行政机关不依法履行职责的认定标准

王燕 谭乐鹏

摘 要： 行政机关不依法履行职责的认定有行为标准、结果标准和兼采两种标准三种观点。应进一步完善行政机关不依法履行职责认定的“结果标准+行为标准”全流程评价体系及司法实践办案的审查重点，为检察机关办理行政公益诉讼案件提供遵循，对行政机关依法全面履行职责提供具体指引。

关键词：行政公益訴讼 不依法履行职责 认定标准 行政执法与刑事司法衔接

一、行政机关不依法履行职责认定标准的观点分歧

认定行政机关是否依法履行职责，是行政公益诉讼中检察机关提起诉讼的必要条件，也是检察机关办理行政公益诉讼案件重点问题之一。由于行政执法的经常性、广泛性、多样性和效率性，理论界和司法实务界对如何准确界定行政机关不依法履行职责存在观点分歧。笔者结合司法判例，对行为标准、结果标准及两种标准综合运用进行分析研究。

（一）行为标准

检察院审查履职情况时，更多关注行政行为本身，不过分关注该行为所造成的结果，这一标准认为公共利益受损的结果是违法行政行为的产物。但该模式的缺陷同样明显，行为标准并不将公益受损的后果消除作为评价行政机关履职行为的重要因素，单纯以行政机关履职行为为主的认定往往难以维护国家利益和社会公共利益，容易使行政机关产生懈怠。尤其是行政公益诉讼中各类执法行为专业性强、技术难度高，行政机关履职情况复杂多样，在不考虑危害后果消除的前提下，是否能客观、中立衡量行政机关履职行为已经达到相应维护公益的标准，在一些特定领域往往较难评价。

（二）结果标准

该模式则将重点放在审查衡量行政行为是否使危害状态得以制止，是否消除了损害后果上。[1]有学者认为，结果标准既关注行为，又关注结果，即要按照法律要求履行所有行政手段，达到保护国家和社会公共利益的目标。[2]结果标准相比行为标准对于行政机关提出了更加严格的要求，其不仅认定行为，还认定行为所产生结果。[3]但纯粹的结果标准又会对行政公益诉讼的意义和价值产生影响，对检察机关提起诉讼是为了促进依法行政、规范执法的目的产生偏差。

（三）行为标准与结果标准综合运用

该模式下，一般认为仅仅依靠行为或者结果标准之一对行政机关履行职责情况进行评判时，容易陷入衡量标准片面化陷阱。有学者赞同把两种标准综合运用。司法实践中，检察院对不依法履行职责的判断一般综合采用行为标准与结果标准。[4]该模式实质上是从行为与结果两个方面对行政机关履职情况进行审查的双重标准。有学者提出，作为司法审查的核心问题，现有制度在对不依法履行职责的认定上，应当从行政机关的履职行为过程、行为内容和结果状态等角度对不履行法定职责作出类型化的规定。[5]还有学者认为，采取行为标准还是结果标准，既要看行政机关的行政行为是否制止不法侵害，也要看其是否消除公益持续遭受侵害的状态。[6]

二、行政机关关于不依法履行职责的具体抗辩

司法实践中，行政机关由于执法行为受影响因素较多，因此在庭审中提出的抗辩理由呈现多样化的样态。分析中国裁判文书网2020年发布的行政公益诉讼一审判决书，排除同一检察院就类似事由起诉同一行政机关情形，最后共选取判决文书102份。其中，涉生态环境和资源保护69件，涉国有财产保护12件，国有土地使用权出让10件，英烈保护1件，新领域6件。从回复情况看，不回复12件，逾期回复17件，回复但仅部分履职64件，回复但未依法履职或仅有履职安排7件。判决中未明确表述回复情形但部分履职3件。

（一）履职成效因时间较短尚未显现

行政机关辩称已经积极履行职责，但由于行政机关履职成效因时间较短尚未显现，尤其是生态环境和资源保护类、文物保护类案件中该情形较为显著。对于此类抗辩理由，行政机关共提及4次，法院支持1次。泸县水务局怠于履行职责案中，法院不采纳被告对因时间较短履职成效尚未显露的抗辩理由系该抗辩与实际情况不符，并非是对行政机关因时间因素导致履职成效不显著的否定。[7]而安宁市文化和旅游局不履行法定职责案中，被告确因文物保护修缮工程的特殊性客观上无法短期内完成及希望法院在充分考虑其客观困难的基础上合理裁判的答辩意见，法院予以采纳。[8]

（二）综合协调困难限制履职

行政机关辩称因综合协调困难限制履职主要指案涉违法行为涉及较多部门，表现其一为多个行政机关之间存在职能重叠需要共同履职，其二为需要上级部门指示、批复等，其三为违法行为人系其他行政机关。行政机关以此为由抗辩14次，法院驳斥1次。长白朝鲜族自治县人民检察院诉县林业局不履行森林资源保护法定职责案中，被告辩称因非法占用林地涉及另一行政机关，已告知其配合调查工作、履行相关程序，拟待其不及时办理手续后再对其进行处罚。但法院认为，被告县林业局对该辖区内的森林资源保护负有监督管理的法定职责，在收到公益诉讼起诉人发出的检察建议后仍未全面履行职责。[9]从判决情况来看，行政机关以该理由抗辩，往往表现为需要请示上级机关相关事项、协调其他行政机关帮助等，即纵向请示，横向协调，两种情况在诉讼中均难以被法院认定为正当理由。

（三）行政相对人失联、无力执行或强烈抵触

行政机关共21次辩称行政相对人失联、无力执行、强烈抵触，法院驳斥1次。漳平市林业局不履行法定职责案中，被告辩称恢复原状确有难度且成本过大，关乎被执行人的公司生存和社会效益，法院审理后认为其辩解理由不成立，并未支持。[10]笔者经分析发现，行政机关以行政相对人因素作为抗辩事由频次较高，但均未获法院支持。行政机关未依法履行法定职责，可以外部因素导致履职不能作为免责要件，行政相对人因素当然属于行政机关以外的因素，但该因素又应当从是否属于客观条件限制或行政机关执法行为不当两种情况进行分析，若是后者，行政相对人导致的行政机关不能依法履行职责仍然可认为属于行政机关自身因素导致，此情形下仍然不能免责。

（四）行政机关执法力量薄弱、资金短缺

行政机关以人员编制较少、执法力量薄弱、资金短缺导致项目推进缓慢、需要上级机关审批等理由抗辩13次，法院支持1次，驳斥2次。个旧市保和乡人民政府怠于履行职责案[11]、张家川回族自治县住建局环境保护水污染防治不履行监管职责案[12]、安宁市文化和旅游局不履行法定職责案[13]均属此类情形。从庭审情况来看，检察院和法院均认为此情形属于行政机关自身原因，即非因行政机关主观意志以外因素导致，不能成为其不依法履行职责的理由。

（五）行政机关认为不负有法定职责或已经履行职责

此类情况主要有以下几种情形：一是认为自己不是适格主体，行政机关以此为由抗辩23次，法院驳斥14次;二是认为已经全面履行职责，或者不存在故意不履行或怠于履行职责情况，行政机关以此为由抗辩36次，法院驳斥12次;三是指行政执法和刑事司法衔接中存在的问题，行政机关认为当发现行政违法行为涉嫌刑事犯罪的，只要将线索移交公安机关，或者违法行为已经受到刑事处罚的，不必要再进行行政处罚，此种情形下行政机关没有履职必要。行政机关以此为由抗辩2次，法院驳斥2次。

在分析的案例中，第一、二种情形往往相伴而生，有11起判决的行政机关抗辩理由均同时提到，即行政机关认为检察建议中提及的某项职责并非自身法定职责，应当由其他机关单独或者主要承担该义务，因此自身并不存在怠于履行职责的行为，或者已经履行的行政行为足以达到依法履行职责的标准。实践中就此类抗辩争议不大。

容易引起争议的是第三种情形，即涉及行刑衔接情形下行政机关履职情况的认定。《检察机关行政公益诉讼办案指南（试行）》作了相关规定。行政机关认为已经过刑事处罚不必再进行行政处理的，检察院应当把重点关注于行政机关是否仍有合法手段进行履职，若行政机关仍有履职空间的，应当提起诉讼。[14]《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《规则》）亦将此类情形中行政机关仍应当依法继续履行职责作为认定行政机关未依法履行职责的情形之一。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》也有相关行刑衔接的规定。山东省检察机关办理了多起类似案例，如山东省临清市检察院诉临清市林业局不依法履职行政公益诉讼案即是对该观点的探索验证。最高人民检察院在该案中认为，刑事和行政分属不同责任形式，针对同一违法事实，行政机关可以作出与刑事处理性质不同的行政处理决定。[15]与此相印证的是最高人民法院行政审判庭（2017）行他字第215号《关于行政公益诉讼中刑事处罚与行政处理衔接有关问题的电话答复》和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020年8月7日修订）第11条的规定。

（六）受客观条件限制

部分行政机关辩称未能依法履行职责是工程建设受环境影响进展缓慢、由于违法行为发生时间较长难以查清相关事实、部分问题容易造成群体事件、季节气候等因素制约。行政机关共以此为由抗辩16次，法院支持2次、驳斥2次。如前所述，对于行政机关以客观条件限制为由作出的抗辩，需要检察院和法院对行政机关的环境条件、履职手段、履职意愿等作出综合判断，确定其系行政不能或行政不为。尽管在上述判决中行政机关以客观条件限制为由抗辩16次，但除一起因文物保护修缮工程自身特点导致行政机关的履职难以在短期内完成，法院采纳其抗辩且在裁判时予以考量外，其余非不可抗力、意外事件、紧急避险等客观原因外因素均未获支持。《规则》在第82条第5项内容中列举了此类情形。《规则》充分考虑了客观障碍对行政机关履职效果的影响，如果确实存在如恢复植被、修复土壤、治理污染等，行政机关主观上有整改意愿，但受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制，行政机关在诉前检察建议回复期内无法整改完毕的，不宜机械认定未依法全面履行职责，可以适用中止审查的规定，应当在中止审查的情形消除后恢复审查，继续跟进调查。

三、行政机关不依法履行职责认定标准的理性架构

行政机关履行职责的认定应当结合行为标准和结果标准进行依法、客观判断，以有效保护公益为目标进行实质合法性审查。

（一）要建立“结果标准+行为标准”的全流程评价体系

“结果标准+行为标准”的评价体系，就是在行政公益诉讼诉讼程序启动后，检察机关要全流程持续关注公益受损情况，并将其作为评价行政机关是否依法全面履行职责的判断标准，但同时要全面审查行政机关的行政行为。即检察机关在立案后，要全程关注公共利益是否得到保护的情况，从而决定是否发出诉前检察建议和提出诉讼。但实践中容易忽视和忽略的是全流程调查行政机关的履职行为。有些检察机关在发出诉前检察建议之前侧重结果标准，未调查清楚行政机关的履职情况或者片面依赖行政机关作出行政处理时的事实和证据，仅以其有监管职责为由提出要求其履行监管职责的诉前检察建议，导致后期提起诉讼时被法院驳回诉讼请求。树立“结果标准+行为标准”的全流程的评价体系，能够使检察机关的公益诉讼检察职责真正发挥保护国家利益和社会公共利益的作用，促进社会治理体系和治理能力现代化;同时能够提高检察机关的调查取证能力和检察建议法律文书的说理能力，避免实践中诉前检察建议和诉讼请求只有履职职责这一履职内容，使确认之诉和撤销之诉形同虚设。该标准对于行政机关的履职提出了依法、规范的要求，可以有效杜绝实际中行政机关单纯追求结果回复检察机关的应付性处理方式，让行政权在法治轨道上健康运行;或者单纯片面以履行职责回复，不关注公益是否得到保护。“结果标准+行为标准”全流程的评价体系可以有效实现检察权和行政权的良性互动，共同推动司法实践中发现的法律层面的立改废问题得到解决。

（二）细化量化评价指标

1.从时间节点上看，按照时间顺序节点依次评价行政机关履职情况，比如行政机关是否在收到诉前检察建议之前已了解掌握公益处于受侵害状态情况;检察建议回复期内行政机关是否及时履行监督管理职责，展开立案、调查并作出处罚或相关行政命令等，是否将相关情况书面回复检察院;行政机关不依法履行职责情况是否导致公共利益受侵害持续存在等。

2.从履职过程上看，重点关注行政机关是否在法律法规、规章和规范性文件的相关规定内按照程序要求穷尽所有执法行为制止损害公益行为，对已造成环境污染、资源破坏的是否提起生态环境损害赔偿诉讼，或者对违法行为人作出的行政处罚是否可代履行，或者对不申请复议也不提起诉讼的，行政机关是否在规定期限内依法申请强制执行等。

3.从免责条件上看，关注行政机关未能在合理期限内完成公益保护职责，是否因不能归责于其自身的客观原因导致，其主观上是否呈现积极保护公益的意愿。

（三）引入第三方评估机制

检察院提起行政公益诉讼以保护公共利益为根本目的。基于现代行政管理的复杂性，公共利益是否确实得到保护的判断涉及复杂的专业知识，需要引入具有专门知识和丰富经验的第三方机构或者人员参与公益诉讼办案活动。引入第三方评估机制，有助于借助第三方客观、中立的地位增强判断说服力，最终实现以司法化方式论证撤回起诉正当性。如山东济南济阳区检察院、四川绵竹市检察院在评估检察建议效果时均引入了第三方评估机制，[16]取得了不错的效果。

[1] 参见胡婧：《行政公益诉讼中违法行政行为审查标准省思》，《山东警察学院学报》2019年第3期。

[2] 参见刘学涛、潘昆仑：《行政公益诉讼中诉前程序职责履行的认定标准》，《中共山西省委党校学报》2020年第3期。

[3] 同前注[2] 。

[4] 参见刘超：《环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2018年第1期。

[5] 参见李明超：《论行政公益诉讼中“不履行法定职责”的认定规则》，《社会科学战线》2020年第3期。

[6] 参见王春业：《行政公益诉讼“诉前程序”检视》，《社会科学》2018年第6期。

[7] 参见四川省泸县人民法院行政判决书，（2020）川0521行初16号。

[8] 参见云南省昆明铁路运输人民法院行政判决书，（2020）云7101行初18号。

[9] 参见吉林省长白朝鲜族自治县人民法院行政判决书，（2020）吉0623行初2号。

[10] 参见福建省漳平市人民法院行政判决书，（2019）闽0881行初47号。

[11] 参见云南省个旧市人民法院行政判决书，（2020）云2501行初20号。

[12] 参见甘肃省天水市秦州区人民法院行政判决书，（2020）甘0502行初8号。

[13] 同前注[8]。

[14] 参见《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》，河北省沧州市人民检察院网http：//www.cangzhou.jcy.gov.cn/jwgk/gzlc/202008/t20200828_2933031.shtml，最后访问日期：2021年2月24日。

[15] 参见《检察公益诉讼全面实施两周年典型案例》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191010_434047.shtml，最后访问日期：2021年2月24日。

[16] 参见《山东检察公益诉讼引入第三方评估机制助力提升办案质效》，山东省人民检察院网http：//www.sdjcy.gov.cn/html/2019/jyzf_0605/17524.html，最后訪问日期：2021年2月24日;参见《绵竹市人民检察院引入“第三方”机制开展公益诉讼检察建议整改成效评估》，绵竹市人民检察院网https：//mz.dysjcy.gov.cn/news/show-525.html，最后访问日期：2021年2月24日。

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