“一带一路”倡议下中国—东盟投资争端解决机制构建探究

俎文天,罗传钰

(1.广西大学 法学院，广西 南宁 530004；2.广西大学 中国—东盟研究院，广西 南宁 530004)

1 构建中国—东盟投资争端解决机制的必要性

1.1 双方投资需构建新机制强化保障

自我国2003年作为《东南亚友好合作条约》的率先加入国与东盟建立战略伙伴关系以来，双方关系逐步迈上崭新台阶。我国“一带一路”倡议提出以来，东盟十国积极响应，双方在经贸领域的合作持续加强。截至2019年，中国已连续10年成为东盟第一大贸易伙伴。此外，2020年年初全球爆发COVID-19，在全球经济态势萎靡的背景下，中国与东盟间贸易逆势增长，1—9月份以4818.1亿美元的贸易额较上年同期增长5.0%。其中，中国向东盟出口贸易额2670.9亿美元，同比增长4.9%[1]。在贸易往来持续强化的正向发展下，双向投资活动亦呈现积极态势。截至2018年底，中国与东盟双向累计投资额达2057.1亿美元[2]。《2018年度中国对外直接投资统计公报》数据显示，中国对外投资流量前十位的国家(地区)中，东盟国家占到3个，东盟已然成为中国企业对外投资的重点地区。2020年1—9月，中国对东盟全行业直接投资107.2亿美元，同比增长76.6%[1]。在投资者赴海外进行直接投资的过程中，难免会与东道国政府发生纠纷，在两者地位不平等的现状下，如何良性地处理二者关系，成为现阶段促进投资活动的重点问题。为巩固当前中国与东盟间的贸易成果，进一步促进双方投资活动发展，中国与东盟应当重新审视当前投资争端解决机制，结合当前发展现状，构建常态新机制以保障投资活动稳步进行。

1.2 争端解决依据文本问题繁多

为促进中国与东盟各国之间的经济合作，双方早在2002年就签订了《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议》。伴随相互投资活动的日益发展，为提高投资便利化程度，进一步促进双方投资，双方根据上述框架协议于2008年签订了《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国—东盟投资协议》)，并通过该协议的第十四条确定了缔约方与投资者间争端解决具体规范。但此模式沿用至今的10余年来，未能充分发挥功效。

通过对《中国—东盟投资协议》以及仅有的两起中国被诉案进行整理分析，笔者认为当下问题主要在于以下几个方面。

首先，适用范围过于具体。诚然，纵观国际双边投资协定的发展过程，投资争端解决适用范围的设置呈现从概括到具体的发展趋势。例如，在最初，欧盟成员国间的双边投资协定设置投资争端解决机制可适用于“任何争端”，最新的欧盟与加拿大之间的《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(英文简称“CETA”)中，对适用范围开始进行多重限定。但《中国—东盟投资协议》通过正向列举的方式，对可适用对象进行了国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回6个方面的准确限定，使得投资范围过于限缩，此举虽有效避免了投资者滥诉情形的发生，但却不能适应海外投资过程中可能出现的复杂争端情况。

其次，争端提请解决程序烦琐。根据《中国—东盟投资协议》第十四条之规定，投资者认为自身利益受到东道国损害时，有权自主选择通过国际投资争端解决中心(ICSID)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)等机构进行解决。但投资协议给投资者在提交仲裁或调解之前，增设了两道前置程序：一是投资者需经过最长为6个月的磋商期，6个月内磋商无果，投资者方可进行提交；二是在提请仲裁或调解的90日前，投资者须以书面方式通知东道国，而东道国有权要求投资者在提交请求之前必须完成其国内法规定的国内行政复议程序。此两项前置程序，虽能在一定程度上将争端解决在磋商阶段，但繁琐的程序以及程序设置的不透明性，给东道国在前期以极大的操作空间，使得投资者最终难以将争端提交至国际投资争端解决中心，合法利益无法得到有效保障。

最后，东盟各国未形成统一制式。《中国—东盟投资协议》作为“n+1”的投资协议，其作用主体虽是中国与东盟两方，但由于东盟作为特殊意义的区域性国家组织，在具体的投资过程中仍受到各成员国实际条件的限制。具体到投资争端解决方面，例如东盟十国加入ICSID的情况不同。截至当前，东盟十国仍有缅甸、老挝和越南三国并非ICSID的成员国，这意味着中国投资者若与此三国政府发生争端纠纷时，将无法根据《国际投资争端解决中心公约》或《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》向ICSID提交仲裁申请。此外，菲律宾虽为ICSID公约的签署国，但其规定若投资者国籍亦为签署国时，则必须经过菲律宾政府书面同意后，投资者才能向ICSID提出仲裁请求。

1.3 现有案件呈现问题类型化

通过对UNCTAD投资政策中心公布的全球投资争端案件数据进行整理，并结合目前仅有的两起案件(见表1)，可以发现东盟国家在相关ISDS案件中具有其自身特点。

首先，被诉案件数量与国家发展水平挂钩。当前东盟十国中，越南、印尼以及菲律宾的被诉案件数量明显高于其他国家，这主要受制于国家发展理念及国内立法质量等因素，致使东道国在企业运营过程中易与投资者产生纠纷。

表1 UNCTAD公布的全球投资争端案件数据

其次，对于BIT适用主体未能形成确定表述。在Sanum v. Laos一案中，世能公司依据1993年中老BIT向国际常设仲裁法院(PCA)提起仲裁，主张老挝政府违反了最惠国待遇、公平公正待遇以及征收等规定。本案中，虽老挝政府提起管辖权异议，主张澳门地区不属于中老BIT的适用主体，但并未获得PCA支持。即使后来中国驻老挝大使馆出具函件表示世能公司并非适格投资者，但在世能公司向新加坡最高法院提起的上诉审中，上诉法庭仍然认定PCA具有此案管辖权，裁定世能公司能够适用此BIT[3]。本案进一步暴露了当前仲裁庭管辖权普遍扩张与中国—东盟BIT制定目的存在冲突的现状，管辖权的扩张也对BIT解释权主体造成了实质性侵犯。

最后，投资者利用投资仲裁应对东道国合法规制。Ekran v. China一案作为东盟投资者诉中国政府的唯一案例，亦是ISDS现有案件中中国政府被诉第一案。在本案中，由于马来西亚Ekran拥有70%股权的SMCAC公司未按照法律期限及时对租赁土地进行开发，故我国海南省政府依据《城市房地产管理法》与相应地方性规章对该土地进行了合法征收。但Ekran认为，此行政行为构成直接征收，向ICSID中心提起仲裁，而最终迫使双方通过协商解决，并于2011年7月中止仲裁程序。在ISDS机制中，ICSID、PCA以及SCC虽为中立的第三方投资仲裁机构，但投资者将东道国诉至仲裁庭，实质上是东道国主权的部分让渡，故东道国极力避免投资仲裁的发生，部分受到行政规制的外国投资者将其作为谈判筹码，以此作为应对东道国合法规制的手段。在当前新加坡、马来西亚等东盟国家资本输出不断发展的背景下，如何应对投资仲裁带给东道国主权行使的不当压力，成为当下中国与东盟ISDS机制构建亟须考虑的问题之一。

2 构建中国—东盟投资争端解决机制的可行性

2.1 东盟各国对于改革传统ISDS方式已达成共识

作为海外投资者与东道国争端解决的主导方式，国际投资争端解决中心(ICSID)的投资仲裁近年来饱受东盟国家争议，各成员国开始对传统投资争端解决模式进行重新审视。一方面，当前ICSID机制缺陷对东盟国家产生不利影响。现阶段国际社会对ICSID的批评主要集中在透明度较低、仲裁裁决不一致、忽视东道国公共利益等问题。东盟成员国受其发展水平等因素限制，易成为案件被告国，ICSID仲裁过程公开度低以及倾向于保护投资者利益等因素，致使部分东盟国家败诉风险增加，投资者通过此种方式逃避东道国的合法行政监管。另一方面，东盟国家开始通过确立区域伙伴关系、更新BITs的方式对传统ISDS模式进行改革。2020年11月15日，在RCEP十五国领导人签署的《区域全面经济伙伴关系协定》正式文本中，ISDS条款被排除在外，没有规定投资争端解决方式。相反，在东盟成员国签订的最新BITs中，对ISDS机制进行了细致规定。例如2019年9月签署的缅甸—新加坡双边投资条约，对仲裁庭的组成做了具体规范，要求在无其他协议的情况下，仲裁庭由3名仲裁员组成，每一争端方任命1名仲裁员，第3名仲裁员由争端双方共同指定。2019年6月签署的欧盟—越南投资保护协定，亦对替代性争端解决机制进行了详细规定。

2.2 世界范围内已有多项经验模式可供参考

2.2.1 主要经济体对ISDS机制进行改良与创新

鉴于ISDS机制在投资者与东道国之间存在的密切关联，加之当前传统ISDS模式无法在投资争端解决中达成平衡，具有相对实力的经济体开始规划构建由自己主导的ISDS机制，并在其中附加本国元素，使投资争端能在其价值观轨道上加以解决，当前主要以欧盟与美国为代表。

欧盟的投资法院方案(ICS)近年来成为ISDS改革的焦点。欧盟作为经济高度一体化的区域性组织，近年来一直通过双边协定的方式推进ISDS的改革进程，其在与美国的《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)以及与加拿大的《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(CETA)中倡导的投资法院制度，为当下改革瓶颈提供了较多可借鉴的思路。欧盟的投资法院方案针对ICSID机制存在的问题为导向，提出构建常设初审法庭与上诉机制，并对仲裁员资格与选定、仲裁过程透明度、滥诉问题做出了具体规定，欧盟的最终目标实为通过构建现阶段的双边常设投资法庭，过渡至建立起由自己主导的多边常设投资法院。

美国亦积极将美国元素融入ISDS机制改革。早在20世纪90年代，美国、加拿大、墨西哥三国共同签署的《北美自由贸易协定》(NAFTA)便对ISDS机制进行了规定。作为ISDS的先行先试国，美国一直在ISDS机制改革过程中享有话语权。由美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)对ISDS机制进行了全面改良。例如：细化磋商谈判、仲裁员资格以及反请求等规定，并对法庭之友的介入、仲裁程序透明度等问题进行了优化等。除此之外，在2018年签署的《美国墨西哥加拿大协定》(USMCA，以下简称《美墨加协定》)中，美国充分展现出其在国际社会推行的“美国优先”主义，明文提出“毒丸条款”，限制美加墨三方与非市场经济国家签订自贸协定[4]，剥夺所谓“非市场经济国家投资者”适用ISDS机制解决争端的权利。除欧盟与美国外，澳大利亚、印度、巴西等其他经济体亦逐渐探求构建新型ISDS机制，提升在此领域的话语权，以争取在投资争端解决过程中获取更大优势。

2.2.2 投资争端解决方式呈现多元化趋势

当前主要以ICSID中心为受理机构的国际投资仲裁，近年来不仅因其固有缺陷饱受国际社会争议，从仲裁双方主体角度出发亦包含较多问题：就作为申诉方的投资者而言，仲裁费用的支出、仲裁过程的漫长以及仲裁结果的未知性，致使投资者产生成本增加的风险，其中既包含仲裁费用的金钱成本，亦包含等待结果过程中的机会成本；作为应诉方的东道国而言，巨额赔偿的金钱风险、接受管制的主权风险以及败诉后的声誉风险，对于东道国对内监管的行政主权及对外引资的营商环境均会产生不利影响。基于此，国际社会开始尝试跳出原有传统ISDS框架，探寻投资争端解决的新方式，其中投资争端预防政策(DPPs)与替代性争议解决方式(ADR)作为可行模式逐渐受到广泛关注。

投资争端预防政策重要性日益突显。投资争端预防处于事前阶段，其所处位置的特殊性能够有效避免当前ICSID机制现存的诸多问题，且可从根本上降低投资者与东道国的投资争端数量。除此之外，投资仲裁作为救济的最后手段，此时意味着投资者与东道国已无协商余地，双方关系处于紧张境地，而争端预防作为防范手段，双方主体可通过预防管理机制、信息沟通系统等平台及时发现潜在争议，及时阻止争端的发生[5]。目前，国际社会对于DPPs的实践还处于起步阶段，但其中尝试通过制定法律的形式构建系统争端预防措施的秘鲁，在IIA中设置争端预防条款的《印度—巴西投资合作和便利化协定》，以及我国最新成立国际商事争端预防与解决组织(ICDPASO)将争端预防作为基本功能等实践，均为DPPs的下一步发展提供了可行的借鉴思路。

替代性争议解决方式(ADR)应用率逐步提高。替代性争议解决方式的范围较为宽泛，既包括调解、和解以及协商等友好对话形式，也包括在上文中提及的欧洲常设投资法庭(ICS)[6]。ADR方式的存在，反映出争端解决逐渐由对抗转向对话、由单一走向多元以及由严格走向灵活的时代理念，同时为投资争端处理提供了多样化的形式选择[7]。据联合国贸发会议数据统计，截至2014年，通过和解方式解决投资争端的比例已占到投资仲裁案件总数的28%。基于此，中国与东盟作为一衣带水的友好邻邦，在国际投资过程中更应合理充分地利用ADR方式，以期通过友好方式解决投资争端。

2.2.3 投资仲裁裁决的承认与执行具有基础保障

中国与东盟之间投资者与东道国投资争端解决方式，主要通过母国与东道国签署的双边投资协定(BITs)或投资者与东道国订立的投资合同加以规定。虽然规定的载体不同，但二者内容受选择范围限制并无大异，概括归纳主要可分为以ICSID仲裁庭为主体的ICSID仲裁，以国际商会仲裁院(ICC)、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)以及常设仲裁法院(PCA)等商事仲裁机构为主体的非ICSID仲裁，等等。

ICSID仲裁裁决适用《华盛顿公约》。《华盛顿公约》作为国际投资争端解决中心的依据文本，在收到仲裁申请后，便自动获得对于该投资争端的管辖权，亦即可依照公约的第五十四条，强制要求缔约国承认并执行依据公约所作出的相关裁决。截至目前，东盟十国除缅甸、老挝及越南外，其余7国均为ICSID成员国，且中国亦于1993年1月正式批准了《华盛顿公约》，故在签署国范围内的ICSID裁决，可直接适用公约，得到承认与执行。

非ICSID裁决可有条件适用《纽约公约》。除通过ICSID仲裁庭进行投资仲裁外，近年来其他机构的仲裁数量也占到可观比例。联合国贸发会投资政策中心数据显示，截至2020年7月5日，由PCA和SCC作为仲裁机构进行的仲裁案件数量分别为166件和49件，占投资案件总数的18.9%和5%。当前对于《纽约公约》能否适用于ISDS投资仲裁领域存有一定争议，主流观点已从国际投资的主体及性质两方面对其可行性进行了充分论证[8]。但在中国与东盟之间非ICSID裁决能否适用《纽约公约》问题上，当前存在的主要障碍在于我国加入《纽约公约》时做了商事保留，我国只承认和执行国内法认定属于商事关系的外国仲裁裁决，故投资者与东道国投资争端是否属于商事行为，成为当前争议的焦点。

2.3 中国当前已具备相应的构建基础

纵观国际投资规则的历史发展进程，受综合国力与价值理念因素影响，不同经济体在国际投资领域内所处地位亦有所不同。具体来说，在美国与欧洲分别扮演国际投资规则制定者与改革者的大环境下，包含中国与东盟国家在内的发展中国家及新兴经济体，只能被动地充当规则的接受者[9]。投资争端解决作为国际投资规则的重要一环，在其规则的制定与改革过程中充分彰显了大国实力的重要性。中国近年来凭借强劲发展势头，已具备充分实力与能力在ISDS改革过程中发出中国声音，亦具备足够潜力与动力构建中国—东盟投资争端解决机制。

首先，综合实力与国际影响力日益提升。自改革开放以来，中国的发展潜力日益突显，伴随经济建设的阶段性战略部署，中国经济增长速度呈现出现象级增长轨迹，经济总量超过日本成为世界第二大经济体，且有观点认为，2035年中国经济总量将大概率超越美国升至世界第一[10]。世界银行公布的《全球经济展望报告》预测，即使在2020年COVID-19爆发导致全球经济下滑的背景下，2021年中国的GDP年增长率仍会维持在6.9%左右。中国与全球经济日益紧密的联系正在逐步转化为中国在海外政治影响力的增强[11]。加之中国长久以来奉行具有中国特色的大国外交，切实践行大国责任，使得中国逐渐成为世界舞台的另一个中心，大国话语权亦进一步得到提升[12]。

其次，亚投行作为坚实平台可供依托。ICSID作为世界银行下的五大组织之一，在人员选任、成员缔约以及运作经费等层面均获得来自世界银行的深度支持，ICSID也因此成为当前ISDS主要方式之一。亚投行作为区域性政府间国际组织，近年来伴随“一带一路”倡议的逐步深化，已成为促进区域内资本投资活动的重要平台。东盟作为“一带一路”倡议的参与经济体，在基建项目建设、资本融资等方面与亚投行长期保持紧密联系，具备良好合作基础。基于此，在中国—东盟投资争端解决机制的构建与发展过程中，亚投行可作为依托平台，给予可靠的人员、资金以及技术支持，同时以亚投行信用基础作为保障，提高机制运行的稳定。

最后，纠纷解决平台的建立，为纠纷解决提供了多元化选择。近年来，我国持续探索由国际商事调解机构、国际商事仲裁机构以及国际商事法庭共同组成的国际商事纠纷解决平台。基于此，最高院先后在深圳和西安设立国际商事法庭；中国国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院(SCIA)、北京仲裁委员会等机构也开始逐步纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制。

除此之外，国际商事争端预防与解决组织(ICDPASO)于2020年10月15日在北京正式成立。在后疫情时代“一带一路”倡议的稳步发展进程中，ICDPASO的成立恰逢其时。一方面，疫情为全球投资贸易环境增加了极大的不确定性，各国为应对疫情而频繁变动的政策法规，给投资者带来较大的投资风险，易造成商事及投资争端的产生。而ICDPASO在此时期的成立，能够为“一带一路”沿线国家提供定纷止争的专业平台，增强中国与沿线国家的投资贸易往来自信。另一方面，ICDPASO将争端解决与争端预防作为组织的两个基本的平行功能，一改传统国际争端解决机构重解决而轻预防的现状，不仅可以弥补现阶段国际商事争端解决层面的不足，也能拓宽ICDPASO的业务范围，增强国际法治影响力。

中国—东盟投资争端解决机制的发展，在当前ISCID问题颇多、ISDS机制效果不佳的大环境下，应当考虑拓宽解决方式的选择范围。而我国国际商事法庭与商事仲裁机构的不断成熟，已经具备将其放入中国—东盟ISDS机制选择菜单的实力与能力，亦能为机制构建提供多元化的途径选择。

3 构建中国—东盟投资争端解决机制的路径设置

3.1 预防机制

投资争端预防虽属于ISDS程序之一，但由于所处时间节点的特殊性，其在性质上与争端解决处理过程相独立，实质在于避免投资争端的产生与扩大。我国在此领域的最新实践为国际商事争端预防与解决组织，但ICDPASO受制于成立时间短、受理案件少等因素影响，目前在争端预防层面仍不成熟。基于此，投资争端预防机制的构建，还需从机构与政策两层面着手，辅之以协商、调解等ADR方式，以降低争端诉至投资仲裁的可能性。

鼓励当地救济手段的运用。一是顺应卡尔沃主义复苏趋势。在卡尔沃主义倡导的“反超国民待遇”背景下，东道国开始平衡本国企业与海外企业的不平等权利，在投资争端解决领域要求海外企业必须用尽当地救济的前提下，方可提起投资仲裁。截至目前，中国与东盟多数成员国的BITs中，均规定有用尽当地救济规定条款，但由于部分BITs文件制定较早以及卡尔沃主义近年来被赋予新含义，中国与相应成员国应针对ISDS条款重新进行协商，以尊重东盟近年来所主张的用尽当地救济条款。二是对救济手段进行细化。当地救济包括行政救济与司法救济，不同的救济手段，其流程与应对策略亦不相同。基于此，在中国与东盟展开的新一轮BITs谈判过程中，应针对两方内部的行政、司法审查流程予以双方备案，使当地救济透明化。此外，在中国与东盟两方内部设立申诉常设机构，在不服东道国当地救济结果时可向母国此机构进行申诉，由母国进行程序审查，若发现确有问题时，此机构可通过外交或司法途径向东道国提出意见。

合理采取磋商、调解等ADR方式。一方面，发挥磋商期效能。目前，在启动仲裁程序之前须经过磋商程序，已成为国与国之间IIA制定的普遍特征[13]。在《中国—东盟投资协议》以及我国与东盟部分成员国签署的BITs中，均规定有争议发生之日起6个月的磋商期，但囿于东道国与企业在此期间未能形成有效协商，故此期间设置的程序意义远大于实体意义。因此，可探索设置监督员一职，督促企业在磋商期内主动向东道国政府递交材料；并可效仿《美墨加协定》投资章节Article 14.D.5之规定，将司法救济的期限延长至30个月，若30个月内仍无法解决，投资者才可启动投资仲裁。另一方面，发展调解专门机构。调解作为具有中国特色的法律制度之一，对于中国与东盟间的ISDS有着重要启示意义。在机构层面，目前我国的中国国际贸易促进委员会调解中心与上海经贸商事调解中心均已成为成熟的第三方调解机构，新加坡与马来西亚的仲裁机构亦开始逐步探索调解功能。针对东盟调解机构分布差异化问题，可采取成熟机构分设网点、办事机构等方式，将调解启动变得更为便利。

2020年10月5日到9日，联合国贸法会(UNCITRAL)第三工作组在维也纳召开的“投资人与国家间争议解决改革”会议指出，争端预防措施在减少争端以及创造可预测的投资环境层面能够发挥重要作用，确有必要利用仲裁前磋商或增设“冷静期”等方式加以尝试。因此，下一步在中国—东盟争端预防层面，应当将争端预防作为重点内容进行建设，将ICDPASO作为争端预防的重要平台加以利用，尽可能地通过程序优化、信息共享以及立法规制等方式，防止争端进一步升级，营造良好投资环境。

3.2 纠纷解决机制

承接争端预防阶段，若争端仍发展到解决层面，则需对当前的纠纷解决机制予以完善。中国—东盟投资争端解决机制的构建与发展，可采取设立初期、中期、长期三阶段的规划设定，依次按照改进、拓展的路径予以完善，同时将欧盟投资法庭作为参考，以中国—东盟常设投资法院的建立作为最终目标。

3.2.1 改进当前ISDS方式

就短期而言，若对中国与东盟间既存ISDS方式进行全面革新，难度较高且成本较大。因此，在以构建常态机制作为长期目标的基础上，短期内可对原有方式进行改进，以降低在此过程中ISDS弊端所产生的不利风险。

细化仲裁员设置条款。对于ISDS关于仲裁员问题的改革，多数目光聚焦在仲裁员的选任程序上，但相对于此程序性事项，仲裁员设置作为利益实体问题的重要性往往容易被忽视。因此，除去投资者与东道国两方共同选择仲裁员的程序公正之外，对于仲裁员的仲裁过程也应当保证不受利益牵连，即仲裁庭的仲裁员资格问题应当予以重新调整。在此层面上，有学者提出应当要求仲裁员在超出国内总产值的情况下运用国际公法的基本原则，这一点亦可纳入仲裁员的行为规范[14]。此外，关于仲裁员的确定与选任，相关规定仅存在于部分BITs中，因此下一步应当考虑对《中国—东盟投资协议》进行补充，进一步细化投资依据文本。

提高仲裁透明程度。顺应当下透明度改革趋势，借鉴UNCITRAL出台的《投资人与国家投资仲裁透明度规则》，可将最初的仲裁保密从原则改为例外。此外，ICSID对于仲裁过程的表述，已从“应当不公开”转变为“可以公开”[15]。中国与东盟之间的ISDS应在此基础上更进一步，将公开作为原则，进一步扩大透明化原则的适用范围。

3.2.2 拓宽纠纷处理方式

目前中国与东盟之间投资争端处理方式主要为通过ICSID提起投资仲裁，但《中国—东盟投资协议》第十四条第四款规定，除通过ICSID和UNCITRAL提交仲裁外，争端还可提交有管辖权的争端缔约方法院，或由争端所涉方同意的任何其他仲裁机构进行仲裁。在上述规定的授权下，国际商事法庭与我国商事仲裁机构便可成为处理平台的新选择。

进一步明确国际商事法庭的管辖权。由《中国—东盟投资协议》规定可知，争端缔约方法院能够管辖争端案件的前提是具有相应管辖权，但依照我国民事诉讼法规定，在双方达成协议的前提下还需满足案件与管辖法院具有实际联系这一条。除此之外，我国司法实践中对于国际商事行为的定义未形成统一共识，对投资者与东道国的投资争端能否作为国际商事纠纷纳入管辖范围，还存在争议。因此，对于国际商事法庭的管辖问题，应从国内与国外两个层面入手。国内层面，基于对投资者权益保护的考量，应将ISDS纳入商事法庭的管辖范围，并通过出台司法解释等方式统一国际商事概念认知；国外层面，可借鉴新加坡国际商事法庭做法，在受理离岸案件层面上适度突破民事诉讼法限制，拓宽国际商事纠纷的管辖范围。

改进商事仲裁机构受理争端的依据文本。我国商事仲裁机构受理争端依据的是缔约方与投资者基于IIA对具体案件作出的协议，但在此问题上，因我国商事仲裁机构新规则的确立与签订BITs存在时间差异，导致我国后成立的仲裁机构能否成为受理平台具有不确定性。基于此，应当对现有IIA协议进行补充解释，附加具有受理资质的机构具体名单，将中国贸仲、深圳国际仲裁院(SCIA)以及最新成立的国际商事争端预防与解决组织(ICDPASO)等机构纳入中国—东盟投资争端解决法定机构范围[16]。此外，我国商事仲裁机构受到我国仲裁法第二条的约束，只能受理平等主体之间的争议纠纷。对此，可通过对投资者与东道国在投资过程中的法律地位进行合理解释，对东道国主权地位分场景进行讨论，将其在投资过程中作为合同一方，认定其与作为合同另一方的投资者具有平等法律地位，并以此纳入仲裁法规制范围之内。

3.2.3 以常设投资法院作为改革目标

现有的投资仲裁脱胎于国际商事仲裁，其实质即为解决投资争端的临时机制。换言之，投资仲裁并非解决投资者与东道国争端的理想模式，当前投资仲裁机制所呈现出的透明度低、裁决不一致以及仲裁结果偏向投资者等弊端，均与商事仲裁一脉相承。故当下对于仲裁机制的改革举措仅为权宜之计，最终目的应当是构建起针对投资争端的契合形式。对此，欧盟在近来签署的IIAs中所提出的常设投资法院，为我们提供了崭新思路。将思路从仲裁过渡至诉讼，探索建立“一带一路”倡议下的中国—东盟常设投资法院，将常设法院作为处理主体，辅之以临时仲裁制度，并将ADR方式作为备选项，对于构建完备规范的投资争端处理机制具有重要意义。

现阶段，中国与东盟间ISDS案件数量虽屈指可数，但以东盟国家作为试点抓手，将常设投资法院率先应用于中国与东盟ISDS机制中，对于“一带一路”投资争端解决机制的理论设想具有实践可行性。一方面，东盟成员国具备资本输入(如新加坡、马来西亚)与资本输出(如菲律宾、印尼等)双重属性，符合“一带一路”沿线国家因发展水平不一所造成的资本流向相反的特点，便于中国针对各类国家调整争端解决措施。另一方面，中国与东盟在投资领域内的合作持续加强，投资争端数量在预期内亦呈现上升趋势。2020年9月16日，新加坡投资者吴振顺(Goh Chin Soon)以中国政府作为被申请人(Respondent State)将争端诉至ICSID，这也是已知的第6起中国政府被诉案。自此，在6起中国被诉案中，由东盟投资者提起的案件已有2起。

对于常设投资法院的设想，可对欧盟在《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(CETA)中提出的投资法院模式(ICS)加以参考，从机构与人员两方面进行详细规划。

其一，机构设置层面增设上诉法庭。囿于仲裁所固有的追求效率性特点，当前包括ICSID在内的投资仲裁机构普遍采取“一裁终裁”的规则设定，即使《华盛顿公约》中规定有可撤销裁定之理由，但均为程序性事项。换言之，事实性理由无法成为撤销不合理裁定的充分条件，此举不仅造成投资者无法对案件结果进行重新申诉，而且极易对东道国合理主权行使造成侵犯。而上诉法庭设置的主要目的，即为追求事实上的公正性，降低因缺乏有效救济程序而导致的错案发生率。

对此，常设投资法院可将审判机构设置为双层模式，在设置初审法庭的基础上，增设常设上诉法庭，专门受理不服初审判决时的上诉申请。同时，明确上诉主体范围，申请人(通常为投资者)与被申请人(通常为东道国)均有资格提出上诉申请，在维护投资者权益的同时，兼顾东道国正当的主权行使。此外，为兼顾效率，上诉法庭可设置前置程序对上诉申请进行程序审查，只有在经过前置程序并认定确有问题时，上诉法庭才可启动二审程序进行复审，以避免一方主体利用诉讼周期长的弊端拖延争端的解决。

其二，法庭组成人员层面进行合理筛选。一方面是审判员的选任。常设法院中的审判员、书记员以及其他与案件处理密切关联的人员，应由中国与东盟两方共同选任，具体可试行中国公民、东盟国家公民以及第三方国家公民按照1∶1∶1的比例，共同组成审判员储备库，在具体案件审判时由各缔约方共同随机选任3名审判员，以保证审判过程的公正性。另一方面是审判程序中的人员设置。对于人员的设置亦需进行科学规划，将初审法庭与上诉法庭的审判员进行合理调配，避免初审审判员参与上诉程序的审判过程，防止其将一审对于案件的价值判断带到二审审判中而影响审判结果。

3.3 承认与执行机制

此处的承认与执行，是针对在上一阶段纠纷解决过程中所作出的结果而言的。因此，在讨论承认与执行的具体问题时，应当对不同争端处理方式加以区分。

国际商事法庭的判决。外国法院判决的承认与执行，在性质上属于司法协助，故可通过加入国际公约、签署执行判决的备忘录等形式加以实现。目前，我国与新加坡均已签署《选择法院协议公约》。基于此，基于合意取得管辖权的国际商事法庭所作出的判决，在缔约国内的执行将会得到保障。除此之外，双方最高司法机关应当加快签署执行民事判决的备忘录，保证国际商事法庭判决在中国与东盟的跨境执行。

国际商事仲裁机构的仲裁裁决。一方面，对我国当时加入《纽约公约》时所作出的商事保留做出扩大解释，将适用范围扩大至投资者与东道国之间的投资争端，降低我国与东盟缔约国之间的规则不对等性。另一方面，利用《纽约公约》框架下非ICSID裁决的承认与执行机制，参考迪拜国际金融中心法院(DIFC)依据和解协议作出仲裁裁决的做法，可与东盟各成员国就执行问题上的主权豁免观念达成共识，在ISDS层面上最大限度地发挥《纽约公约》承认与执行外国判决的便利条件。