刑事合规前置调查评估程序之构建

叶伟忠 张飞飞

摘 要： 涉案企业刑事合规改革试点中，刑事合规模式由“检察建议模式”转向了“合规不起诉模式”，如何启动刑事合规成为亟待解决的问题。刑事合规启动“条件说”与“行为人事实”以及企业社会利益实质性评估需求相背离，刑事合规固有的“反功能危机”使得合规机制启动必须慎之又慎。通过构建前置调查评估程序，审慎启动刑事合规，是保持该项制度适用蹄疾步稳的妥善之法。

关键词：行为人事实 社会利益 反功能危机 调查评估

2021年3月，为推进企业合规改革工作向纵深发展，最高人民检察院（以下简称“最高检”）印发《关于开展企业合规试点工作方案》（以下简称《试点方案》），明确“企业合规试点改革工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪……”而在2021年6月3日最高检联合司法部、财政部、生态环境部等9家单位印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）中规定，“涉案企业合规第三方监督评估机制，是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考”。从《试点方案》与《指导意见》的对比中可以看出，刑事合规所采取的模式在发生变化。《试点方案》中的刑事合规所采的模式是：检察机关在对涉案企业作出不捕不诉后，向该企业制发检察建议，要求该企业制定合规计划，健全合规体系。 [1]有学者将此模式称之为“检察建议模式”[2]。《指导意见》中的刑事合规所采的模式是：在企业犯罪之后，检察机关根据合规适用条件启动合规考察，监督企业在一定期限的考察期内构建并具体落实合规体系，后根据企业合规建设情况决定刑事处遇。[3]由于此模式仅在检察机关对企业合规建设情况验收合格后才对涉案企业作出不起诉决定，故有学者将此模式称之为“附条件不起诉模式”[4]。目前，根据《指导意见》进行的合规改革试点方兴未艾，通过前置评估程序的构建，审慎地启动刑事合规，无疑是保持该项制度适用既能“蹄疾”又能“步稳”妥善之法。

一、合规启动需要进行实质性评价

为了便利司法操作，最高检及各试点单位制定的相关规定大都设置了合规考察的积极适用条件和消极适用条件，以此来满足刑事合规机制启动的正当性要求。笔者认为，采用预设各种条件的方式并不能说明刑事合规机制启动的正当性，对涉企犯罪案件是否适用刑事合规机制，从来都不是设定条件可以解决的，设置条件只是框定范围，正如立法设置了幅度法定刑而具体刑罚仍需要司法者裁量一样，是否适用刑事合规机制需要在条件框定的范围内针对具体案件做实质性的评价。

一是案件事实之“行为人事实”需要作实质性评价。刑事诉讼法中多个条文都采用了“案件事实”这一概念，如第50条关于“可以用于证明案件事实的材料都是证据”的规定，再如第200条关于审判机关有罪判决标准“案件事实清楚，证据确实、充分”的规定。案件事实既包括行为事实也包括“行为人事实”。行为事实是行为造成法益侵害结果的事实，“行为人事实”是反映行为人人格状况（主要是人身危险性或人格恶性程度）的事实。“行为人事实”的概念来源于刑法学中的人格刑法理论。人格刑法主张应当以作为相对自由主体的行为人人格表现的行为为核心来理解犯罪。人格一般是指个体内在的行为上的倾向性，它表现一个人在不断变化中的全体和综合，是具有动力一致性和连续性的持久的自我，是人在社会化过程中人格和环境互动的一种关系。[5]这也决定了“行为人事实”与行为事实具有不同的特征：“行为人事实”表现为一个长期的、变化的状态，是内在的、隐蔽的、个别化的;行为事实表现为即时的、稳定的结果，是外在的、客观的、类型化的。因此，对于行为事实通过外在的感知和基本的侦查行为即能获得刑事法上的评价，而“行为人事实”却无法通过外在的感知和基本的侦查行为获得刑事法上的评价，只能通过特别的程序或机制进行实质性评价。

二是企业的社会利益需要实质性评价。与自然人不同，企业是一个社会组织，这个社会组织担负着复杂的社会功能，即该社会组织不仅仅有盈利性的一面，同时还担负着重要的社会责任。《公司法》第5条明确规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德、诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”“利益相关方”理论亦主张，作为社会组织的企业，必须承担起对利益相关方如供货商、内部员工、消费者、参股者等一定的社会责任。 [6]实践中，企业履行社会责任往往也成为刑事评价轻缓的原因。比如，在英美法系国家，检察机关对某一涉案企业进行审查起诉时，并非单纯从法律角度考虑问题，如果起诉某一企业对当地经济、社会利益以及包括员工、消费者、投资方等第三方利益造成严重损害，检察机关可以放弃提起公诉。[7]我国合规试点实践中也存在对企业的社会利益进行考察的案例，如在我国合规不起诉第一案“某公司伪造增值税专用发票、虚构抵押物案”中，浙江省岱山县人民检察院经过评估认为“如果对企业进行起诉将会影响到企业的融资和运转，且该公司的大量员工也将面临失业风险”，基于对社会利益的评估，岱山县人民检察院对企业作出不起诉决定。可见，在企业合规试点实践中，企业社会利益的有无、大小成为实质性评估的一项重要内容。

综上，《指导意见》以及各试点单位为了推进企业合规的适用都设定了各种具体条件，以图规范刑事合规的启动，但是，决定是否启动刑事合规的实质内容——涉罪企业人格事实与社会利益维护都是需要实质性评估后才能获得的。条件说只能框定合规的适用范围，或者說其是合规启动的形式标准，而实质性评估才是合规启动的关键因素，也只有实质性评估才能说明启动刑事合规机制的正当性。

二、刑事合规前置调查评估程序构建的必要性分析

刑事合规并非是“一本万利”的，其本身所具有的“反功能危机”要求我们对于刑事合规的启动应以“审慎”为原则。笔者认为，在制度设计上，应当重点思考以下几点：

首先，刑事合规可能产生滥用风险。引入刑事合规机制，首先要解决的问题是，如何防控该制度被滥用。在保护民营企业刑事政策的大背景下，加之受到业绩考核的影响，只要形式上符合适用条件的涉罪企业，都可以适用合规考察程序，由此，将原来本应该可以直接适用相对不起诉的案件，再画蛇添足经过刑事合规程序考察一次，造成刑事合规的司法滥用。在某试点市所办理的12件涉企案件中，按照法律规定都可以处3年以下有期徒刑，犯罪情节也较轻，在没有合规试点之前，对此类案件可以直接适用相对不起诉。而在合规试点之后，司法机关不加区分地一律适用合规考察，无疑是对该项制度的滥用。再者，在我国部分地区，由于地方保护主义的存在，刑事合规也可能被滥用。企业对当地经济社会发展所带来的多种贡献促使当地司法机关在司法裁量范围内不自觉地偏袒，而涉案企业合规自身所具备的刑事激励机制又为其“偏袒”提供了合法外衣。如此，虚假的“装饰性合规”跃然纸上，区分企业是基于真正悔过自新、预防犯罪、履行社会责任，还是为换取刑罚的宽缓而推行合规建设，对于企业合规工作健康开展至为重要。

其次，刑事合规的适用会加重企业负担。有学者主张，刑事合规对于犯罪的预防是有利的，不但如此，如果企业按照合规体系开展业务，从长远来看能够产生经济上的利益。[8]笔者认为，所谓经济上的利益是衡量了成本和收益之后得出的结论，合规计划的制定、合规计划的执行以及第三方组织的考察评估等合规建设都会产生高额的成本，而刑事合规直接收益无非是有可能避免了潜在的刑事追究和罚金风险。此时，成本往往大于收益。因此，不能说是涉案企业为了经济利益而进行合规建设，实际情况是，合规制度的产生和适用基本都是国家公权力推动的结果，并不是企业自动选择的结果。 [9]另一方面，合规建设对企业产生效益需要一个漫长的过程，对于经营周期相对较短的企业而言，弘扬这种与现实利益不相关的“至善行动”是不现实的。[10]我国的企业大部分为中小企业，其平均寿命仅为2.9年。[11]融资困难、资金周转等生存问题往往是中小企业面临的首要问题，如果再施以合规建设的义务，会给企业带来较大的经济负担。

最后，刑事合规的适用尚需与我国现阶段的刑事司法政策相调和。按照刑事合规的一般理论，促进企业责任与企业中个人责任相剥离是其一个重要功能，以此缓解严格责任（代位责任）下对企业苛责过甚的弊端。也即如果企业事前健全了合规机制，便会免除刑事责任，择一惩处，由企业中的个人承担刑事责任。但我国的民营企业与民营企业家处在一種“一损俱损，一荣俱荣”的关系中，二者往往“同生共死”，若民营企业家遭受到刑事追诉，对于民营企业而言往往也是灭顶之灾。[12]也因此，我国现阶段的刑事司法政策旨在“放过企业”的同时也放过“企业家”。这种“双放”的刑事司法政策，必然与刑事合规“择一惩处”的初始主张不协调。而且，良好的刑事合规机制必然包括有效合规计划，而“匿名报告机制”和“调查机制”是有效合规计划的标准和要素。企业内部一旦出现违法犯罪行为，企业通常都会在配合公权力机关调查的基础上，展开独立调查。甚至在有些情况下，为获得更大的奖励，企业还有可能对监管部门根本没掌握的违法犯罪情况进行主动披露，由此可能牵连出更多的员工和高管受到惩戒。[13]如此一来，企业内部矛盾便会加剧，与保护民营企业的刑事司法政策背道而驰。

综上，刑事合规制度的本意是更有效惩治预防企业违法犯罪，服务保障经济社会高质量发展。但是，刑事合规却不可避免地具有“反功能”危机。这种“反功能”危机，决定了必须审慎地启动刑事合规机制，而设置刑事合规前置评估程序即是审慎启动合规机制的一个重要路径。

三、刑事合规前置调查评估程序的具体设计

（一）调查评估主体

调查评估主体是设计刑事合规前置调查评估程序首先要解决的问题。笔者认为，在刑事合规前置评估程序的设计中，由社会组织担任调查评估主体较为合适，理由如下：一是企业合规在本质上属于公司治理问题。公司治理主要体现为以企业经营自主权为核心的公司自治。社团组织是民间机构，由其担任调查评估主体，从法理上避免了国家公权力对企业经营自主权的入侵。二是由办案机关和辩护人担任调查评估主体具有很大的弊端。一方面由于办案机关缺少和企业的日常联络，对企业的成长历程、社会贡献等不甚了解，作出的评估结论可能不具客观性;另一方面办案机关是评估报告的最终适用者，由其担任调查评估主体，调查评估的公正性容易招受质疑。辩护人作为调查评估主体，虽然可以使原本抽象化的“被告人一贯表现好，社会贡献大”等量刑辩词更加具象化，但也可能仅关注有利于企业的材料收集，而忽视对企业不利的因素。因此，由社团组织担任调查评估主体较为合适。这里还需要确定由何种社团组织担任调查评估主体，笔者认为由工商联担任较为合适。由工商联担任调查评估主体，不仅符合最高检关于办理涉案企业案件应当加强与工商联联系的要求，也因其更熟悉企业的基本情况，所作的调查报告也会更具专业性、针对性、客观性。

（二）调查评估的启动

检察机关受理案件后，应向工商联发出委托调查评估函，工商联根据检察机关的委托开展调查评估。工商联不宜根据犯罪嫌疑人的委托或者主动开展调查评估。因为，检察机关委托进行调查评估一定程度上昭示着调查评估具有司法的效力，受到更多的约束和规范。由犯罪嫌疑人委托或者工商联主动进行调查评估往往带有随意性，不仅会削弱调查评估的权威性，也难以保证调查评估的客观性。因此，在调查评估程序的启动方面，工商联的调查评估应当根据检察机关的委托方可启动。

（三）调查评估的内容

调查评估内容主要分为两个部分。一是企业社会利益的调查评估。主要是企业纳税情况、安排就业情况及其在本地经济中的地位和作用等，充分评估拟作出的决定对企业本身经营发展的影响度、对当地经济发展的影响度。二是企业“人格事实”的调查评估。主要是企业的成长经历、发展环境、企业品牌形象、一贯表现等，充分评估企业的犯罪原因、再犯可能性。

（四）调查评估的结果适用

对企业涉案情况作出调查评估后，检察机关应根据不同的情况作出不同的处理：对于符合刑事诉讼法第177条第2款规定的企业犯罪案件，检察机关可以依法直接决定适用相对不起诉，发现涉案企业在生产经营、管理制度等方面存在刑事风险点的，可以向涉案企业提出加强刑事合规建设的检察建议。对于不适宜做刑事合规考察的，及时进行程序转处;适宜做刑事合规考察的，及时启动合规考察。

[1] 参见李勇：《企业附条件不起诉立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

[2] 参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。

[3] 同前注[1]。

[4] 同前注[2]。

[5] 参见陈仲庚、张雨新：《人格心理学》，辽宁人民出版社1986年版，第50页。

[6] 参见杨力：《企业社会责任的制度化》，《法学研究》2014年第5期。

[7] 参见陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，《法律科学》2020年第3期。

[8] 参见周振杰：《企业刑事责任二元模式研究》，《环球法律评论》2015年第6期。

[9] 参见田宏杰：《刑事合规的反思》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期。

[10] 参见[日]川崎友巳：《合规计划的现状》，曾文科译，李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2012年版，第236页。

[11] 参见陈晶：《中德中小企业寿命何以相差9年》，《中外管理》2014年第11期。

[12] 参见赵容宇、周博华：《从差别保护到平等保护——新时期民营企业家犯罪治理的价值取向》，《法学论丛》2021年第2期。

[13] 参见陈瑞华：《论企业合规的性质》，《浙江工商大学学报》2021年第1期。