读法笔记：新修正《著作权法》的两个思考、 一个建议

[摘 要] 批评最新修正《著作权法》将著作权客体类型法定修改为开放，评析向阅读障碍者提供无障碍格式作品之合理使用的优点与需要完善之处，建议立法机关在未来制定、修订法律、行政法规之时出具立法报告或者释法性规范文件。

[关键词] 著作权法 作品类型 阅读障碍者 无障碍形式

[Abstract] This paper criticizes the latest amendment of the Chinese Copyright Law in changing legally identified categories of copyright subject object into open categories， and assesses the advantages and the need for improvement in the fair use of making available accessible formats of works for persons with print disability， and finally suggests that the Chinese Legislatures issue legislative reports or explanatory normative documents when enacting and revising laws and regulations in the future.

[Key words] Copyright law Work category Persons with print disability Accessible formats

2020年11月11日，十三届全国人大常委会通过了《关于修改著作权法的决定》，新修正内容将于2021年6月1日施行。至此，被誉为“十年磨一剑”的《著作权法》第三次修订尘埃落定。笔者深知，法律乃利害关系方利益平衡的结果，且没有一部法律是完美的，因而，第三次著作权法修订的尘埃落定并不意味着著作权法不再需要反思。

本文无意涉及此次著作权法全部修正内容，而仅仅关注于与出版业联系更为密切的部分。具体而言，本文第一部分批判著作权客体类型法定变为客体类型开放之最基础性修改内容。第二部分评述向阅读障碍者提供無障碍格式作品之合理使用新规。基于便于人们准确理解法律，发挥法律调整人们行为的规范功能之考量，第三部分提出立法机关应当注重改革立法技术，在制修订法律之时同时出具立法报告或者释法性规范文件之建议。为行文方便，本文将现行《著作权法》和新修正《著作权法》分别表述为“旧法”和“新法”。

1 变客体类型法定为开放是对《伯尔尼公约》的误读

英国学者威廉·布里格斯（William Briggs）早在1906年便提醒世人，准确定义何为“作品”并非易事：“宽泛地说明哪些作品受保护是容易的;准确定义版权的适格客体却相当困难。”[1] 这一定义困难似乎就是《伯尔尼公约》（Berne Convention）和许多国家或地区著作权法对著作权客体的定义采用外延列举法的原因所在。

旧法第3条（1）款同样以外延列举法列举了9类作品客体，其中第（九）项“法律、行政法规规定的其他作品”系对客体类型的“兜底”。由于现行法律、行政法规没有规定任何“其他”作品类型（《著作权法》第14条的“汇编作品”是例外），大多数学者和法院认为该兜底规定确立了著作权客体法定原则，法院不能通过判决创设新作品类型。

近年来，随着一些判决直接援引《著作权法实施条例》第2条“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规范定义，或者认定《著作权法》第3条（1）款未列举的新作品类型享有著作权保护，或者认为该款第（九）项并未穷竭性兜底客体类型，理论界出现了关于法院能否认定新作品类型或者《著作权法》是否实行作品类型法定原则之争论[2]。反对作品类型法定一方的主要理由，乃作品类型法定违反了《伯尔尼公约》。值得说明的是，笔者虽然是作品类型法定的支持者，却为反对者找到了一个支持论据：在WTO于2002年审议中国版权立法之时，针对日本提出对著作权法第3条（1）款第（九）项兜底规定如何理解之时，中国政府的回复是该表达“主要指目前不知道但可能随着科学技术发展而未来会出现的作品新类型”[3]，并没有特别强调必须由法律、行政法规规定才保护这些新作品类型。也许，这一答复背后的考虑是为了不留下违反《伯尔尼公约》义务之虞。

作品客体法定还是开放之争自然体现在《著作权法》第3条修订进程当中。国家版权局修改草案送审稿将该项修改为“其他文学、艺术和科学作品”（作为第（十六）项），全国人大常委会一审稿恢复为“法律、行政法规规定的其他作品”，但二审稿则变为“符合作品特征的其他智力成果”。就已通过修正案最终采纳了后一表述而言，反对著作权客体类型法定的一方显然占了上风。自此，除了“符合作品特征”这一明显带有“循环定义”逻辑瑕疵之限定之外，出版业可资利用的“作品”资源在理论上似乎无边无界了。

然而，旧法客体类型法定是否真正违反《伯尔尼公约》？的确，从《伯尔尼公约》第2条（1）款字面考察，这种观点似乎为真。该款采用了概括要点和非详尽性外延列举方法定义“文学艺术作品”：“包括文学、科学和艺术领域的一切成果，不论其表现形式或方式如何”（概括要点）+“诸如书籍、小册子和其他文字作品……”（非详尽性列举）。结合该公约第2条（8）款仅明确排除“日常新闻”和“纯属新闻信息性质的各种事实”的著作权客体地位，有版权权威学者认为，该款确立了著作权客体的“一个地板而非天花板”，为伯尔尼联盟成员国自由增添其他作品类型留下空间[4]。但是，笔者以为，《伯尔尼公约》第2条（1）款表面上是开放式，实则是封闭式;作品客体类型开放论者恰恰是受到了《伯尔尼公约》文字的蒙蔽，或者未正确适用国际条约解释方法。

迄今为止，世界知识产权组织于1978年、2003年出版了两个《伯尔尼公约》官方“指南”。1978年指南对该公约第2条（1）款的解释有一句：“事实上，主要的作品类型已全部都列举出来了。” [5] 2003年指南亦言明：“公约的修订会议一般倾向于在达成充分一致的条件下，通过非详尽列举某些新成果类型来解决任何可能产生的疑问。”[6] 换言之，该公约列举的10大类作品客体是当时能够想象到的全部作品类型。而且，这种在协商一致基础上列举新作品类型的“传统”，通过《伯尔尼公约》第20条的特别协议制度，即签订TRIPs协议、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）而非修订《伯尔尼公约》本身而得以延续。比如，TRIPs协议第10条新增“计算机程序和数据汇编”客体并为WCT第4、5条再次确认。至此，《伯尔尼公约》要求联盟各成员保护的全部作品客体为原10大类（含公约第2条（5）款的“百科全书和选集等文学或艺术作品”汇编作品）加上计算机程序和“数据”汇编作品等2类作品。《伯尔尼公约》权威研究学者认为，这种传统及其延续是公约为了实现各联盟成员就此问题的一致认识而提供的“唯一机制”[7] 。由此可见，如果参考了公约的两个官方指南并能够正确理解，作品客体类型开放论者认为客体类型法定违反《伯尔尼公约》的主张明显误读了《伯尔尼公约》。

上述结论也被一个消极事实所佐证。众所周知，英国现行1988年《版权、设计、专利法》第1条（1）款是版权客體法定的典型代表。该款限定了3大类作品：“独创的文字、戏剧、音乐或艺术作品”“录音、电影或广播”“已出版作品的版式”。以英国立法为蓝本的其他英联邦国家或地区的版权法（澳大利亚、加拿大、新西兰、爱尔兰、马来西亚、新加坡、南非、尼日利亚、肯尼亚、中国香港）亦萧规曹随。为此，学者著述批评、非难英国法的不在少数。然而，英国立法机关丝毫不为所动，英国法院也没有在涉及新作品形式的案件中出现裁判困难。迄今为止，也没有一个国家因英国违反TRIPs协议所囊括的《伯尔尼公约》义务而将之投诉至世界贸易组织。可能的原因在于，英国是《伯尔尼公约》的初始缔约国，英国代表也是每一次公约修订外交大会的积极参与者和规则制定者，因此，英国代表对《伯尔尼公约》的客体法定原则熟谙于心，知者无畏也。

当然，作品客体类型开放论者可能认为，由于公约并不禁止为作品提供更高标准的保护，变客体类型法定为开放并不违反《伯尔尼公约》，无违背中国国际条约义务之虞。这种观点表面正确，实则错误。为作者提供更高水平保护，必须以法律认可其是受保护作品的作者为前提。同时，这种观点可能忽视了这种改变可能引致的司法实践 “恶果”：法院大量认定本不属于文学艺术科学作品领域的所谓“新”智力成果、所谓“新”智力成果著作权侵权或者确权诉讼数量急剧攀升，以及司法机关应对诉请之时论证上的捉襟见肘。

比如，荷兰最高法院于2006年依据该国版权法第10条（1）款的客体开放式定义，认定法国“兰蔻”香水味道原则上是受版权保护的客体[8]。这一判决显然违背了知识产权基本法理，即，就独特香水味道这一智力成果，原告本可以主张香水调制技术方面的专利权，原告却放弃申请或主张专利权而利用不需要履行任何手续，且保护期非常长的版权来维权。近乎荒唐的该判决受到国际版权学界强烈批评也就在所难免。而在“兰蔻”香水起源国的法国，在《知识产权法典》第L.112-1条、第L.112-2条与《伯尔尼公约》第2条（1）款基本相同的表述下，法国最高法院却在2006年和2013年两次否定了香水味道的版权客体地位，其中，2006年判决（该案涉及法国“迪奥”香水）的论证非常简短：“香水只是简单实施一种技巧的结果。”[9] 2013年判决的论证（该案涉及法国“兰蔻”香水）则相对详细：“版权仅仅保护有形形式的成果，只要这种形式可以足够精确地确定以允许其传播;除了开发方法之外，其本身不属于大脑作品的香水味道并非具有该特征的一种形式，因此不能受版权保护。”[10]

在欧盟两个成员国最高法院存在分歧判决的情况下，当再次面临荷兰原告主张奶酪蘸酱味道版权诉请之时，荷兰阿纳姆-吕伐登地区上诉法院向欧盟法院申请先予裁决：食品味道是否被排除版权保护？欧盟法院的回答是：“作品必须以足够精确和客观方式表达，即便该表达并不必然采用永久形式。”[11] 显然，欧盟法院的裁决承继了法国最高法院2013年判决的思路，并进一步说明了足够精确和客观方式的两个目的：确保执法机关和第三方（尤其是竞争者）可以清楚且准确识别所保护客体，以及避免有损法律稳定性之主观性判断因素。但是，“精确和客观地识别”客体其实是商标法的一个要件，面对版权法不敷使用的情形，捉襟见肘地挪用商标法要件是否妥当尚值得进一步探讨。无论如何，欧盟法院裁决留下了一个巨大可能：随着人类对气味识别且固定技术的完善，气味将最终进入欧盟版权客体范畴！这就是采用了版权客体类型开放的大多数欧盟国家面临的现实与未来困境。

与欧盟大多数大陆法国家著作权法类似，美国版权法第102（a）款也使用了“包括”（include）一词来非详尽性列举了8类作品，美国国会立法报告非常模糊地暗示新作品类型可能受到保护。然而，美国版权局一直的态度却是，版权法“并不允许法院或者版权局创设新作品的类型”[12]。因此，2013年9月5日，该局以版权法明确规定的作品类型并不包括“活作品”或者“转基因生物”为由，拒绝了一种转基因发光鱼的版权注册[13]。之后，该局还以相同理由拒绝了一个DNA序列的版权注册申请[14]。

新法在采取客体类型开放的同时，并未如美国等大多数国家版权法明确规定“已固定”要件，也无法国判例法要求的以有形形式表达要件，而是将 “能以有形形式复制”替换为“能以一定形式表现”。显然，“一定形式”并不等于“有形形式”，其内涵与外延均广于后者。在此意义上，在保护客体范围方面，新法不仅突破了《伯尔尼公约》，甚至超越了传统上被认为著作权保护水平最高的法国和绝大多数欧盟国家的法律规定。而且，鉴于美国版权法明确规定提起版权侵权诉讼以在版权局获得注册为前提，以及中国著作权法并不强制性要求版权登记，也无侵权诉讼以登记为前提之规定，新法引致与新客体有关的著作权侵权或者确权纠纷的概率也将远超美国。

也许，作品客体类型开放论者会认为，上述担忧根本不会存在，因为，新法对新作品客体施加了“符合作品特征”限定。笔者以为，何为“作品特征”？作品特征是现行《著作权法实施条例》确定的独创性和可复制性吗？如果是，该限定根本无法抑制司法判断认定新作品类型的“冲动”，一如下文提及的“音乐喷泉案”所示。更为重要的是，根据维特根斯坦的《哲学研究》一书，恰当的定义并不依赖于确定“本质”（essences），因为本质特征可以被认为是确定某物落入某类的必要条件，但却并不必然是充分条件。相反，某一类别当中的物可以通过一种“家族相似性”（family resemblance）来确定[15]。而在实行著作权客体法定的国家，包括中国，绝大多数法官通常是按照类似维特根斯坦建议的“家族相似性”方法来确定作品新表达形式是否属于法定客体类型的。在此意义上，希望所施加的“符合作品特征”之限定，实现抑制过于宽松地认定新客体，或者减少与新客体有关的侵权或确权诉讼之目标，很可能是希望者的一厢情愿而已。

总而言之，新法变客体类型法定为开放是一个严重错误。笔者诚盼，下一次修订著作权法之时，立法机关能够克服立法上的路径依赖，果断恢复著作权客体法定制度。

2 提供阅读障碍者无障碍格式作品合理使用制度需要完善

旧法第22条出版盲文作品之合理使用，因其范围仅限于残疾人当中的盲人，缺乏对其他残疾人关照之缺陷，一直为学界所诟病。此外，中国作为初始缔约国的世界知识产权组织《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品閱读障碍者获得已出版作品提供便利的条约》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind， Visually Impaired or Otherwise Print Disabled，以下简称“《马拉喀什条约》”）已于2016年9月30日生效。鉴于我国出版界和相关慈善机构长期不太重视残疾人无障碍格式出版物的制作与提供、中国尚未批准《马拉喀什条约》，以及国家版权局关于著作权法两次修订草案与最终送审稿均无落实该条约义务的任何修订条款，笔者曾撰文呼吁：立法者应当摒弃前期完全忽视《马拉喀什条约》的修订思路和做法，在《著作权法》中落实该条约最低义务，或者制定高于最低义务的其他著作权侵权责任豁免的限制或例外规定[16]。

值得嘉许的是，新法第24条、第50条对此有了相应规定。新法第24条（1）款第（十二）项扩张了旧法第22条（1）款第（十二）项出版盲文作品之合理使用范围，即“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。第50条（1）款第（二）项将现行《信息网络传播权保护条例》第12条（1）款第（二）项之通过网络向盲人提供文字作品规避技术措施例外，经修正后适用于非网络环境，即“不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取”，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利。

上述 “提供阅读障碍者无障碍格式作品”之新著作权限制或例外制度值得称道之处有三：其一，扩张了这类合理使用的受益主体，从盲人变为“阅读障碍者”，消除了旧法受益主体仅为盲人的缺陷。至于“阅读障碍者”的范围，新法是以《马拉喀什条约》第3条明确规定的三类残疾人为限，还是指所有存在阅读障碍的残疾人，可能需要未来修订的《著作权法实施条例》予以明确。其二，没有限定提供已出版作品的类型。《马拉喀什条约》适用的已出版作品类型仅限于已以文字、符号和/或相关图示、音频形式发表的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》所保护的文学艺术作品，即不包括视听作品、戏剧作品。这是欧盟、美国与残疾人国际组织、发展中国家博弈之后的一种妥协[17]。因此，新法突破条约最低要求，关照了阅读障碍者多样化文化需求。其三，没有限定“提供”主体，而《马拉喀什条约》限于“授权实体”，对提供主体有诸多限制。至于未来修订的《著作权法实施条例》是否根据条约增加提供主体的限制，我们目前无法判断。

然而，该新著作权限制或例外制度仍有完善的空间。

其一，限制的著作权权能范围偏窄。第24条（1）款第（十二）项限制的著作权权能仅限于“提供权”而不包括复制权和发行权。根据《马拉喀什条约》第4条，国内版权法“应当”（shall）规定对复制权、发行权和WCT规定的向公众提供权的限制和例外。因此，该项规定至少从字面上未遵守该条约第4条。该项规定不具体明确“发行权”并无大碍。因为，根据新、旧法的著作权财产权权能体系，“发行权”和“信息网络传播权”本质上是“提供权”，区别仅在于前者提供客体是“原件或复制件”，后者提供客体乃“数字化”作品。因此，该项规定的“提供权”同时涵盖条约第4条规定的发行权和向公众提供权。然而，该项规定不明确规定“复制权”却可能导致理解偏差，进而导致完全没有必要的司法纠纷。也许，立法者认为“提供”必然以“复制”为前提，出于立法语言经济考虑，可以不明确规定复制权。然而，在新、旧法著作权权能已明确包含复制权的前提下，立法不予明确复制权，恐怕会徒增没有必要的司法纠纷。这并非危言耸听，而有前车之鉴。比如，关于旧法第39条（3）款规定的“制作录音制品法定许可”是否适用于所制作的录音制品的“复制、发行”行为的诉讼案件，一、二审法院均作出否定性判断，直到当事人申请再审，最高人民法院才根据立法本意纠正了生效判决的错误[18]。 因此，上述范围偏窄瑕疵可以在未来修订《著作权法实施条例》之时予以弥补，即明确规定“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式复制并向其提供已经发表的作品。”

当然，前述建议的前提是，该项当中的“已经发表的作品”系“已经发表的非无障碍方式的作品”。然而，根据“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”之文义，“以无障碍方式”至少还可能理解为限定 “提供”行为而非作品形式，即，并不特指授权实体制作、发行或提供的无障碍格式作品。此外，该项当中的“作品”还可能涵盖作者或出版商“已经发表的无障碍格式的作品”。因此，该项规定就可能更狭义地理解为：以无障碍方式向阅读障碍者提供已经发表的无障碍格式作品。若此，该项合理使用的范围就更为狭窄，并可能引发下文揭示的引入商业不可获得性适用前提问题。

其二，似有引入商业不可获得性适用前提之虞。《马拉喀什条约》第4条（4）允许国内法规定“以合理条件无法从商业渠道获得特定无障碍格式的作品”作为限制和例外制度的适用前提，但需要在批准、接受或加入该条约时，或者在之后的任何时间，在交存世界知识产权组织总干事的通知中声明。迄今，仅有澳大利亚、加拿大、日本三个国家在交存通知中声明了该条件。

新法第24条（1）款第（十二）项并没有规定该适用前提。然而，新法第50条（1）款第（二）项关于该合理使用行为规避技术措施规定却有“该作品无法通过正常途径获取”的适用前提。因此，新法明确规定了为实施该合理使用行为而规避技术措施的商业不可获得性适用前提。假如前述第24条（1）款第（十二）项“以无障碍方式向阅读障碍者提供已经发表的无障碍格式作品”之更狭义理解为真，自然可以得出如下结论：新法同时为实施部分提供之合理使用行为与为了实施全部提供之合理使用行为而规避技术措施施加了商业不可获得性适用前提。

对此，中国政府应当在未来交存世界知识产权组织总干事的通知中予以声明。笔者以为，规定商业不可获得性要件与否，涉及平衡版权持有人利益与版权作品使用者利益之复杂问题，也与《马拉喀什条约》实施效果息息相关。一方面，鼓励出版商出版自始无障碍格式图书乃实施《马拉喀什条约》的重要举措，作为营利法人的出版商进入该市场自然需要获利，否则，出版商将缺乏进入该市场的经济激励。这也是为什么加拿大等少数国家法律规定商业不可获得性要件的真正原因，即确保无障碍格式作品商业市场的正常运转。另一方面，规定该要件，则势必减少无障碍格式作品的可获得性。比如，根据加拿大议会下议院“产业、科学和技术执行委员会”2019年6月加拿大版权法的评估报告，一些证人认为，尽管制作技术已今非昔比，加拿大2016年实施《马拉喀什条约》的国内法并未导致无障碍格式图书数量明显增加。而且，加拿大残疾人学会社会政策委员会主席约翰·雷还指出盲人作品数量正在减少，他为此抱怨道：“《马拉喀什条约》已经开启了水龙头，但却无水流出”[19]。因此，假设新法的确规定了商业不可获得性适用前提，如加拿大例子所示，新法新修订的该限制或例外制度的实效可能会大打折扣。此外，虽然规定商业不可获得性适用前提可以保护已经从事“提供”无障碍格式出版物实践的出版商的利益，考虑到中国出版商尚未全面从事此方面的实践，规定该前提似乎也缺乏现实需求，也不利于有志于从事此方面实践的中国出版商、其他非盈利机构充分利用国外既有资源。

其三，规避技术措施的商业不可获得性适用前提涉嫌立法借鉴不当，且有违《马拉喀什条约》。前已述及，第50条（1）款第（二）项与现行《信息网络传播权保护条例》第12条（1）款第（二）项有关。从比较法角度视之，后者规定算是一个立法创新。立法者是在明知国外立法“类似规定比较少”的情况下，而“主要参考了美国和欧盟的有关规定”[20]。然而，立法者所参考的欧盟信息社会指令并没有任何关于无障碍格式出版物规避技术措施的条款。所参考的美国规定乃美国版权法第1201条（d）项和美国国会图书馆2003年制定的豁免第1201条规避技术措施责任的最终规则。但是，立法者参考美国规定时却采用了令人匪夷所思的“舍近求远”方法：立法者特别参考的是美国版权法第1201条（d）项与“非营利性图书馆、档案馆和教育机构豁免”有关：如果某一被商业性使用的版权作品相同副本不能以另一种形式合理获得之时，这些机构可以仅仅为了善意决定是否获得该作品之副本而规避技术措施;与阅读障碍者例外制度特别相关的美国国会图书馆2003年最终规则确定的规避第4类作品（文字作品的电子图书形式）所含获取控制技術措施，却根本没有类似“该作品无法通过正常途径获取”的限定条件。有必要特别说明的是，美国国会图书馆2012年最终规则新增了“合法获得的作品副本”之限定，且一直延续至今。但是，根据美国版权局2017年的专项研究报告，这一限定在美国也备受争议，主要原因是极大地增加了阅读障碍者和授权实体的“负担”，且该局也建议立法应当考虑该限定是否必要[21]。

即便当初“舍近求远”立法借鉴合理，在修正著作权法且准备引入《信息网络传播权保护条例》该适用前提之时，立法者也应当考虑制定在后的《马拉喀什条约》赋予缔约方的义务。该条约第7条明确规定，缔约方应在必要时采取适当措施，确保对技术措施的法律保护不妨碍受益人享有本条约规定的限制和例外。而且，立法者曾经参考过的欧盟信息社会指令也有类似规定。根据美国版权局前述2017年报告，尽管美国国会图书馆2003年最终规则确立了阅读障碍者规避技术措施例外，有证据却表明，90%以上的图书仍然不能以无障碍方式获得。如果加上商业不可获得性要件，“妨碍”阅读障碍者享有该限制或例外的情形可能更糟。在前有美国相关实践的教训，后有国际条约强制性义务的情况下，新法引入“该作品无法通过正常途径获取”适用前提肯定“妨碍”了阅读障碍者享有该例外，涉嫌违反《马拉喀什条约》的基本义务。

如果更进一步思考，该适用前提还可能直接违反《马拉喀什条约》。根据条约第4条（4）款，商业不可获得性必须是“特定无障碍格式”作品（in the particular accessible format）的商业不可获得。“特定的”意味着具体性“格式”之商业不可获得性，而不是“作品”的商业不可获得性。不幸的是，新法第50条（1）款第（二）项恰恰规定的是“该作品”无法通过正常途径获取。如前述，“已经发表的作品”可能涵盖两类作品：已经发表的非无障碍格式作品和已经发表的无障碍格式作品。随着WIPO在全球范围内贯彻实施《马拉喀什条约》，很多出版商采用EPUB3.0和HTML 5标准出版无障碍格式电子出版物。但是，假如这些出版商并未出版这些出版物的盲文版，根据该规定，为盲人制作、发行或提供盲文版的其他人则不能规避这些电子出版物内含的技术措施。这种后果是《马拉喀什条约》第4条和第7条所不允许的。在此意义上，未来修订的《著作权法实施条例》可以对第50条（1）款第（二）项增加“该作品的该无障碍形式”无法通过正常途径获取之限定，以尽量减少与《马拉喀什条约》的差距。

此外，考虑到《马拉喀什条约》鼓励、倡导的无障碍格式出版物的跨境交换实践尚未全面展开，中国境内能够获得的国外无障碍格式出版物实属有限，该适用前提对有志于从事提供无障碍格式出版物实践的中国出版商、其他非营利机构通过互联网获得国外既有无障碍格式出版物的限制是明显的。笔者因此寄希望于下次著作权法修订之时，立法机关能够完全废除该适用前提。

3 立法技术改革建议：立法机关出具制修订法律的立法报告或释法性规范文件

在制定或修订法律之时，很多国家的立法机关拟定的立法或修法草案同时伴有草拟条款的详细说明（如欧盟、美国），或者在公开征求公众意见后，出具政府的回应意见（如英国），或者在草案通过后出具立法报告，详细记载审议当中的各种意见与最终条款的采纳理由（如美国），或者在其中可能引发歧义的条款下方直接附加“注释”（比如印度）。这些能够彰显立法目的、立法历史的文件或文字是准确理解、解释、适用法律的重要渊源，也是维护法律权威性、肯定性，减少不必要司法诉讼的重要保障。

然而，中国立法机关却从未采用这种立法技术。人们通常能够查阅到的有制修订法律草案说明、全国人大专业委员会的草案修改情况的汇报、审议结果报告、修改意见的报告。这些立法文件的共同点是简明扼要，制修订法律过程当中的各方意见、立法者的观点与理由等关键内容付之阙如，对准确理解新规和立法意图帮助不大。举例而言，关于新法第24条（1）款第（十二）项的阅读障碍者合理使用规定，全国人大宪法和法律委员会2020年11月11日的修改意见报告仅一笔带过：“有的常委委员提出，为了让阅读障碍者更方便地阅读作品，同时也与有关国际条约的表述相衔接，建议将上述规定修改为‘以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见。”在此情形下，当要探究某一法条立法目的或者立法意图之时，人们普遍求诸于参与立法之人士撰写的“释义”“释解”“理解与适用”类著述、讲话等。由于这些渊源并非法定的法律解释渊源，采信与否并非判断法律解释正确与否的标准。因而，严格意义上，我国并无探究立法意图、立法理由或立法历史的渊源。

因此，司法实践中，法院判决罔顾透过参与立法之人士表明的立法目的或立法意图之情形相当普遍。比如，就本文第一部分的著作权客体类型法定的规定，参与立法之人士阐述的立法意图为：“一是随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式……，需要列入著作权客体给予保护。二是有可能将现在尚未作为著作权客体的列入著作权客体……。需要指出的是，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。”[22] 但是，“音乐喷泉案”一审判决却认为具有独特视觉效果的音乐喷泉属于“法律、行政法规规定的其他作品”;二审判决虽然援引上述参与立法之人士撰写的相同“释义”纠正了这一错误认识，该判决却又突破法律规定而认定涉案音乐喷泉喷射效果属于新的动态“美术作品”[23]。再比如，旧法第10条（1）款第（四）项“保护作品完整权”的定义虽没有规定损害作者声誉或荣誉为构成要件，参与立法之人士撰写的释义或释解却明确了该要件：“这项权利的意义在于保护作者的名誉、声望以及维护作品的纯洁性（完整性）”;“主要是从维护作者的尊严和人格出发，防止他人对作品进行歪曲性处理以损害作者的荣誉。因此，修改权维护作者的意志，保护作品完整权维护作者的荣誉”[24]。但是，“九层妖塔”案二审判决却认为一审判决表述的“这项权利的意义在于保护作者的声誉、声望以及维护作品的完整性”错误，认为该权利并不以损害声誉、声望为构成要件[25]。

在其研究數字版权改革全球政治学专著前言之中，加拿大布罗克大学（Brock University）政治学家、经济学家布莱恩·哈加特（Blayne Haggart）给出了让阅者可能很不舒服的一个论断：“学习版权，特别是当你不是律师的时候，就像是进入了一家疯人院，在那里，事情几乎不遵从任何内部逻辑，更不用说遵从制定良好公共政策的传统标准了。”[26] 国外版权学者也有类似论断，比如，美国学者丹·伯克教授也认为，版权教义充满“悖论、荒谬与矛盾”[27]。在学习新著作权法的时候，作为研习著作权法多年的人，笔者都深感极需立法意图、立法理由的指导，才能准确理解新法，更遑论一般性了解著作权法的人士了。比如，前述何为“符合作品特征”？又比如，第12条新增的“且该作品上存在相应权利”何意？再比如，第17条区分电影作品、电视剧作品与其他视听作品不同著作权归属的原因何在？为此，笔者在此郑重呼吁各级立法机关，在未来制修订法律、行政法规之时，能够借鉴其他国家成熟有效的立法技术，适时出具制修订法律、行政法规的立法报告或者其他能够体现立法意图、立法理由的释法性规范文件。

注 释

[1] William Briggs. The Law of International Copyright： With Special Sections on the Colonies and the United States of America [M]. London： Stevens & Haynes， 1906 ：169

[2] 陈锦川.法院可以创设新类型作品吗？[J].中国版权，2018（3）;李琛. 论作品类型化的法律意义[J].知识产权， 2018（8）;王迁.论作品类型法定：简评“音乐喷泉案”[J].法学评论， 2019（3）

[3] Paul Goldstein. International Copyright： Principles， Law， and Practice[M] .London： Oxford University Press， 2001：159

[4] WTO. REVIEW OF LEGISLATION： CHINA[R]. IP/Q/CHN/1， IP/Q2/CHN/1， IP/Q3/CHN/1， IP/Q4/CHN/1， 10 December，2002：26

[5]WIPO.GUIDE to the BERNE CONVENTION for the Protection of Literary and Artistic Works（ Paris Act，1971）[M]. Geneva， 1978：13

[6] WIPO.Guide to The Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms[M]. Geneva， 2003：22

[7] Sam Ricketson and Jane C. Ginsburg. International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond[M]. 2nd ed.， vol.1 ，London： Oxofrd University Press， 2006：409

[8] Kecofa BV v. Lancome Perfums [2006]ECDR （20） 363

[9] Cour de Cassation， Chambre civile 1， du 13 juin 2006， 02-44.718

[10] Cour de cassation， civile， Chambre commerciale， 10 décembre 2013， 11-19.872

[11] Case C 310/17， Levola Hengelo BV Smilde Foods BV， para.40

[12] Registration of Claims to Copyright， 77 Fed Reg 37，605， 37，607 （22 June 2012）

[13] Re： GloFish Red Zebra Danio Glowing in Artificial Sunlight （5 September 2013）

[14] Chris Holman. Copyright for Engineered DNA（Part 3）[EB/OL].[2020-12-08].https：//www.gqlifesciences.com/copyright-for-engineered-dna-part-3

[15] Alexandra Georgem. The Metaphysics of Intellectual Property [EB/OL].[2020-12-08].https：//www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_journal_wpj7n1.pdf

[16] 王清， 徐凡. 實施《马拉喀什条约》的域外出版实践与启示[J].出版发行研究，2020（3）：51-56

[17] 王迁.论《马拉喀什条约》及对我国著作权法立法的影响[J].法学，2013（10）： 54-55

[18] 广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、原审被告广州音像出版社等侵犯著作权纠纷提审案， 最高人民法院（2008）民提字第51号民事判决书。

[19] Dan Ruimy. Statutory Review of the Copyright Act： Report of the Standing Committee on Industry， Science and Technology[EB/OL].[2019-08-25]. https：//www.ourcommons.ca/DocumentViewer/en/42-1/INDU/report-16

[20] 张建华. 《信息网络传播权保护条例》释义[M].北京：中国法制出版社，2006： 48

[21] U.S. Copyright Office. Section 1201 of Title 17： A Report of the Register of Copyrights [EB/OL].[2020-12-08]. https：//www.copyright.gov/policy/1201/section-1201-full-report.pdf

[22] 姚红.中华人民共和国著作权法释解[M].北京： 群众出版社， 2001：61

[23] 北京中科水景科技有限公司与北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处著作权侵权案， 北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号民事判决书，北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。

[24] 胡康生.中华人民共和国著作权法释义[M].北京：法律出版社， 2002：39;姚红. 中华人民共和国著作权法释解[M].北京：群众出版社，2001：86

[25] 张牧野与中国电影股份有限公司梦想者电影（北京）有限公司乐视影业（北京）有限公司、陆川、北京环球艺动影业有限公司著作权权属、侵权纠纷案，北京知识产权法院（2016）京73民终第587号民事判决书。

[26] Blayne Haggart. Copyfight： The Global Politics of Digital Copyright Reform[M]. Toronto： University of Toronto Press， 2014： vii

[27] Dan L. Burk. Method and Madness in Copyright Law[J].Utah Law Review， 2007（ 3）：587

（收稿日期： 2020-12-10）