论我国网络直播法律监管的对策

韩乐

摘要：我国网络直播存在的法律监管问题，可以从完善直播监管体系，使得有法可依更加明确;明确执法主体权限和职责，使得有法必依得到落实;更新实时网络直播监管技术，让执法必严真正能够实现;将道德建设充实到法律监管内容中去，使网络直播守法成为人们内心的尊崇。

关键词：网络直播;法律监管;法律体系

中图分类号：D922.16

2016年被称为“网络直播元年”，但在之前的十几年中，网络直播己经历了初步发展的探索期。在技术变革盛行的今天，网络直播充分迎合了大众对新兴事物的追求，成为网络发展领域的新风口。2020年新冠肺炎爆发，受其影响，网络直播反而迅速蹿红，开始进入高速发展期，成为了具有强大生命力的新兴产业，网络直播凭借其独有的即时性与互动性等特点，已经不断地深入到了我们生活中的各个角落，从游戏、歌舞到户外活动甚至日常的生活起居都是网络直播内容的涵盖范围。我国网络直播行业迅速发展，直播平台的数量迎来历史峰值。前瞻产业研究院发布的《2018-2023年中国网络直播行业商业模式创新与投资机会深度研究报告》表明，截止到 2020年，我国的网络直播覆盖人群达到 4.22 亿，同比增长 22.6%。其中游戏直播的覆盖人群的扩展速度最快，为 53.1%，真人秀直播用户达 51.9%，用户数量呈井喷式增长。随着用户付费能力、参与时长、用户基数的不断提升，中国网络直播市场规模从 2015 年的 64 亿元提升到 2017 年的 352 亿元，2018 年，我国直播行业的总额估值超过 500 亿元，达到了 517 亿元之多。根据此报告对未来 5 年行业发展风向的预测，2022 年的中国直播行业总额估值有可能超过 1000 亿元，达到1055 亿元人民币。

网络直播是我国社会主义市场经济条件下兴起的新兴网络传播行为。它的发展伴随着我国网络技术的进步和人民生活水平的提高。新冠肺炎疫情以来，网络直播在我国的影响力又进一步增强，由此带来了一系列法律监管的难题。网络直播的内容多，参与主体人员较为复杂，平台种类多样，面对的受众中存在着大量的未成年人。我国目前的网络直播监管法律体制还不是十分健全，专门性立法还尚未完成，执法主体职权重叠现象较为突出，执法效率不高且容易出现执法取证难的情况，违法行为种类不断增加致使司法机关审理难度加大。本文认为，我们应该对我国现行网络直播的现状进行基本梳理，从中厘清我国法律直播存在的问题并进行初步分析，提出完善网络直播法律监管的建议。

首先，网络直播的法律监管，需要一部高层级的专項立法。以高位阶的法律来因应各种问题，并对其进行分类解决。高层次的网络直播专项立法可以明确直播中出现的各类问题的性质，启发立法者不断地完善法律对策，融合当下我国网络直播中法律监管未来发展的趋势，法律监管的特征等因素，最终实现网络直播监管立法的科学性与合理性。有学者建议，我国应当出台类似于欧美等发达国家的行业类监管法[ 王乃考：《直播经济 “互联网+泛娱乐”时代的连接变革》，北京：中国铁道出版社， 2017年版，第238页。]，加强顶层设计，搭建起来网络直播行业问题的专项法律解决机制。

具体而言，网络直播的法律监管立法完善，可以从以下几个方面进行思考。首先，必须符合社会主义市场经济条件下网络直播发展的规律，符合新时代的特征。在此基础上，立法要保障和规范引导直播行业的发展，使其更加有效、更加积极向上，辅之以监管和处罚，更多地发挥法律的引导性作用。其次，体现社会主义宪法的基本精神，坚持以人民为中心的发展理念，坚持人民群众的根本利益是我们一切工作的根本出发点和落脚点。能够把网络直播的法律立法与刑法、民法等其他部门法相结合，规制好网络直播行业中各类主体的法律义务和责任，明晰好相互间的法律关系，界定好网络直播法律行为的属性和性质[ 韩磊，靳淑君：《网络直播中低俗行为的社会危害及治理机制研究》，传媒，2020年第23期。]。

其中，在立法中要特别注意发挥刑法的规制作用。直播中出现的各类违法行为，特别是部门严重损害人民利益和公共秩序的行为，需要发挥刑法强大的谦抑性[ 赖正直：《机能主义刑法理论研究》，北京：中国政法大学出版社， 2017年版，第33页。]，刑法发挥着独一无二的作用。通过刑法的明文规定，可以使得直播主体明晰哪些行为是合法的，哪些是违法的，哪些行为属于强制性规定，哪些属于倡导性规定。不过需要注意的是，刑法适用中要注意罪责刑相适应原则和罪刑法定原则在网络直播行为中的隐蔽性，它们对于立法者如何有效地界定是一大挑战，也是完善刑事立法在网络直播中的重要指导原则[ 例如刘国彪在“快手”网络平台注册成为快手网络主播。借公益之名义召集布拖县山区贫困的老人和小孩，进行了虚假捐赠的网络直播，欺骗直播间“粉丝”将他收到虚拟礼物换成钱捐赠给山区人民。刘国彪共通过网络直播获得收益230368.15 元，提现金额 194506.34 元。网民刷礼物的目的，是希望刘国彪用于帮助贫困群众，不是给刘国彪本人的财产，并不属于刘国彪的合法收益。主播刘国彪以非法占有为目的，利用直播平台，编造虚假慈善捐款的行为，并通过网络直播和上传相关视频，赚取网民的礼物，再通过网络平台来换取现金的行为，是对不特定多数人实施诈骗，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案的发生既伤害了广大爱心人士的善良情感，也不利于调动全社会参与扶贫工作的积极性，对实施精准扶贫政策带来一定的负面影响。所以这类情况必须适用最为严苛的刑法，严厉的打击通过网络直播进行的刑事犯罪行为。]。可以说，网络直播中法律监管立法体系的强化本质上是法律体系完善化和科学化的表现。由于网络直播行业本身发展变化速度远远超过立法速度，它所造成的法律需求远远超过立法者立法的初衷，加之社会主体的多元化，导致整个网络直播平台的层次性参差不齐，直播业者的素质也令人担忧，传统法律在解决虚拟空间下的网络直播行为存在着很大的滞后性。由此，网络直播中的法律监管实质上是有着自身的立法要求和立法规律，因此网络直播立法的完善首先要遵循自身规律，充分展开深入的调查研究，广泛听取网络直播主体和客体的意见，对拟定的立法事项可以进行先行评估，考察其可行性如何。同时，在立法中，要特别注意监管主体职责权限的划分，实现不同主体的优势互补，相互配合，协同办公，实现监管体系的高效化。此外，立法中也要关注对于直播行业协会相关地位的明确，给予协会一定的监管自主权，特别是对于监管行业标准的拟定，他们由于专业性和实践性较强，可以为立法者提供更多的参考，立法对于行业协会的监管应该持鼓励和引导的态度[张鸿霞，郑宁：《网络环境下隐私权的法律保护研究》，北京：中国政法大学出版社， 2013年版，第292页。]。

在整个网络直播行业中，我们需要将专门性的网络监管立法与当下网络直播中存在的特殊群体相结合，更多地注重特殊性的关怀，如青少年儿童，未成年人。网络直播中，未成年人是较为活跃的一类群体，他们对于新鲜事物的追求度高，接受力强，模仿性大，在直播过程中，未成年人所占的比重在不断上升，甚至不断通过直播获取在网络世界中的娱乐感，并拓宽着自己对于网络的理解和视野[范周：《文化经济研究（第3辑）》，北京：知识产权出版社，2017年版，第14页。]。由此也会带来一定的消极后果，那就是未成年人会为其网络直播行为买单，而没有经济收入的他们就会从父母手中支取财产，甚至偷偷进行充值，长期以往就会形成不健康的人生观和错误的消费观念。因此，对于未成年人参与网络直播的立法需尽快完善。目前，我国主要有《未成年人保护法》作为核心法律，《预防未成年人犯罪法》作为骨干法律，《未成年人网络保护条例》作为专项法律来进行有关规制[ 寿步主编：《网络安全法实务指南》，上海：上海交通大学出版社， 2017年版，第166页。]。虽然形成了一定的法律监管机制，也对于未成年人的个人隐私起到了一定的保护作用，包括设置了网络直播信息的接受机制和过滤系统，取得了一定的成效。然而，这些规定更多地集中在网络直播中的游戏行为，对于具体的网络直播或者低俗的网络直播涉及未成年人方面的专门立法还显得较为不足，内容不健康和危害国家安全的网络直播对未成年的不良影响更大，因此，要形成动态立法调整机制，使得其能够快速适应新形势下网络直播的时代要求[ 姚建龙：《法学的慈悲——孩子的法律情怀》，上海：上海三联书店， 2018年版，第173页。]。十九届五中全会的召开，也标志着坚持和完善中国特色社会主义制度进入了新阶段。网络直播中的立法行为也要适应党中央的最新要求，更加侧重制度的确立和完善。制度是最好的防腐剂，阳光下的制度是最好的警察[ 孙磊：《法治经济：市场经济的法治化道路》，北京：人民出版社，2014年版，第209页。]。如网络直播中能够对直播信息进行适时的披露，建立相应的制度显得尤为重要，它关涉到网络直播法律监管的治理结构，既能披露公开的直播信息，又要保护好个人的隐私信息，避免网络直播合法信息的泄露和侵犯，同时还能及时公布处理信息和违法信息，建立一整套合理的网络直播信息披露制度，也是网络直播法律监管立法者需要关注的问题。

其次，如前所述，我国网络直播监管主体虽然较多，但在实际监管过程中各个主体之间由于各种原因而缺乏必要的协调和沟通，使得整个监管的重复现象和空白现象较多，监管效率相对比较低下。为此，我们应该设立国家一级的网络监管统筹机构，或者由国家互联网管理机关担负起统一监管的职责，形成合力监管的配合机制[ 贾良缘：《网络直播打赏的法律性质研究》，法制与经济，2020年第9期。]。就目前情况而言，我国国家互联网信息办可以承担这一角色，它在第一时间可以获得党中央、国务院关于网络直播相关方面的政策和主张，将其细化为具体的工作细则，推动整个监管主体进行有效的工作和联动。同时，它还因行政位阶较高，掌握着对于网络直播类相关业务的审批权限和管理监督权限，与文化监管部门和新闻出版监管机构联合发布部分重要的部门规章制度。遇到重大纪念日或重大国家事件时，网信办也要策划并规定指导相应的网络文娱活动。

一方面，网信办应该积极担负起顶层设计和重点监管的职责。对于网络直播监管的主体的顶层设计，对于监管内容的设计，对于监管职责履行的设计都要积极作为。涉及到不健康的直播内容、不正当的直播内容、不合法的直播内容，作为主要监管主体要积极负责，使得监管的专业化和科学化水平更高。对于监管主体权限规范性文件的制定要分门别类，精准监管，精准监督。如2019年发布的内容生态治理相关文件，明确了不同层级的網信管理机构如何有效地与网络直播管理相关部门进行联合执法，也显示了网信办作为主要权限监管部门，可以通过有效调整担负起目前我国网络直播法律监管的主要责任。因此，在上述一节立法建议中，本文也建议专门网络直播监管法可以明文规定授权网信办作为监管主体，明清晰界定权责范围，便于其更好地执法，有效解决执法中容易发生的模糊不清或推诿扯皮的现象。另一方面，要根据网络直播行业发展的时代特点，适时调整并完善合作监管主体体系。监管主体合作监管体系不是一成不变的，网络时代变化迅速性要求监管主体对于已经出现的新情况无法适应的监管窘境要适时进行调整，明确划分和相互沟通，不断地利用行业协会完善调整行业标准，不断寻求主管部门进行业务范围的动态调整，并最终利用两会期间完善相关法律的修订。

再次，从监管主体提升监管能力而言，可以探索做到以下几点。一是广泛吸收社会专业类网络技术人员，建好健全一支监管精英队伍。要利用好社会招聘和事业单位招聘等各类招聘模式，减少除了政治立场等因素的限制，广纳符合中国特色社会主义制度要求的网络监管人才。只有这样，才能建立好网络直播平台审核队伍，才能使得审核的内容更加专业化和科学化，才能使得监管的技术得到充分应用和发挥，才能使得监管的分类更加具体更加具有可操作性。对于新闻类的网络直播监管要更加专业化，其审查备案专业人员要尽量配齐配全，配合好政治内容和原则的审查。二是对于内容的监管人员要实现动态轮换。由于网络直播内容的连续性和长期性，要实时监控内容是否健康或合法需要有一支战斗力强悍的监管队伍。因此，要实现监督队伍的新老配备，年轻化和经验化并重，合理地轮换可以使得监管效率得到有效地提升，在这一过程中，也实现了新老队伍的传帮带，使得新队伍对于如何快速有效地识别违法行为的能力得到明显增强[ 王勇：《网红带货法律规制探析》，河南司法警官职业学院学报，2020年第18期。]。三是要注意对于网络直播平台本身背后技术支持者的监管。这部分的监管要落实到平时，监管主体要能够经常性地了解并检测他们的变动情况，专业素养和工作动态，对其进行相关的培训和教育，他们毕竟是平台的直接维护者，他们完全可以作为第二监管主体对于网络直播监管发挥更大的作用。这也是中国共产党群众路线的生动运用，一切依靠平台的直接维护者，从他们中来，到它们中去，能够善用这支队伍是高超的管理技巧，是真正的寓监管于直播中。四是监管主体要注意对于受众的监管。受众对于网络直播的反馈有时甚至比直播主体带来的效果更为明显，对于受众的监管也是对监管主体最大的挑战之一。监管主体要善于深入受众中，了解受众对于网络直播平台内容喜好度或关注度较高的话题或播主，了解受众所用的话语体系表达的实质内核。

值得注意的是，监管主体工作人员目前对于网络直播市场准入的审查能力也有待于进一步提升。网络直播平台由于市场的广泛性和对象的复杂性，使得其市场准入不能像普通市场经营主体那样简单随意，更多地要提升监管审核的门槛，但由于工作人员自身专业所限和工作压力强度要求，使得有时候存在着过于宽松的市场准入情况，因此，市场准入门槛不能因为提升行政办事效率而降低，它关涉的面太大，涉及的利益太多，影响太广，一旦发生问题，后续监管压力会更大，要更多地从源头上制止[ 刘银良：《网络游戏直播的法律关系解析》，知识产权，2020年第3期。]。有学者提出，可以建立行业协会与监管主体联合审查机制。这一建议在当下网络直播的现实境遇中，有一定的参考价值。行业协会在中国社会中较为普遍存在且有一定的社会公信力和专业认可度，发挥它们的作用可以有效地减轻监管压力。但这里需要注意的是，行业协会本身对于监管技术、监管内容的标准需要符合现行法律规章制度，行业协会审查的范围不能因为属于本行业而打折扣，对于网络技术能够支撑起直播，平台能否符合运行要求，人员是否存在违法犯罪情况，直播账户是否符合国家税收要求，是否存在偷报瞒报行为，存在黑暗交易行为，钓鱼交易行为等，且能够第一时间将此类信息传递给监管相关部门，使其能够在第一时间过滤阻断其违法的可能性[ 汪扬新，孔祥成：《论网络直播行为的刑法适用》，传播与版权，2020年第2期。]。经过这样双重审核和考察的网络直播主体和平台，能够得到社会大众的真正认可，产生良好的行业示范效应，推动网络直播行业沿着中国特色社会主义道路正确的发展。

再者，网络直播的法律监管中，时效性一直是人们诟病的主要问题。网络时代最大的特征之一就是时效性强，对于处于社会主义初级阶段的我国，接触到新兴的网络直播平台，人们还不能有效地适应其变化的快速性，被技术牵引着向前走的感觉日益明显。这就更需要监管技术能够跟上现实的变化，给予人民群众更好的技术支持，引领网络直播社会舆论氛围更好地向前发展[ 崔明巍，李飞：《网络直播的规范化博弈：市场与法治》，法制与社会，2019年第36期。]。同时，时效性强的监管技术也可以实时过滤违反不良直播内容和信息，提升监管效率，为网络安全提供基本的保障，避免发生监管滞后和失误，减少监管盲区。

一是组织专业力量研发实时监控过滤手段。人工审查的最大不足之一就是消耗体力且监管较为滞后。广泛吸引社会人才研发一套符合直播行业规律的实时监控过滤手段显得尤为必要。一方面，鼓励社会公司进行大胆的研发，提供资金和政策支持，鼓励他们联合技术公司进行技术过滤的尝试，提升过滤效果[ 吴纪树：《网络直播的法律风险与规制》，新闻研究导刊，2019年第10期。]。计算架构的设计要更加凸显高效，更加注重准确性，使得算法更接地气更人性化，同时也要降低成本。对于直播中出现的各类文字、图片、声像、弹幕要能够进行精准识别，并进行有效地分类监控，能够建立实时监控发布平台，对用户信息也能够准确识别出来，对语言的变化也可以分别出来，这都需要专业的技术人员和技术体系架构。如最新兴起的人工智能技术，能够有效地帮助管理人员进行分类管理和监控，当出现违法行为和不良言论时，可以快速关闭直播平台，采取强制措施来因应处理。对于快速打赏，人数快速增加等行为也能及时识别。

二是要研发备案监管技术。备案系统是有效进行法律监管的重要手段。网络直播由于其时效性较强，如果可以及时研发备案监管技术就能够为后期执法提供更有效的证据链条，也能够弥补时效差。具体而言，备案研发要兼顾主播个人信息备案，平台资质备案，平台使用技术备案，参与用户备案，直播内容备案。当触发备案监管技术时候，能够自动进行录屏、录像、截图等，从而形成完整的技术保留和证据保留[ 朱婉婉：《网络直播中不正当竞争行为的法律规制》，牡丹江大学学报，2019年第9期。]。备案技术的研发群体也要吸纳群众，传统技术要善于与现代技术相融合，提升群众参与度，创新群众举报技术，如可以在网络直播过程中设置群众举报插件链接，点击后可以实现群众实时举报和监督，当举报成功后可以实现自动奖励红包。不仅如此，网络直播中的法律监管还要及时更新监管数据库。既能够对现有的直播数据进行有效地存储和技术分析，又能够通过大数据运算出哪些平台或主播需要进行重点跟踪和管理[ 徐洋洋：《浅析网络直播的相关犯罪及法律对策》，现代交际，2019年第17期。]。在技术的升级与更新过程中，相关人员的技术能力也会得到较大提升，因此，监管技术的与时俱进与监管主体人员的素养提升完全可以在现实中做到双向提升。

最后，依法治国是我国社会主义法治国家建设的基本方略。党中央指出，依法治国不仅仅要强调法治的重要性，更要善用发挥道德的引导功能和规范功能。实现依法治国与以德治国相结合[ 《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定辅导读本》，北京：人民出版社，2019年，第291页。]。不仅如此，十八届三中全会也提出了要实现国家治体系和治理能力现代化作为全面深化改革的基本目标。这其中，社会治理的现代化对于网络直播的法律监管发挥着很大的作用。社会治理要求实现依法治理，也要做到协同治理。法律不是唯一的监管手段，法律监管也不能单一靠法律，道德参与治理本身就是我国国情的体现。同时我们也能发现，网络直播过程中发生的违法行为有相当部分是违反社会公序良俗的并触碰法律底线，网络直播的主体道德素养也是法律监管中的老大难现象。

首先，要明确将网络道德建设作为监管内容列入相关立法计划。社会主义法律和资本主义法律的一大区别在于其人民性和先进性。人民性就是它能够做到以最大多数人的利益为出发点和落脚点，而不是某个人或利益集团的代言人。先进性就是我们能够与时俱进，顺应群众提出的最新要求和对美好生活的向往。现代网络社会中，人与人之间由于直播而被拉近，道德水平却出现滑坡现象。网络直播中，如果道德建设没有进入法律作为倡导性原则或指导性原则，会使得法律仅仅只能发挥事后的救济作用，这也不符合法律的预测性特征要求。

其次，要在执法中大力表彰符合社会主义核心价值观的从业者和受众。社会主义核心价值观是我国当下弘扬的道德主旋律。在网络直播中，对于积极弘扬核心价值观的网络从业者和平台企业，政府机关要有计划地进行表彰和宣传，对于企业可以给予一定的税收优惠和政策性扶持，要将受众中积极传播反馈符合社会主义核心价值观的典型人物作为重点培育对象，鼓励他们成为网络直播的主体，发动他们为成为网络直播法律监管的群众助手。

最后，积极引导网络直播行业制定自己的行业道德行為规范。我国目前网络直播行业的行为规范基本上是由政府机关主持制定的，且行业规范和准确界限也存在着模糊不清的现象。因此，要发动行业协会的力量，鼓励行业协会建立符合行业自身特点的网络直播行业自律守则。将网络直播监管法律的要求融入其中，将群众对于该行业的期待融入其中。行业道德行为规范要在社会公开，接受社会大众的监督，形成无形的软性监管力量。

2328501705368