买卖走私货物过程中的洗钱犯罪问题研究

陈鹿林 战晓宁

摘 要：打击洗钱犯罪旨在及时切断上游犯罪资金链，剥夺非法获益以及再犯可能性。作为洗钱罪对象的走私犯罪所得，采用不扣除成本的广义犯罪所得概念更合理，符合司法实际和人们的一般认识。走私进口的货物、物品系犯罪所得。销售、代为销售走私货物、物品，或者向非直接走私人收购走私货物、物品的，可以構成洗钱罪。鉴于《中华人民共和国海关法》对货物和物品有不同的规定，行为人走私进口货物既遂后再销售的，以走私罪一罪处理;走私进口物品既遂后另起犯意销售的，以走私罪和洗钱罪数罪并罚。

关键词：洗钱罪 走私犯罪所得 进口走私 买卖走私货物

走私罪是洗钱犯罪七大上游犯罪之一。进口走私中，行为人取得走私货物、物品后，通常存在进一步交易走私货物、物品的情形。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第1条第2款规定，向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。然而，对于走私货物、物品是否属于洗钱罪意义上的犯罪所得，理论和实践不无争议;除收购走私货物外，在自洗钱入罪的情况下，销售、代为销售走私货物的行为如何定性，如何处理走私人销售走私货物、物品中一罪与数罪的问题，都值得探讨。本文结合下列案例展开分析。

[基本案情] 2019年4月，陈某某等人多次利用油船从境外海域接驳成品油走私入境，其中部分成品油贩卖给马某辉。马某某在明知系走私成品油的情况下，通过其所经营的宁波某石化有限公司帮助马某辉将222吨走私成品油低价销售给多家物流公司。期间，马某某让其他公司为自己虚开成品油增值税专用发票，作为其销售上述走私成品油的进项发票。已查证马某某销售金额151万余元。[1]

一、洗钱罪视角下犯罪所得的基本范围

合理界定走私犯罪所得范围，是认定洗钱犯罪的基础。对于犯罪所得（或违法所得）的范围，理论和实践主要有两种观点：第一种观点为“获利说”，即犯罪所得系收入扣除成本后获得的实际收益或避免的损失。第二种观点为“取得说”，即通过犯罪行为直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除经营成本。上述两种观点分别体现了狭义犯罪所得和广义犯罪所得，二者主要区别在于是否扣除成本。具体到洗钱犯罪，笔者认为采用广义犯罪所得概念更为合理，即凡是通过上游犯罪直接或间接产生的任何财产，包括投入成本后基于犯罪行为而转化为其他形态的财产，都属于洗钱犯罪对象。主要理由如下：

首先，为实施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上应当予以否定性评价。从过程角度来说，一定的犯罪成本投入是行为人启动犯罪、顺利实施犯罪的必要条件。从结果角度来说，当犯罪成本通过犯罪行为转化为其他财物后，对行为人而言这些财物作为整体具有独立价值，整体利益的延续是确保其犯罪目的最终得逞的重要条件。基于任何人不能从违法犯罪中获得利益的基本原理，对这部分财产理应由司法机关予以没收追缴。然而，由于行为人实施洗钱行为，掩饰、隐瞒这些财产的来源和性质，妨害了正常司法活动，其社会危害性显而易见，有必要将其纳入洗钱犯罪对象予以打击。

其次，将体现犯罪成本在内的所得财物纳入洗钱犯罪对象，更能实现洗钱罪立法初衷。洗钱是毒品、走私、恐怖活动等各类上游犯罪得以存续的重要土壤，特别是通过洗钱使得资金流转更加畅通，加速上述各类犯罪的完成，降低犯罪被揭露的风险，保证犯罪收益。相反，通过打击洗钱犯罪，形成较为阻塞的资金流转，将会减缓各类犯罪的完成，增加犯罪暴露的风险，延缓犯罪收益的取得。而上游犯罪的资金流转，就不仅仅限于基于上游犯罪增值部分的利益，自然还应包括为实施上游犯罪投入成本之后转化的各种后续财产，这些财产理应成为洗钱罪的打击对象。否则，如果仅仅将洗钱罪对象限定于增值部分的利益，那么作为成本的资金仍然可以在持续不断的犯罪中循环流转，显然无法实现设立洗钱罪及时切断上游犯罪的立法初衷。

二、作为洗钱罪犯罪对象的走私犯罪所得

对于上游走私犯罪而言，将洗钱犯罪对象界定于包括成本投入在内的广义犯罪所得更有其必要性。司法实践中，走私犯罪实际获利难以查清的情况普遍存在，实际获利与投入成本通常混杂于同一批货物、资金中，二者界限模糊，甚至大量犯罪可能就“亏本”，整体利益没有实际增值。但从洗钱行为人角度看，其主观上通常也是基于认识到哪一批货物或资金系通过某一犯罪行为获得、转化而来，从而对其进行掩饰、隐瞒，但不可能将行为人实际获利与投入成本予以区分再实施上述洗钱行为。将包括成本在内的所得财物作为洗钱罪对象，符合人们的一般认识。例如，行为人投入100万元走私进口普通货物，亏本销售回收80万元，普通人在观念上仍然认为这80万元属于走私犯罪所得，如果帮助转移出境的，可能构成洗钱罪。反之，如果仅仅将实际获利作为走私犯罪所得，那么走私案件中洗钱罪的适用空间就很窄。

洗钱罪的犯罪对象是犯罪所获取的财产性利益[2]，通过走私犯罪所得的资金自然可以作为洗钱罪的对象，但这种财产性利益是否仅限于资金，司法实践中有一定争议。具体到走私犯罪，这种争议主要体现为走私货物是否属于犯罪所得，能否作为洗钱犯罪对象。对此，理论和实践中主要存在三种不同观点：

第一种观点认为走私货物是犯罪对象，但不属于洗钱罪中的犯罪所得。主要理由在于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“犯罪所得”应当有所区别，前者侵犯的是金融管理秩序，其罪质表现为使赃款合法化，后者表现为使赃款赃物转移和合法化。[3]第二种观点认为应区别不同情况对待，在非涉税走私中，走私货物是犯罪所得，但在涉税走私中，犯罪所得是偷逃应缴税额等税费而不是普通货物。主要理由为，非涉税走私中相关货物不可能通过合法途径得到，只能通过走私犯罪行为而获取;而涉税走私中，普通货物本身允许进口，刑法对该行为的惩罚是因为其偷逃应缴税费而不是其他。[4]第三种观点则认为，走私货物可以作为洗钱罪犯罪对象，收购走私货物有可能构成洗钱罪。

针对上述争议，笔者赞同第三种观点，即无论涉税走私还是非涉税走私，走私货物都可以作为洗钱罪的犯罪对象，主要有以下几点理由：

首先，从法律规定看，洗钱罪的犯罪对象包括资金以外的财产。刑法第191条规定了洗钱罪的五种行为模式，其中第二种为将财产转换为现金，第四种为跨境转移资产，无论财产还是资产，都包括有形财物。可见，前述第一种观点将洗钱罪对象仅限于赃款，不包括赃物的观点難以成立。事实上，在受贿犯罪中，犯罪所得除受贿款外，也包括汽车、房产、珠宝等其他财物。走私犯罪中，走私货物通常系行为人支付一定对价交易所得，具有一定财产属性，可以理解为犯罪所得。

其次，从洗钱罪侵害的法益看，走私货物可以作为洗钱罪犯罪对象。尽管洗钱罪位于“破坏金融管理秩序罪”一章，然而，“洗钱行为所侵害的法益并非仅限于国家金融管理秩序，其掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，势必妨害司法机关对上游犯罪的追查”[5]。从实践来看，利用非金融系统实施转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得的行为也很常见。走私货物具有一定财产属性，以走私货物为对象实施上述各种洗钱行为，会切断走私货物与上游犯罪的联系，足以达到掩饰、隐瞒犯罪所得性质的效果。

再次，涉税走私中的货物也属于洗钱罪意义上的犯罪所得。涉税走私中，尽管货物本身允许进口，但由于行为人是通过违法手段走私入境，货物的取得不具有合法性，属于通过上游犯罪直接产生的财产，系广义犯罪所得范畴。相反，如果涉税走私只有偷逃应缴税款属于犯罪所得，那意味着只有对所偷逃的税款进行掩饰、隐瞒时才可能构成洗钱罪。然而，偷逃税款是一种消极利益，系行为人因走私而减少的支出，这部分利益属于无法特定化的财产，显然不可能被掩饰、隐瞒，从而在涉税走私中可能不存在洗钱罪。

犯罪所得的基本含义是犯罪既遂后获得的财物。进口走私类似于受贿犯罪，作为犯罪对象的财物既存在于犯罪过程，且在犯罪既遂后由行为人获得，均属于犯罪所得。例如，本文案例中，马某辉直接向走私人收购走私入境的成品油，该成品油就属于犯罪所得。而出口走私类似于行贿犯罪，作为犯罪对象的财物只存在于犯罪过程，并且行为人伴随着犯罪既遂而失去财物，因此在出口走私和行贿犯罪中，财物均不是犯罪所得。

三、买卖走私货物与洗钱罪的认定

（一）买卖走私货物可以构成洗钱罪

在走私货物可以作为洗钱犯罪对象的基础上，买卖走私货物的行为定性值得进一步探讨。通说认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪是一般法与特殊法的关系，两罪的最大区别在于上游犯罪范围不同。但法条对两者行为方式的具体规定有一定差异，刑法明确“收购、代为销售”属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为方式之一，但在洗钱罪中并没有明确这两种行为方式。然而，“无论洗钱行为方式如何发展，其实质脉络和中心点都是围绕犯罪所得和收益的来源和性质，进行掩饰、隐瞒”[6]。可见，洗钱罪的本质在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，我们也应当围绕洗钱罪这一本质来把握买卖走私货物的行为性质。

实践中，掩饰、隐瞒犯罪所得性质和来源的行为方式多种多样，不同行为方式在掩饰、隐瞒的程度上有大小之分，有些行为掩饰、隐瞒的程度深，有些则较浅。但其共性在于造成上游犯罪与所得财物之间的信息无痕，通过资产、资金转换、转移过程中所造成的信息缺失、信息隐蔽、信息不完整、信息不真实、信息复杂等情形，使司法机关无法追查相关财产来龙去脉。[7]走私入境的货物属于犯罪所得，通过买卖走私货物，将实物转化为资金，使得承载上游犯罪所得这一财产性利益的载体发生实质性变化，造成所得财物与走私犯罪之间信息缺失，模糊二者的关联性，在一定程度上达到掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的效果。正因为如此，刑法第191条规定，将财产转化为资金、有价证券的，属于洗钱罪行为方式之一。而无论是销售、代为销售走私货物还是购买走私货物，都可以理解为将财产转化为资金，从而此类行为可以构成洗钱罪。例如，本文案例中，马某某采用代为销售、虚开发票的方式，掩饰、隐瞒该成品油系走私犯罪所得的来源、性质，法院认定马某某构成洗钱罪。

（二）走私人销售走私货物的罪数问题

在《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入罪之后，走私人销售走私货物、物品的，同时构成走私罪和洗钱罪（自洗钱），但并不意味着一定要数罪并罚。自洗钱行为与上游犯罪有密切牵连关系，传统理论认为自洗钱属于事后不可罚行为，不需要单独定罪处罚。然而，新近观点认为，大量自洗钱行为不能为上游犯罪侵犯的法益所包容，它往往还侵犯了其他法益，有将自洗钱行为单独定罪的必要。实践中，由于具体自洗钱行为方式各不相同，是否侵犯其他法益、是否属于事后不可罚行为，仍然有一定差异。具体个案中，如果某一自洗钱行为属于单纯的事后不可罚行为，只按上游犯罪一罪处理即可。

理论一般认为，事后不可罚行为是指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为， 只要根据该犯罪构成要件已完全评价， 不构成其他犯罪的情况。[8]具体到走私罪，以实践中最典型的走私普通货物罪为例，海关法对货物、物品予以严格区分，货物是以销售牟利为目的，而物品则不以出售、出租为目的，仅供本人自用或馈赠亲友，在认定犯罪数额时，货物的税率远高于物品税率。可见，当某一走私行为被评价为走私普通货物罪（而不是走私普通物品罪）时，意味着法律上已经将走私既遂之后的销售行为评价其中，销售行为已经包含到走私普通货物罪的犯罪构成要件中，从而无需对事后销售走私货物这一自洗钱行为单独定罪处罚。例如，本文案例中，陈某某走私大量成品油后销售给马某辉等人，对陈某某只需定走私普通货物罪一罪。

当然，如果行为人构成走私普通物品罪时，意味着法律只是将走私对象评价为自用或馈赠亲友的物品，也是按更低的物品税率计算犯罪数额，并没有将销售行为评价在内。因此，走私进口物品既遂后另起犯意销售的，以走私罪和洗钱罪数罪并罚。[9]

（三）收购走私货物与洗钱罪的认定

根据刑法规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。这在刑法理论上称之为间接走私（又称一手购私）。收购走私货物本质上也是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，同时可能构成洗钱罪。但基于法律特别规定，对于一手购私应当按走私罪定罪处罚，不再以洗钱罪处理。例如，本文案例中，马某辉直接向走私人陈某某收购走私的成品油，马某辉的行为定性为走私普通货物罪。

当行为人从间接走私人处收购走私货物时，行为人系二手购私者。由于一手购私者构成走私罪，故该货物仍然属于走私犯罪所得，二手购私者如果主观上明知系走私货物，应当以洗钱罪定罪处罚。当然，收购人主观上可能会发生认识错误。如果在同一犯罪构成要件内出现具体认识错误，仍构成洗钱罪;如果发生抽象认识错误，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

[1] 浙江省宁波市北仑区人民法院刑事判决书，（2021）浙0206刑初28号。

[2] 参见宋路明：《洗钱罪核心价值之回归》，《河南司法警官职业学院学报》2021年第1期。

[3] 参见刘晓光、金华捷：《<刑法修正案（十一）>背景下洗钱罪在走私犯罪中的适用》，腾讯网https：//xw.qq.com/amphtml/20210330A072NV00？ivk_sa=1024320u，最后访问日期：2021年10月3日。

[4] 参见赵拥军：《直接销售走私犯罪之“物”的“自洗钱”行为及其罪数认定》，《中国检察官》2021年第9期。

[5] 安汇玉、汪明亮：《自我洗钱行为当罚性分析》，《苏州大学学报（法学版）》2020年第3期。

[6] 王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，《法学家》2021年第3期。

[7] 参见蒋佳芸：《洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分》，《人民司法》2020年第2期。

[8] 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社 2002年版，第 783 页。

[9] 为论述走私人自洗钱行为的罪数问题，区分海关法意义上货物和物品不同的内涵，而本文其他地方为叙述方便，不对货物、物品作明显区分，统一使用“走私货物”一词。

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