业夭折的原因很多，但与大企业滥用垄断优势、排除和限制新兴企业进入市场不无联系。“流水不腐，户枢不蠹。”《公司法》和《反垄断法》的实施与修改都应致力于促进大企业见贤思齐，并为新兴企业尤其是中小微企业开拓生存和发展空间。

第五，《公司法》与《反垄断法》虽各有侧重，但均一体遵循民法的九项基本原则。全国人大常委会副委员长王晨2020年5月22日于第十三届全国人民代表大会第三次会议上在《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中指出，我国民事法律制度建设一直秉持“民商合一”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。[ 6 ]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是一般法，《公司法》与《反垄断法》是特别法。《民法典》的一般法功能体现为具体制度的补充适用和基本原则的一体遵循。《民法典》第4条至第9条分别规定平等、自愿、公平、诚信、公序良俗和绿色的六项原则。笔者认为，《民法典》第128条关怀弱势群体的规定、第132条禁止权利滥用的规定和《民法典》限制公权、保护私权的理念也具备民法基本原则的本质属性。以上九项原则均普适于公司法律关系和反垄断法律关系。例如，基于平等原则，反垄断执法机构对内外资公司、国企和民企、大中小企业必须一碗水端平，不能见客下菜。又如，《反垄断法》第3条禁止的三类公司垄断行为（达成垄断协议、滥用市场支配地位和具有或可能具有排除、限制竞争效果的企业集中）本质上都是《民法典》第132条禁止的权利滥用行为。《公司法》与《反垄断法》既遵循公转规则，也有自转规则。《公司法》的四大核心原则是尊重公司生存与发展权、弘扬股权文化、维护交易安全、赋能社会责任。《反垄断法》的四大核心原则是禁止垄断行为、鼓励公平竞争、促进合理集中、确保竞争政策中性。

鉴于和而不同的《公司法》与《反垄断法》都致力于促进公司可持续发展和市场经济健康发展，且都遵循《民法典》确立的九项基本原则，立法者应促进两法联动修改，实现两法无缝对接、有机衔接、相互支撑、同频共振。不能把两法割裂、孤立甚至对立起来，更不能以《公司法》抑制《反垄断法》，也不能以《反垄断法》窒息《公司法》。

三、公司并購反垄断执法权应保持谦抑性，尊重和保障公司的生存权和发展权

我国《民法典》第206条第3款首次确认了市场主体的发展权：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”此处的“市场主体”有广狭二义。狭义的市场主体仅指企业尤其是公司，广义的市场主体还包括消费者、劳动者、农民和投资者等民事主体。公司并购反垄断执法应秉持包容审慎、处罚谦抑、服务能动的理念，充分尊重并有效保障公司的生存权和发展权。

第一，从制度设计目的看，《反垄断法》的目的是预防和制止垄断行为，优化自由公平充分竞争环境，鼓励公司创新，促进公司可持续健康发展，而促进公司发展的法律逻辑就是尊重和保护公司的自治权、生存权和发展权。习近平总书记在2020年7月21日召开的企业家座谈会上指出，“市场主体是经济的力量载体，保市场主体就是保社会生产力。留得青山在，不怕没柴烧。要千方百计把市场主体保护好，为经济发展积蓄基本力量。”为落实创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念，《反垄断法》应当将充分尊重与有效保障公司的生存权与发展权，促进公司生存维持与可持续发展明确为反垄断执法的底线规则。现行《反垄断法》第5条明确了尊重公司自治、鼓励公司并购的理念：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”这种与人为善的立法理念应予以继承和发展，建议将允许型态度改为鼓励型态度，保护有益社会的公司创新，促进公司并购市场的繁荣与发展。

第二，公司并购反垄断审查应采取“原则放行、例外禁止”的政策。市场经济是契约经济，必须弘扬契约精神。2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“倡导契约精神，弘扬公序良俗”；2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》指出“强化全社会的契约精神”。契约精神包括契约自由、契约正义与契约严守三大元素。契约自由的核心是法无禁止即自由，法无禁止即可为。行政法的主旋律是建设法治政府，规范公权，保护私权。法治政府建设必须恪守主体法定、职权法定与程序法定的三大理念。对反垄断执法机构而言，法无授权不可为，法定职责必须为，违法作为必问责。对公司而言，只要不违反强制性法律规定和公序良俗，任何公司并购都应受到尊重、保护和鼓励。《反垄断法》禁止和限制的公司并购仅限于具有排除、限制竞争效果的例外情形。我国公司并购反垄断实践也印证了这一点。据统计，自《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构审结经营者集中案件超过3 000件，其中禁止2件，附加限制性条件批准48件。[ 7 ]可见，被禁止并购案例尚不及审结案件的千分之一。为明确违反《反垄断法》的公司并购的民事法律效力，建议《反垄断法》修改时严格区分民事法律规范和行政法律规范，精准甄别强制性公法规范中的效力性规范和管理性规范。[ 8 ]为增强反垄断执法的透明度和可预期性，建议反垄断执法机构继续保持法治定力，坚持反垄断执法的常态化、法治化与专业化，不能推行“运动式”“刮风式”执法。要坚守包容审慎、法治理性的理念，预防忽左忽右、忽冷忽热的执法摇摆现象。

第三，从举证责任的配置看，建议新《反垄断法》基于“谁主张、谁举证”的理念，确立由反垄断执法机构就公司并购具有排除、限制竞争效果的事实承担举证责任的一般原则。在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”是一般原则，举证责任倒置是例外规则。在刑事诉讼中，严格恪守无罪推定、疑罪从无、控方举证的理念。在行政执法中，也应遵循“谁主张、谁举证”的基本理念。但我国现行《反垄断法》第28条确立了举证责任倒置规则：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。据此，即使经营者集中仅存在具有排除、限制竞争效果的可能性，反垄断执法机构亦可作出禁止决定，除非公司并购当事人能自证清白，证明自己实施的公司并购利大于弊或符合公益。国家市场监管总局2020年1月2日公开征求意见的《〈中华人民共和国反垄断法〉修订草案》（以下简称《〈反垄断法〉修订草案》）第32条延续了该态度。鉴于排除、限制竞争效果的可能性不等于现实；鉴于可能性的认定带有很强的自由裁量特点，由被调查公司自证清白的举证责任倒置规则利弊参半：在降低了执法者举证负担的同时，加重了公司的举证责任，与“法无禁止即可为”的私法自治理念和控方举证的程序正义理念似有不合。根据私法自治原则，司法机关和行政机关乃至全社会对民事法律行为都应采取“有效推定”（而非“无效推定”）的态度。为保持反垄断执法权的谦抑性、提升执法公信力，建议新《反垄断法》将举证责任倒置规则改为由反垄断执法机构就公司并购具有排除、限制竞争效果的事实承担举证责任。这亟需全面提升反垄断机构的执法能力，也需强化公司配合执法机构调查的义务。但这种配合调查义务不同于自证清白的举证责任。

第四，从公司并购限制性条件的适用范围而言，应确立“可限可不限的，坚决不限”的原则立场。我国现行《反垄断法》第29条既规定了红灯型禁止或绿灯型放行的处理结果，还增设黄灯型的第三种处理结果：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”相较于宽松的放行和严格的禁止，反垄断执法机构对公司并购附加限制性条件堪称温而不火的中庸之道。但“是药三分毒”，附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件在客观上会限制商事自由，天然具有一定副作用。为兴利除弊，建议从三方面预防限制性条件的滥用：一是严格适用范围。仅对可能具有排除、限制竞争效果的公司并购附加限制性条件，但不将其适用于不可能具有排除、限制竞争效果的公司并购。建议《反垄断法》第29条修改为：“对有可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”二是严格落实反垄断执法机构的举证责任规则，并同步夯实公司并购当事人的协助调查义务。三是在确需附加限制性条件时，反垄断执法机构和并购各方当事人要诚信合作、对等谈判和理性博弈，确定可供并购各方自由选择的多套限制方案。这样既有助于并购各方合理选择既能造福其他竞争者、也不损害自身核心利益的多赢共享方案，也有助于预防损人利己的零和游戏，杜绝损人不利己的多輸同损方案。

第五，反垄断处罚措施的选择和使用应体现过罚相当的公平原则和比例原则，确保每份处罚文书经得起法律的检验、社会的检验、历史的检验乃至国际社会的检验，真正取得法律效果、道德效果、政治效果、经济效果与社会效果的有机统一。国家市场监管总局处罚阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递的3起未依法申报案件，体现了严格精准执法和促进企业发展兼顾的理念，值得肯定。在第一起案件中，设在英属维尔京群岛的阿里巴巴投资有限公司于2014年3月通过认购新股和可转换债券的方式，认购了银泰商业9.9%的新股股权和可转换债券。2016年6月，阿里巴巴投资将可转换债券转成股份，转股后持股比例升至27.83%。2017年3月，银泰商业进行私有化并于2017年6月完成股权交割，阿里巴巴投资持股比例增至73.79%，成为控股股东。2016年阿里巴巴投资的全球营业额为人民币1 011.43亿元，中国境内营业额、银泰商业的全球和中国境内营业额均达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条所定申报标准，但阿里巴巴投资未按《反垄断法》第21条履行申报义务。国家市场监管总局经评估市场竞争影响后认为该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，遂依《反垄断法》第48条对阿里巴巴投资处50万元人民币罚款。[ 9 ]由于该条规定的罚款上限是50万元人民币，该项处罚已是顶格处罚，鉴于该罚款对大企业的教育效果有限，建议新《反垄断法》适度提高该条款中的罚款上限，并增设信用责任。[ 10 ]又如，《反垄断法》第46条规定的公司违法达成并实施垄断协议的两项处罚措施包括“没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。但在很多案件中，被处罚企业并非指生产和经营涉案产品，而往往同时生产或经营多种产品或服务，而涉案产品违法所得仅占涉案公司年度所得的极小比例。因此，对“违法所得”和“上一年度销售额”只能做限缩解释，限定解释为“涉案产品的违法所得”以及“上一年度涉案产品的销售额”，而不应扩大解释为“公司全部违法所得”和“公司上一年度全部销售额”。限缩解释符合文义、目的、整体、诚信和习惯的解释方法，有助于体现因果关系的法治思维，实现精准执法和靶向执法，促进企业可持续发展。

四、落实《反垄断法》的治本之策是激活公司治理机制

就本质而言，中外公司巨头的垄断行为无论是达成垄断协议，还是滥用市场支配地位，抑或排除、限制竞争的公司集中，都是公司价值观和财富观严重扭曲的结果，也是公司治理失灵的结果。垄断行为往往是公司股东会、董事会或经营层见利忘义、唯利是图、深思熟虑的决策结果。有些垄断行为还是公司重金购买的“锦囊妙计”。解铃还须系铃人。睿智的立法者和监管者要善于激活公司治理机制的反垄断功能。

第一，反垄断执法机构的法律角色不应该仅仅局限于事后处罚者。其扮演的法律角色应以事先预防者和事中监管者为主，事后处罚者为辅。现行《反垄断法》第1条揭明的首要立法宗旨是“为了预防和制止垄断行为”。遗憾的是，如何预防垄断行为并未成为该法的重点内容。实际上，立法者不仅对预防垄断行为的具体制度设计语焉不详，而且在列举反垄断执法机构的法定职责时也没有纳入行政指导和事中事后监管的职责。国家市场监管总局2020年1月2日公开征求意见的《〈反垄断法〉修订草案》仍偏重于反垄断案件的事后调查和处理，并未规定事先预防和事中监管制度。市场会失灵，监管者不应失灵。“放管服”改革一个都不能少。“放”的本质是积极不作为，目标是无为而无不为；“管”的本质是审慎执法，目标是管好市场秩序，实现活而有序；“服”（服务或扶持）的本质是积极作为，目标是提升市场活跃度与市场主体活力。其中的“管”包括事先监管、事中监管与事后监管。而行政处罚仅是市场监管工具箱中的一项监管工具，不能取代其他监管职责。为从源头预防垄断、实现标本兼治，建议《反垄断法》专章規定“垄断行为的预防”，增加执法机构事先预防和事中监管的法定职责。

第二，事先预防和事中监管职责的主要制度抓手是行政指导。在许多案例中，只有在反垄断执法机构向被调查企业发出调查通知书以后，双方才正式开始在《反垄断法》的轨道上正面接触。为将垄断行为彻底消灭在萌芽状态，必须抓早抓小，激活反垄断行政指导机制。执法机构应针对不同产业和商业模式的公司及其不同的反垄断法律风险，量体裁衣，提供建设性的规劝与建议，及时为公司扯扯袖、咬咬耳，令其红红脸、出出汗、照照镜、洗洗澡、治治病。良药苦口，忠言逆耳。对行政指导意见，被指导公司应从谏如流，有则改之，无则加勉。行政指导有助于构建新型亲清政商关系，建设法治政府和有限权力政府，预防公权力不当干预公司生活，避免“父爱主义”越俎代庖的非理性冲动。执法机构应以落实2020年9月11日国务院反垄断委员会印发的《经营者反垄断合规指南》为契机，督导所有规模以上的大中型公司建立反垄断合规管理制度，弘扬自由公平竞争文化，防范反垄断合规风险。

第三，行政指导的核心是弘扬公司理性自治精神。中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》强调，坚持法治、德治、自治相结合。这里的“自治”当然包括公司自治。公司自治精神意味着，公司有权为追求营利目标并承担社会责任而在不违反强行法和公序良俗的限度内，对内自我设定治理规则，对外自由实施法律行为，理性行使权利，诚信履行义务，获取商业利益，自担法律风险。公司自治包括赋能型自由，也包括约束型自律。公司自治精神体现自由、平等、公正、法治、诚信、友善的社会主义核心价值观，反映公司作为私法人和营利法人的本质属性。公司自治精神普适于民营公司和外资公司，也普适于国有公司和混合所有制公司。为在公司自体植入反垄断基因，立法者、监管者和裁判者应尊重和保障公司的反垄断自治权。为确保公司理性自治，也要预防和救济公司自治异化现象，实现公司自治权和监管权、裁判权之间的无缝对接。

第四，大公司应主动将反垄断合规管理全面纳入公司治理体系。反垄断合规不仅是逻辑缜密的理念，也是系统完善的制度设计，更是自觉自愿的动态实践。《经营者反垄断合规指南》鼓励具备条件的公司建立反垄断合规管理部门，将反垄断合规管理纳入现有合规管理体系。但因未配套理顺反垄断合规管理部门和股东会、董事会、监事会及管理层等公司治理机构之间的法律关系和工作流程，有可能导致《经营者反垄断合规指南》陷入空转。大公司既要将反垄断合规基本要求融入公司章程，也要自我加压、出台严于法定要求的反垄断自律政策。鉴于大公司反垄断风险的密集型特点，大公司应在董事会下设反垄断委员会。由于管理层天然存在追求财务业绩最大化的不理性冲动，反垄断合规部门不宜直接对管理层负责，而应该对董事会及其反垄断合规委员会负责并报告工作。

第五，建议新《反垄断法》在借鉴国际惯例和总结我国执法经验的基础上，建立完整系统的反垄断受托人制度。商务部2014年发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》导入了受托人制度，国家市场监督管理总局2020年发布的《经营者集中审查暂行规定》对此予以完善。截至2020年8月，国家市场监管总局附加限制性条件批准的48起案件中有40起委任了受托人。[ 7 ]受托人作为执法机构的“千里眼”和“顺风耳”，有助于降低执法成本；受托人作为附加限制性条件义务人的反垄断“医生”，有助于督促和提醒义务人守约践诺，及时履行限制性条件，避免失信风险和行政处罚。但既然委托人是义务人，受托人的报酬亦由义务人支付，就难以确保受托人的独立性，难以避免受托人被义务人俘虏。《经营者集中审查暂行规定》也注意到这个问题，遂设立受托人问责机制：一是增加针对受托人的罚款；二是规定受托人在受罚后5年内不得担任受托人。但客观而言，这两项违法成本未必超越受托人的失信收益。为预防受托人道德风险，确保受托人对执法机构和公共利益负责，建议借鉴《中华人民共和国企业破产法》中有关破产管理人由人民法院指定的做法，改由反垄断执法机构采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人，报酬依然由义务人负担，义务人对受托人提供服务时是否诚实守信和勤勉尽责享有监督权，并对受托人的选任行使罢免建议权、报酬酌减请求权和损害赔偿请求权。

五、公司并购反垄断中的控制权认定规则应尽量对标对表公司法

控制权是《公司法》《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）和《反垄断法》都涉及的核心概念，分属于公司治理、上市公司收购和经营者集中审查。现行《反垄断法》第20条限定列举了经营者集中的3种法定情形：①经营者合并；②经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响。其中，后两种情形都离不开“控制权”的关键词，第一种情形实际上代表着控制权的极致，只不过两家公司合二为一无须控制权概念而已。由于《公司法》和《反垄断法》的立法目标、调整对象和调整方法各有侧重，两法中的“控制权”概念和而不同，既有共性，也有个性。

第一，《公司法》中的控制权概念立足于公司组织体内部，旨在落实控制股东和实际控制人对公司和其他股东的义务和责任，确保公司及其中小股东和债权人的权益不受侵害；《证券法》中的控制权概念立足于资本市场，旨在提高控制权流转的透明度，激活公司控制权市场，保护公众投资者的知情权和选择权，维护公众投资者权益；而《反垄断法》中的控制权概念立足于产品市场尤其是消费品市场，旨在确定经营者集中的构成标准，确保精准识别、预防和制止垄断行为，维护公平竞争秩序。因此，国家市场监管总局反垄断局认为，“反垄断法中的控制权与公司法或者证券法所称的控制在内涵和外延上均有所不同，是指经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者状态，包括直接和间接、单独和共同、积极和消极的控制权，也包括控制的权利和事实状态。”[ 7 ]由于合同法和交易法范畴的约定控制权与公司法范畴的法定控制权都会成为反垄断执法的重点，《反垄断法》关注的控制权的外延要广于《公司法》中的控制权。例如，特许经营协议、知识产权许可协议和资产转让协议有可能会约定两家或者两家以上公司之间的控制与从属关系，进而导致经营者集中和产品市场份额的变动，但并不属于严格《公司法》意义上的控制权。

第二，在《公司法》和《反垄断法》中的控制权存在交叉的情况下，《反垄断法》原则上应尽量对标对表《公司法》中的控制权概念，不宜叠床架屋地推出两套不同法律概念。例如，《公司法》第216条对控股股东、实际控制人和关联关系的界定共同构成了控制权的认定规则。其中，“控股股东”是指出资额占有限责任公司资本总额50%以上或持股占股份公司股本总额50%以上的股东；出资额或持股比例虽不足50%，但依其出资额或持股所享表决权已足以对股东会决议产生重大影响的股东。“实际控制人”是指虽非股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。“关联关系”系指控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系以及可能导致公司利益转移的其他关系；但国家控股企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。可见，《公司法》中的控制权人实际上包括两类主体：控制股东和实际控制人。反垄断执法机构审查经营者集中时若涉及控股股东、实控人和关联关系的概念，应尽量援引《公司法》中的同名概念和法律逻辑。当然，新《公司法》也应与时俱进，拓宽控制权人的外延，确认股权结构高度分散的公司尤其是公众公司（含上市公司和新三板公司）中的内部控制人（董监高尤其是法定代表人、董事长和总经理等）掌握公司控制权的事实。另外，鉴于控股股东未必享有控制权、控制股东未必拥有多数股份，“控股股东”应易名为“控制股东”。

第三，在传统公司法中的公司决议规则和控制权规则之外，现代公司法发展出来的新型控制权规则亦应引起反垄断执法机构重视。就传统控制权规则而言，股东会决议实行一股一票的资本多数决规则，将直接或间接拥有多数表决权的特定股东的意思表示拟制为公司意思表示；董事会决议实行一人一票的人头多数决规则，将持有多数表决权的特定董事的意思表示拟制为公司意思表示。但不少科技创新公司开始导入AB股结构为代表的差异化表决权架构。据美国机构投资者理事会（CII）统计，截至2020年12月，277家美国上市公司采取的差异化表决权架构不仅有AB双重股权结构，也有ABC三重股权架构。有些公司的ABC架构又深入细分，如A系列一股一票，B系列内部分别是一股十票与一股十分之一票，C系列均无表决权。[ 11 ]在我国，《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》第26条，倡导推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业“同股不同权”。2020年1月20日，在深交所科创板上市的优刻得公司率先推行差异化表决权。根据其章程第77条，除特定事项由AB两类股东按一股一票规则表决外，就所有股东大会决议案表决时A股每股可投5票，而B股每股可投1票。共同实控人季某等3人本次发行前直接持股仅占26.8347%，而通过设置特别表决权持有64.712 6%的表决权。[ 12 ]对控制权制度的最新演变趋势，立法者和反垄断执法机构不可不察。

第四，《经营者集中审查暂行规定》认定控制权的酌量因素应予充实。根据该暂行规定第4条，反垄断执法机构在判断公司是否通过交易取得对其他公司的控制权或能对其他公司施加决定性影响时应考虑八大因素：①交易的目的和未来的计划；②交易前后其他公司的股权结构及其变化；③其他公司股东会表决事项及表决机制以及历史出席率和表决情况；④其他公司董事会或监事会组成及表决机制；⑤其他公司高级管理人员的任免等；⑥其他公司股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；⑦该公司与其他公司是否存在重大商业关系、合作协议等；⑧其他应考虑因素。遗憾的是，上述酌量因素清单忽略了现实生活中许多为规避法律而设计的复杂而非典型的控制权计划，如借助多层次股权代持和稻草人董监高而遥控公司集团的实际控制人等。建议新《反垄断法》采取概括列举和兜底条款的方式，增加实际控制人、隐名控制股东、股权代持、股权质押、“老三会”（如党委会、工会和职代会）的运营实态及可变利益实体（VIE）一揽子协议（如融资协议、技术支持协议等）等控制权因素。

第五，新《反垄断法》中的控制权立法定义应尽量与《公司法》同频共振。《〈反垄断法〉修订草案》第23条维持现行《反垄断法》对经营者集中的三分法，并做了加减法。“减法”系指刪除了第三类中“能够对其他经营者施加决定性影响”的情形，有助于增强控制权识别的稳定性和可预期性，避免因“决定性影响”和“控制权”相提并论而导致执法者自由裁量权的滥用。“加法”是指增加了“控制权”定义：“经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。”按照该定义，“决定性影响”不再和“控制权”比肩而立，而仅系认定控制权存在与否的重要参数。从逻辑上看，该定义较为周延，但因缺乏定量指标，致使控制权认定的执法自由裁量余地较大，对执法公信来说是严峻挑战。建议新《反垄断法》对控制权的立法定义尽量吸收《公司法》第216条的合理元素，并参酌《上市公司收购管理办法》第84条，明确控制权的多元化认定指标：持股50%以上的显名股东和隐名股东；非上市公司可实际支配公司股份表决权超过50%的控制股东或上市公司持股单独或联合超过30%的第一大股东；通过实际支配表决权能够决定公司董事会半数以上成员或董事长、总经理和法定代表人任免的实际控制人；依其可实际支配的表决权或影响力足以对公司股东会、董事会和管理层的决议产生决定性影响的自然人、法人或者非法人组织。

六、自我预防垄断应成为大公司的核心社会责任

公司社会责任已成为现代公司法体系中的新兴制度板块。《公司法》第5条要求公司从事经营活动时遵守法律法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和公众监督，承担社会责任。该条款兼具道德义务的倡导性与法律义务的强制性，具有统率公司法分则规定、指导法律解释、引导公司经营之效，是《公司法》解释与适用的价值引领和根本遵循。

主动担当社会责任已成为主流企业在全球化时代和数字化时代的社会共识与商业战略。习近平总书记指出，“企业既有经济责任、法律责任，也有社会责任、道德责任。任何企业存在于社会之中，都是社会的企业。社会是企业家施展才华的舞台。只有真诚回报社会、切实履行社会责任的企业家，才能真正得到社会认可，才是符合时代要求的企业家。”[4]2020年11月12日，他在江苏调研时又高度评价了清末民初的实业家张謇兴办一系列实业、教育、医疗、社会公益事业的社会责任担当。[ 13 ]

笔者认为，公司承担社会责任的本质就是增进公益，既要为股东创造投资价值，也要善待劳动者、债权人、供应商、消费者、社区居民、自然资源、生态环境与公序良俗。乐善好施、修桥铺路是社会责任，预防垄断更功德无量。主动自我预防和消除垄断不仅惠及成千上万的中小企业及其投资者和劳动者，而且造福广大消费者，更会优化自由竞争、诚信经营和公平交易的营商生态环境。因此，自我预防垄断应成为公司主动践行社会责任战略的核心组成部分。预防垄断不应消极依赖反垄断执法机构的高压监管、公众舆论的口诛笔伐和市场竞争的淘汰挤压。

第一，公司要彻底实现反垄断自觉，必须在内心深处始终保持对全社会的感恩之心。公司要对全体利益相关者（如消费者、投资者、劳动者、中小竞争者、新兴企业、科技创新者、债权人、供应商和社区等）常怀感恩之心，全面履行法定义务、约定义务与道德义务。每个利益相关者都是帮助企业生存、成长与壮大的贵人。没有自由公平成分竞争的检验，就没有真正的优秀企业。回顾其前世今生，中外垄断企业大都由草根企业经历自由市场竞争的大浪淘沙而鲤跃龙门。为回报市场与社会，中小企业在转身成长为一言九鼎的大企业之后不应关闭自由竞争之门，而应继续拥抱自由公平竞争，自觉抵制狭隘偏执的垄断冲动。基于新兴企业友好型的自由竞争逻辑，大公司必须充分尊重其他企业的生存权和发展权，弘扬竞争精神和契约精神。[ 14 ]企业只有饮水思源、尊老（夕阳产业）爱幼（朝阳产业）、包容新兴竞争者，才能展示商业良知、责任担当和人性光辉。懂得感恩的公司才愿意主动远离垄断行为，才敢于继续通过自由公平竞争而获取旺盛的生命力与发展力。

第二，大公司要抛弃难以为继的垄断暴利最大化思维，确立细水长流的利润合理化思维。“破山中贼易，破心中贼难。”公司既具有营利性，也具有社会性。攫取垄断暴利源于对公司营利性的片面执念，而缺乏对公司社会性的深刻感悟和自觉践行。市场有眼睛，法律有牙齿。追求垄断暴利最大化必然会搅乱公平竞争秩序，损害竞争者和消费者权益，触碰法律底线和商业伦理的红线。结果，既会招致反垄断处罚，也会被资本市场的投资者和消费品市场的消费者用“脚”和诉状淘汰。2020年下半年，公众关注的某些社区团购平台通过巨额补贴开展低价倾销的策略值得反思。就专业人才储备、资本渠道、品牌推广、大数据分析手段和对人工智能、云计算、区块链等新技术的驾驭能力而言，社区团购平台和中小菜贩相比完全不在同一量级。在击败中小菜贩后，大平台有望控制对农产品供给侧的全链条，进而有能力在压低产品收购价的同时抬高售价，攫取垄断暴利。而在获得垄断利润后，平台企业又会用同样套路垄断下一目标产业。公众舆论之所以强烈谴责社区团购巨头的补贴套路，主要是由于部分超级大平台在没有清除大数据杀熟、二选一、“霸王条款”的情况下，就重操“跑马圈地”的套路来搞社区团购：先低价倾销、圈占流量、将中小竞争者“赶尽杀绝”，然后再“磨刀霍霍割韭菜”。这种套路背后追求的依然是垄断暴利。一些大企业“兴也勃焉，亡也忽焉”，教训极为深刻，不可不察。

第三，大公司的商业模式设计必须植入反垄断基因。商业模式设计既坚持营利性原则，也恪守合法性底线；既遵循商业逻辑和市场规律，也遵循法律逻辑和法治规律；既坚持包容审慎原则，也坚持法律底线思维，确保商业模式符合公开透明、诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠、安全可靠、可验证、可持续、可复制、可推广的基本要求。商业模式创新也必须坚持诚信和创新并重，更加注重诚信；安全和快捷并重，更加注重安全；公平和效率并重，更加注重公平；合规和发展并重，更加注重合规；品牌利益和财产利益兼顾，更加注重品牌利益。例如，有些大企业的主要利润来源是不公平的格式条款（霸王条款），垄断企业单方自我赋权、单方免除或减轻垄断企业责任、加重对方责任、剥夺或限制对方主要权利。垄断企业仅片面强调“契约自由”，而忽视了契约正义；即使谈及契约自由，也仅强调单边的形式意义上的契约自由，而忽视了双边的实质意义上的契约自由。许多垄断企业将“契约自由”理解为形式上的契约自由，尤其是消费者与经营者“签字”的自由。鉴于2013年《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条和《民法典》第496条至第498条严格规制格式条款，鉴于惩罚性赔偿公益诉讼机制的逐渐激活，垄断企业继续滥用“霸王”条款的商业模式已经变得不可持续。

第四，大公司要以海纳百川之心，自觉鼓励中小企业和消费者等利益相关者及其利益代言人参与公司治理，建立协同共治的公司反垄断治理体系。例如，目前我国上市公司独立董事主要定位于中小股东的代言人。鉴于《反垄断法》旨在遏制垄断行为、维护市场公平竞争秩序，上市公司独立董事既要对公司与中小股东利益负责，也要关怀中小竞争者等其他利益相关者对自由公平充分竞争秩序的利益诉求。这就需要《公司法》扩大独立董事作为受托人的受益人范围，确保独董独立履职，免受公司控制股东、实际控制人等机构或个人的不当影响。又如，为确保中小竞争者有效制衡垄断企业的公司决议，建议立法者允许利益相关者对违反《反垄断法》的公司决议提起决议无效确认之诉、撤销之诉及不成立确认之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第1条规定：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”此中的“等”字应当包括权益遭受垄断公司决议侵害的中小竞争者。因此，垄断行为的受害者都可依法提起公司垄断决议效力之诉。再如，《公司法》和《反垄断法》应当授权董事会在作出涉及垄断行为的重大决策时充分考虑并增进中小竞争者、职工、消费者和社区等利益相关者利益。即使董事会决策否决了垄断行为或者降低甚至取消了壟断利润，控股股东和实际控制人也无权推翻董事会决议或者罢免参与决议的董事。

第五，互联网平台企业尤其是超级互联网大平台企业应率先垂范，争当自我反垄断的模范公司。互联网再大也大不过法网。互联网平台企业不应成为《反垄断法》的法外之地和特权公司。互联网商业模式项下的法律关系的主体、客体和内容都是真实而具体的，而非虚无缥缈的虚拟世界。平台企业是经营者与消费者之间缔结与履行合同的特殊居间机构，是电商市场存续发展的必需中枢。互联网平台企业是编织电商网络的巨型“蜘蛛”，既搭建网络交易设施，也制定交易规则与格式条款，更遴选交易伙伴，还提取众多消费者和企业的交易大数据，并直接受益于消费者与经营者的交易成果。因此，平台作为市场开办者与自律监管者，有权也有义务从源头上杜绝垄断行为。[ 15 ]《〈反垄断法〉修订草案》第21条第2款把超级互联网大平台纳入立法规制范围，强调在认定互联网领域经营者具有市场支配地位时，要考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。这些核心特征抓住了互联网经济与数字经济最核心的商业模式和盈利模式，有很强的针对性。建议平台企业强化问题导向意识，虚心听取监管者、竞争同行和消费者的合理化反垄断建议，及时整改商业模式创新中的疑似垄断行为。平台企业必须以壮士断腕的决心，彻底清除损害消费者权益的“霸王”合同现象，抛弃为排挤中小竞争者、剥夺电商选择权、损害消费者公平交易权而强迫电商选边站队的“二选一”潜规则。

第六，建议对大公司确立反垄断信息披露制度。阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察。传统上市公司信息披露制度只强调股东与债权人关注的财务信息，很少涉及其他利益相关者关注的社会信息，包括企业反垄断自律的态度与行动。以信息披露为基础的反垄断自律机制与市场竞争机制、政府奖惩机制之间的同频共振有助于激浊扬清。建议反垄断执法机构出台《公司反垄断信息披露内容与格式准则》，指导大公司充分披露反垄断自律信息，尊重和保障中小竞争者和消费者的知情权、选择权和监督权。信息披露要真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。为扭转“好人受气、坏人神气”，劣币驱逐良币的不正常现象，政府要善用“胡萝卜”政策，鼓励公司自觉履行社会责任。建议政府优先采购自觉预防垄断供应商提供的货物、服务和工程。建议修改《中华人民共和国政府采购法》，允许政府采购人优先采购自觉预防垄断的供应商提供的货物、服务和工程，并在行政法规和部门规章中细化优先采购的操作标准（包括优惠幅度）。政府与公司签订其他商事合同（如BOT合同、PPP合同和授予特许经营权的其他合同）时也应采取类似政策。对严格实行反垄断自律的公司，监管者应降低对该公司的行政监管成本，放松行政监管要求，合理减免行政处罚。

七、结论

公司是《公司法》和《反垄断法》共同保护和规范的重要市场主体。但长期以来，在法学研究和执法实践中仍存在着碎片化和孤岛化现象。在两法双双迎来修改之际，立法者应推动两法的无缝对接、有机衔接、同频共振、相辅相成。两法和而不同，都致力于提升公司活力，促进市场经济健康发展，都遵循民法基本原则。

公司并购反垄断执法应秉持包容审慎、处罚谦抑、服务能动的理念，充分尊重并有效保障公司的生存权和发展权。公司并购反垄断审查应采取“原则放行、例外禁止”的政策。建议反垄断执法机构继续保持法治定力，坚持反垄断执法的常态化、法治化与专业化，不能推行运动式执法。要坚守包容审慎、法治理性的理念，预防忽左忽右、忽冷忽热的执法摇摆现象。从举证责任的配置看，建议新《反垄断法》基于“谁主张、谁举证”的理念，确立由反垄断执法机构就公司并购具有排除、限制竞争效果的事实承担举证责任的一般原则。需强化公司配合执法机构调查的义务。但这种配合调查义务不同于自证清白的举证责任。从公司并购限制性条件的适用范围而言，应确立“可限可不限的，坚决不限”的原则立场。反垄断处罚措施的选择和使用应该体现过罚相当的公平原则和比例原则。

睿智的立法者和监管者要善于激活公司治理机制的反垄断功能。反垄断执法机构的法律角色应以事先预防者和事中监管者为主、事后处罚者为辅。为从源头预防垄断、实现标本兼治，建议《反垄断法》专章规定“垄断行为的预防”，增加执法机构事先预防和事中监管的法定职责。事先预防和事中监管的主要抓手是行政指导，行政指导的核心是弘扬公司理性自治精神。中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》强调，坚持法治、德治、自治相结合。这里的“自治”当然包括公司自治。建议新《反垄断法》在借鉴国际惯例和总结我国执法经验的基础上，建立完整系统的反垄断受托人制度。

公司并购反垄断中的控制权认定规则应尽量对标对表公司法。由于合同法和交易法范畴的约定控制权与公司法范畴的法定控制权都会成为反垄断执法的重点，《反垄断法》关注的控制权的外延要广于《公司法》中的控制权。例如，特许经营协议、知识产权许可协议和资产转让协议有可能会约定两家或者两家以上公司之间的控制与从属关系、进而导致经营者集中和产品市场份额的变动，但并不属于严格《公司法》意义上的控制权。但在《公司法》和《反垄断法》中的控制权存在交叉的情况下，《反垄断法》原则上应尽量对标对表《公司法》中的控制权概念，不宜叠床架屋地推出两套不同法律概念。在传统公司法中的公司决议规则和控制权规则之外，现代公司法发展出来的新型控制权规则（尤其是科技创新公司导入的AB股结构）亦应引起反垄断执法机构重视。《经营者集中审查暂行规定》认定控制权的酌量因素应予充实。新《反垄断法》中的控制权立法定义应尽量与《公司法》同频共振。

自我预防垄断应成为大公司的核心社会责任。公司要彻底实现反垄断自觉，必须在内心深处始终保持对全社会的感恩之心。大公司要抛弃难以为继的垄断暴利最大化思维，确立细水长流的利润合理化思维。大公司的商业模式设计必须植入反垄断基因。大公司要以海纳百川之心，自觉鼓励中小企业和消费者等利益相关者及其利益代言人参与公司治理，建立协同共治的公司反垄断治理体系。互联网平台企业尤其是超级互联网大平臺企业应率先垂范，争当自我反垄断的模范公司。建议对大公司确立反垄断信息披露制度。

法行天下，德润心田。法律不是万能的。严格自律，才能铸造商业公信。为增强自身核心竞争力，大公司既要履行法律义务，也要敢于自我加压，自觉履行道德义务，担当社会道义。例如，2017年修改前的《反不正当竞争法》第11条曾禁止大中小企业在内的各类企业为挤垮同行竞争对手而低价倾销。遗憾的是，该条款在2017年修法时被删除，主要理由不是因为立法者有意允许和鼓励倾销，而是《反垄断法》第17条第2项也明文禁止企业将倾销作为滥用市场支配地位的手段，因而《反不正当竞争法》和《反垄断法》在禁止倾销问题上存在不必要的重复性规定。笔者对此难以苟同。首先，原《反不正当竞争法》第11条能周延地将垄断企业和非垄断企业的倾销行为一网打尽，即使新兴的未来垄断企业在诞生和成长阶段也不得倾销。因此，以“先烧钱圈流量、后割韭菜”为主要竞争策略的新兴互联网企业认为该条款是阻碍其快速崛起的最大制度障碍，规定重复仅是立法游说的理由而已。其次，两法之间并不存在不必要的重复性规定。《反垄断法》第17条第2项禁止倾销的企业外延远远窄于原《反不正当竞争法》第11条，因为该款仅适用于具有市场支配地位的企业，但不适用于虽采取低价倾销策略、但尚不具有市场支配地位的成长中企业。从立法的周延性角度看，一方面，原《反不正当竞争法》第11条禁止非垄断企业尤其是新兴企业倾销的条款被删除；另一方面，《反垄断法》又力不从心，无法调整非垄断企业尤其是新兴互联网企业的倾销行为。从企业的竞争策略看，垄断企业在崛起之前完全不受《反垄断法》第17条第2项的规制，而一旦崛起为垄断巨头也就不再需要实施倾销策略。可见，2017年《反不正当竞争法》删除倾销条款留下了巨大的法律漏洞。这也客观上使得一些新兴互联网企业通过“烧钱”补贴、低价倾销的不正当竞争手段而迅速独霸市场、崛起为互联网巨头。希望成长中的互联网企业在崛起之前自愿放弃低价倾销的厚黑之术。诚如是，既能有效填补《反垄断法》和《反不正当竞争法》之间的制度盲区，也能彻底荡涤互联网经济领域的垄断潜规则，更能真正赢得全社会的尊重与信赖，进一步增强企业可持续健康发展的核心竞争力。毕竟，市场有眼睛，法律有牙齿。

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责任编辑：林英泽

The Positive Interactions Between Corporate Law and Anti-Monopoly Law

LIU Jun-hai

（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

Abstract：Corporations are the important market players that are jointly protected and regulated by both Corporate Law and Anti-Monopoly Law. However，Corporate Law and Anti-Monopoly Law are fragmented and isolated each other in academic research and legal enforcement. It is advised that the legislature should reform Corporate Law and Anti- Monopoly Law in a harmonious，interactive，inter-connected，coherent and balanced way. Both Corporate Law and Anti-Monopoly Law，guided by the general principles of Civil Code，aim at promoting corporate vitality and the healthy development of market economy. In the process of legal enforcement，the anti-monopoly agencies should be inclusive and prudent in regulation，moderate in imposing penalties，and active in service，so as to fully respect and guarantee the corporate right of survival and sustainable development. The anti-monopoly censorship should follow the policy of general permit and exceptional forbiddance. The author advises the antimonopoly enforcement agencies to keep strong willpower based on rule of law，adhere to the normalization，rule of law and professionalismin legalenforcement. Based on thephilosophy of theonus of proof on theclaimant，itis suggested thatthenew AntiMonopoly Law should establish the general principle that the anti-monopoly enforcement agencies shall bear the burden of proof on the fact that mergers and acquisitions have the effect of excluding and restricting competition. As far as the scope of application of the restrictive conditions of mergers and acquisitions is concerned，the restrictive conditions should be avoided whenever it is not necessary. The choice and use of anti-monopoly penalties should reflect the principle of fairness and proportionality in terms of fault and penalty. It is suggested that a special chapter of prevention of monopoly behavior should be introduced into the Anti-Monopoly Law to empower the anti-monopoly enforcement agencies to prevent the monopoly ex ante and supervise the monopoly in progress. The key strategy of the enforcement of Anti-Monopoly Law is to activate the corporate governance mechanism. The rule on determining corporate control right in case of mergers and acquisitions should be oriented towards the company law as far as possible.Self-preventionofmonopolyshouldbecomethecoresocialresponsibilityofgiantcorporations.

Key words：corporate law；anti-monopoly law；corporate right to survive and develop；corporate autonomy；corporate social responsibility