公共交通领域猥亵犯罪实务探究

俞蕾

摘 要：公共交通领域猥亵行为高发，严重侵害乘客的人身权益。基于公共交通领域猥亵刑事案件的特殊性，应以违背意志性认定“强制”并梳理公共交通领域内主要的“强制”手段，以社会危害性综合评价猥亵犯罪行为，正确适用“公共场所当众”情节，以达到罪责刑相适应。

关键词：强制猥亵 公共交通领域 公共场所 当众

地铁、公交“咸猪手”“揩油”现象，让不少乘客深受其害，也在一定程度上危害公共安全、有损社会风尚。据了解，此类行为实践中多作行政处罚，少有刑事处理。处罚力度低容易导致行为人反复多次作案，乘客的人身安全得不到有力保障。2019年10月，上海市首例轨道交通领域强制猥亵刑事案件成功获判。该案件不仅引起社會舆论的巨大反响，也引发司法实务界与理论界的诸多讨论。公共交通领域包括火车、轨道交通、公交、飞机、长途客车等，具有人员密集、流动性大的特点，故一直是近身性骚扰乃至猥亵的高发场所。公共交通领域内的猥亵行为以及造成的危害后果有一定的共性，又与其他公共场所的猥亵案件存在明显的区别，故有必要梳理这一领域猥亵刑事案件的鲜明特征，为精准打击公共交通领域猥亵行为奠定良好的基础。

一、上海市轨道交通领域强制猥亵典型案例

[案例一]上海首例轨交“咸猪手”入刑案件——王某某强制猥亵案

2019年7月1日18时23分至18时29分许，王某某在上海市轨道交通八号线列车车厢内，紧贴坐在被害女子（系未成年人）的左侧，左手搭在自己右臂并持续触摸该女子胸部等部位。其间，该女子通过挪动座位、身体前倾后仰的方式进行躲避，王某某持续紧贴并实施触摸行为。18时31分许，王某某以同样方法触摸另一名女子的胸部，被该女子当场察觉并质问，王某某在逃跑途中被扭送至公安机关。2019年9月30日，上海铁路运输检察院以强制猥亵罪对被告人王某某依法提起公诉。同年10月15日，上海市静安区人民法院以强制猥亵罪对被告人王某某判处有期徒刑六个月。[1]一审判决已生效。

[案例二]朱某某强制猥亵案

2019年12月20日7时55分许，朱某某在上海市轨道交通七号线列车车厢内，利用人多拥挤与车体摇晃，用手触摸站在其身体前侧的被害人卫某的臀部。而后，朱某某进一步采用生殖器顶撞、双手触摸臀部与腰部的方式对卫某实施猥亵。卫某抓住朱某某的左手予以阻止，但朱某某仍继续触摸卫某的臀部，并将右手伸入卫某的外裤内触摸其臀部、大腿根部，遭到被害人大声呵斥并报警。2019年12月30日，上海铁路运输检察院提前介入该案（对朱某某已决定行政处罚），并发现嫌疑男子的猥亵行为不断升级以及被害人反抗后其仍实施猥亵等情节已符合强制猥亵罪的构罪要件，遂开展立案监督。公安机关刑事立案，上海铁路运输检察院于2020年4月15日以强制猥亵罪对被告人朱某某依法提起公诉。同年4月28日，上海铁路运输法院以强制猥亵罪对被告人朱某某判处拘役五个月。[2]一审判决已生效。

二、公共交通领域猥亵刑事案件概况

公共交通包括民航、水运、铁路、公路等，是人们日常出行的主要方式。2016年《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第2条第2项规定，“‘公共交通工具，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等，不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为‘公共交通工具。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为‘公共交通工具。”该解释系对刑法第263条规定的抢劫罪加重处罚情节中“公共交通工具”的认定。2019国务院《公共场所卫生管理条例》第2条规定，“本条例适用于下列公共场所：……（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。”据此，公共交通领域既包括地铁、公交等公共交通工具，亦包括候车室、航站楼等场所，具有人员密集、流动性大与满足不特定多数人使用的本质特征。

（一）公共交通领域猥亵刑事案件的情况分布

通过裁判文书网对2016-2019年近四年生效判决的不完全统计与梳理，发生在公共交通领域的猥亵刑事案件判例共有21件，[3]具体情况分析如下。

第一，案发地点。发生在长途客车内的有6件，轨道交通（地铁）列车车厢内与出口处的5件，公交车内的5件，火车内与火车站的3件，飞机航班内的1件。

第二，强制手段。利用被害人在公共交通工具上的羞耻心而不敢反抗的有6件，主要发生在人流较为密集的地铁和公交车厢内;趁被害人熟睡不知反抗的有5件，主要发生在长途客车、火车车厢与公交车内;采用暴力控制手段的有4件;利用瞬时完成、被害人无法反抗的方式的有3件，主要发生在地铁与公交车内;利用言语威胁方式的有1件;另有强制手段不甚明确的1件。

第三，猥亵部位。针对被害人的胸部、腰部、臀部、腿部等身体敏感部位实施猥亵的有14件，占66.7%，这其中有2件伴有让被害人触摸行为人生殖器的行为;直接猥亵被害人性器官的有7件，占33.3%。

第四，猥亵方式。伸入被害人衣裤内实施猥亵或者直接接触被害人皮肤的有5件，约占23.8%;隔着衣服触摸的有10件，约占47.6%，其余的未明确。

第五，被害人情况。针对未成年人实施强制猥亵的有9件，占比约42.9%，在被害人群体中占据较大比例。

第六，“公共场所当众”情节的认定。判决中依法认定“公共场所当众”实施猥亵的有8件，占比约38%，这其中发生在长途客车的5件、公交车2件、火车站1件，且案件情节均较为恶劣，如发生在某火车站广场的许某某强制猥亵案，许某某采用舌头舔生殖器等方式强制猥亵两名未成年被害人，被判处有期徒刑六年六个月。

（二）公共交通领域猥亵刑事案件的特点

为了进一步区分公共交通领域与其他公共场所的猥亵刑事案件，笔者通过裁判文书网查询到2018-2019年度一审法院判决认定强制猥亵罪的刑事案件共计2331件，其中以“关键词”检索到认定“公共场所当众”实施猥亵的有34件[4]（已排除上述公共交通领域内的判决），通过将两组生效裁判进行比较与分析，进而得出公共交通领域猥亵刑事案件的特点。

1.场所特征区分明显

根据场所特点不同，公共交通领域大致可以分为两类：一类是车站、候车室、航站楼等，具有人流量大、场所相对空旷的特性;另一类是公共交通工具内部，这些公共场所具有一定的封闭性。行驶路程较长的长途客车、火车、飞机等，乘客多数情况下在自己的座位就坐后不发生变化，其人员的相对特定性与场所的封闭性表现更为明显。而轨道交通（地铁）与短途公交车等站与站之间间隔较短，且因车厢容量有限，尤其是在高峰时段，更具人员密集、空间间隔狭小、高度流动性的特点。

而在非公共交通领域认定“公共场所当众”的案件中，实施猥亵行为的公共场所主要包括以下两类：其一为酒吧、KTV、洗浴中心等场所内部的有20件，行为人大多选择角落处或者灯光昏暗的场所，具有一定的隐蔽性，例如厕所内或者厕所、电梯间旁边的走道、灯光较暗的KTV包厢与网吧内等;其二是发生在路面路段的有14件，这样的地点明显具有更为开放的空间，虽系公共场所但是案发时段人流量相对较小，例如将途经路段的被害人堵到路边墙角，或者案发时系深夜等。

2.直接采取暴力、胁迫手段的较少

公共交通领域内，直接实施暴力和言语威胁手段的案件较少，仅4件，约占19%。而在其他公共场所直接采用暴力、胁迫手段的达65%，主要是对被害人采用殴打、扑倒、摁住手脚等侵害人身安全或者人身自由的手段。

3.主要集中在身体敏感部位而非性器官

行为人在公共交通领域内主要针对被害人的胸部、臀部、腿部等身体敏感部位实施猥亵，但不包括性器官，占比约66.7%。而在其他公共场所，行为人侵犯被害人性器官部位以及强迫被害人口交的有17件，占到50%。

4.以间接接触被害人皮肤为主

公共交通领域的猥亵方式主要是隔着衣物接触被害人身体部位，而直接接触被害人皮肤进行猥亵的占比不到30%;在其他公共场所中，行为人伸入被害人衣裤内猥亵或者通过扒拽、撕扯被害人衣裤等方式导致直接接触被害人皮肤的有15件，约占44.1%。

5.公共交通领域更为常见的猥亵方式

公共交通领域内有一个其他公共场所不常见的猥亵方式，即利用生殖器顶撞、磨蹭被害人，这类案件占比约23.8%。而在其他公共场所猥亵案件中，采用生殖器磨蹭被害人身体进行猥亵的仅1件。

三、公共交通领域猥亵刑事案件办理难题

从实际办案中发现，现有法律的缺陷使得公共交通领域猥亵刑事案件的办理存在掣肘。基于公共交通领域猥亵刑事案件的鲜明特点，办案人员如若对法律条文的认识与理解不清，相关法律规定在公共交通领域的适用不当，会直接影响对猥亵行为的准确认定。

（一）“强制”手段认定不清

刑法第237条第1款规定，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱他人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。该法条明确规定构成强制猥亵罪需要“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵”。对比治安管理处罚法中“猥亵他人的……处五日以上十日以下拘留”的这一规定，仅从文字表述上观察，刑法比治安管理处罚法多了“强制”二字，因而，有学者认为“强制”手段正是猥亵行为构成强制猥亵罪的必备要件。

从公共交通领域猥亵刑事案件的特点中看，行为人直接使用暴力、胁迫手段进行猥亵的较少，或者说公共交通领域实则缺乏以外在形式的暴力、胁迫等手段发生的基础环境。那么，公共交通领域内的“强制”手段应当如何认定，公共交通领域内的“强制”手段应当如何与“以暴力、胁迫或者其他方法”体现程度相当性就成为司法判断的难题。

（二）猥亵犯罪与违法行为界限不明

在我国，对于同一类型的社会危害行为，往往依据行为性质、情节轻重区分为行政违法与刑事违法。但在实践中，两种性质不同的违法类型的界限并非泾渭分明，而是经常存在重合交叉状态。[5]而这种重合交叉状态在公共交通领域的猥亵行为中表现的尤为明显。造成上述问题的原因，一方面是法律条文本身所致，1997年刑法将流氓罪拆分，其中分离出来的罪名之一即强制猥亵罪，但是刑法在修改的同时又把“情节恶劣”这一原来流氓罪的构罪要素予以删除，导致其与《治安管理处罚法》在条文表述上没有显著区别。另一方面，则是公共交通领域猥亵刑事案件的客观情况反映。根据上文对公共场所内猥亵刑事案件的分析与归纳，可得出公共交通领域猥亵行为的情节相对较轻，集中表现在直接使用暴力、威胁手段的较少，主要以非直接接触皮肤的方式，猥亵部位多为身体敏感部位而非性器官等方面。因此，在实务中充分考虑公共交通领域这一因素，更难清楚地界定什么样的行为是猥亵违法行为，什么样的行为构成猥亵犯罪。

（三）“公共场所当众”情节的适用困境

刑法第237条第2款明确规定，“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”也就是说，行为人在“公共场所当众”实施猥亵行为，属于强制猥亵罪的法定加重情节，一经认定，即在5年以上有期徒刑量刑。

然而，对于如何认定“公共场所当众”这一法定加重情节有着不同的理解，有人认为必须是指在公共场所公然地、肆无忌惮地实施严重的猥亵行为，不包括偷偷摸摸实施的情节较轻的猥亵。[6]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第23条规定，“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”即在公共场所实施强制猥亵行为，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为“公共场所当众”猥亵。但是对《性侵意见》的适用又有着两种不同的理解：一种认为该条文仅针对未成年被害人的性侵害案件适用，另一种认为这里对于“公共场所当众”的解释应当扩大适用所有的性侵害案件。

无论作上述何种理解，公共交通领域猥亵行为一旦被认定构成强制猥亵罪，就很有可能被认定为“公共场所当众”实施猥亵。此时，如果严格按照法律规定将其作为法定加重情节进行升档处罚，那么基本犯与加重犯在实质社会危害性方面的差别并不明显，但量刑区别却非常显著。与此同时，强制猥亵罪与其他相似性质的行为，例如强奸罪之间的量刑应如何平衡，又成为司法实践的一道难解之题。

四、公共交通领域猥亵刑事案件路径探索

溯本探源，强制猥亵罪被规定于刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，保护的法益是性自主权，立法初衷是对与公民人身权利相关法益的保护。因而，在依法认定该罪的过程中，应当从被害人因强制猥亵行为受到伤害的角度出发来评价行为人侵害的法益。

（一）“强制”手段的合理认定

1.以违背意志性认定“强制”

“强制”行为，必然违背他人意愿，此乃其本质特征。[7]有学者认为，强制猥亵罪中的“强制”是对前面的“以暴力、胁迫或者其他方法”的强调，是对行为程度的强调，不能因此认为还有所谓的“非强制”猥亵，因为后者并不存在。另有学者提出，强制猥亵罪中的“强制”是对“暴力、胁迫或者其他方法”的同语反复，不要求达到压制被害人反抗的程度，只要是违背被害人意志的行为即可。这与猥亵行为本身的特点有关，因为猥亵行为一般持续时间较短，一蹴而就，不同于强奸行为有一个持续的、较长时间的过程，故其“暴力、胁迫或者其他方法”的程度应当对比强奸罪要轻，不需要达到压制被害人反抗的程度。

强制猥亵罪的规范保护目的应是防止“违背他人意志猥亵他人”。[8]在公共交通领域内，行为人与被害人基本上是素不相识的关系，行为人打破陌生人之间的安全防线而实施猥亵行为，对于被害人而言显然是违背其意志的。因而，我们认为公共交通领域猥亵行为的“强制”手段，应当从违背被害人意志的角度加以认定。

2.公共交通领域内主要的“强制”手段

在公共交通领域内，采用暴力、胁迫手段实施猥亵行为的相对较少，且对于该手段在认定“强制”时并不存在争议，因而针对这类手段不再赘述。公共交通领域猥亵刑事案件有其鲜明特点，故以违背被害人意志的角度入手，对行为人在实施猥亵行为时采用的“强制”手段进行类型化分析。

其一，利用被害人“当众”时的羞耻心理，使之不敢反抗。这种情形在地铁、公交等内部空间狭小、但人员密集的交通工具中发生的尤为普遍。行为人一般会利用车厢摇晃、人与人之间距离较小的客观条件，先通过较为轻微的猥亵行为进行试探，在发现被害人不敢声张、选择沉默的情况下，将行为“升级”，并持续实施猥亵。而被害人此时的心态主要是基于羞耻的心理压力而不敢反抗，达到了“强制”的要求。例如在朱某某强制猥亵案中，由于车厢拥挤，被告人朱某某的手先是无意中碰到了被害人的臀部，見被害人没有反应且无反抗，便以生殖器顶撞和触摸臀部、腰部的方式加以猥亵。在被害人抓住朱某某的左手予以阻止的情况下，朱某某不顾制止仍用手触摸被害人臀部，并将行为“升级”，即撩起被害人大衣并将右手伸入被害人裤子内摸其臀部、大腿根部，反映出朱某某猥亵行为的强制性。而其中被害人抓住朱某某的手，是希望朱某某能够停手、收敛，但却没有其他的反抗措施，正是因为被害人当众时的羞耻心理。

其二，趁被害人熟睡，不知反抗、不能反抗。行为人趁被害人熟睡之际实施猥亵行为的，主要发生在长途客车、火车与公交车车厢内部。其原因在于客车、火车的行驶路程相对较长，拥有固定座位的乘客可能会选择以睡觉的方式休息或者消磨路途上的时间。尽管行为人表面上没有采取具有强制性的手段行为，但当行为人利用被害人不知反抗、不能反抗的状态对其实施猥亵行为时，其猥亵行为本身就带有强制性，因为被害人此时明显处于反抗困难的境地。[9]例如，被告人罗某某酒后在火车车厢内，走到靠过道的被害人身边，趁其睡觉之际，用其裸露的生殖器在被害人的身体右侧腰部磨蹭。上述猥亵行为实施之时，被害人正在熟睡，因其未察觉而不知反抗、不能反抗。

其三，利用被害人年龄较小，不敢反抗且不知如何有效反抗。在公共交通领域内，针对未成年被害人实施的猥亵案件并不在少数。相较于成年人，未成年被害人在力量对比、认知、社会经验、心理状态与应激反应等多个方面均显示出明显的弱势，遭遇同等猥亵行为时，未成年被害人不知道如何反抗，也不敢反抗的状态显得尤为明显。例如本市首例轨道交通领域强制猥亵刑事案件中，第一名被害人系未成年人，其公共交通领域的自我保护意识与能力都有所欠缺，在采取了挪动座位、身体前倾后仰的躲避行为后，仍然任由被告人继续侵害。在该案中，未成年被害人已然采取了反抗措施，但其并不知晓如何才能有效地制止猥亵行为。

其四，利用行为实施即完毕，使被害人不能反抗。偷吻、袭胸以及趁机触摸被害人敏感部位等行为在公共交通领域内亦有多发，对于这一类猥亵行为是否符合“强制”手段要求也是目前争议最大的。首先，从客观行为上进行分析，这种手段就是猥亵行为在接触被害人身体时随即完成，也就是被害人发现并反应过来时猥亵行为已然结束，被害人并不存在反抗的可能性。其次，从被害人的主观心态上分析，该行为同样违背其意愿。因此，与持续性的猥亵行为相比较，这种“强制”手段正是以行为的瞬时性发生与结束让被害人根本不能反抗。至于这种行为是否有刑事处罚的必要性，下文会结合社会危害性予以阐述。此种类型的典型案例如被告人杨某某在北京市地铁五号线列车车厢内，以掏出其生殖器顶撞站在其身前的被害人范某（女）的臀部的方式进行猥亵。该案中，被告人的猥亵行为一经行使即告结束，使得被害人无法反抗。

（二）以社会危害性综合评价猥亵行为

在明确“强制”手段以违背他人意愿为本质特征后，需要从社会危害性的角度进一步分析公共交通领域猥亵行为是否具有刑事处罚的必要性。只有社会危害性较大的行为，才有刑事处罚必要性，以此充分考虑刑法与治安管理处罚法的衔接，此亦保证了刑法的谦抑性。

行政法上的猥亵违法行为与刑法上的猥亵犯罪，既有量的区别，也有质的区别。[10]因而，考量猥亵行为侵害法益的程度以及与一般道德规范的背离程度，需要综合分析行为人实施猥亵的主观目的、作案时间、地点、次数、持续时间、猥亵部位、猥亵对象、造成被害人身心伤害后果、是否具有曾被刑事处罚或治安处罚的前科劣迹以及被害人是否系未成年人等因素。如果行为人在公共交通领域实施猥亵，系对几名被害人实施、猥亵具有性象征意义的部位、持续时间较长或者在持续实施中将行为“升级”、被害人系未成年人或者被害人身心受到较大伤害等，应当认定社会危害性较大，从而对于个案是否追究刑事责任予以准确把握。

对于以上几种公共交通领域常见的“强制”猥亵手段，笔者认为除了综合考虑上述因素之外，还可以从以下角度对其行为是否具有社会危害性加以判断。

第一，利用被害人“当众”时的羞耻心理，使之不敢反抗。这时应着重考虑其猥亵时间的长短，以及猥亵行为是否升级。因为在这种情况下，被害人被侵害时间越长，猥亵行为逐步升级，说明其承受的心理压力越大，情节更为严重，社会危害性也更大。在朱某某强制猥亵案中，猥亵行为从无意间碰到了被害人臀部，到以生殖器顶撞和触摸被害人臀部、腰部，再到撩起被害人大衣并将右手伸入被害人裤子内摸其臀部、大腿根部，这一个猥亵行为逐步升级的过程，使得被害人承受的心理压力也逐步扩大。因而，认定朱某某的猥亵行为的社会危害性大，需要加以处罚。

第二，趁被害人熟睡之际不能反抗。这时着重考虑猥亵部位、猥亵方式，即是否为身体敏感部位，是直接接触皮肤还是隔着衣物触摸等。

第三，利用被害人年龄较小，不敢反抗且不知如何有效反抗。这时要着重考虑被害人的年龄，及受到侵害后的身心状况。因为未成年被害人的个体差异较大，每个人在遭受侵害后的反应都不同，因此结合其年龄以及受到侵害后的反应，可以综合判断出案件的情节严重程度。在王某某强制猥亵案中，其中一名被害人系未成年人，受到侵害后內心充满恐惧，对其造成了严重的影响。

第四，利用行为实施即完毕，使被害人不能反抗。在这种情形下，因其行为具有瞬时性，故需要着重考虑作案次数是否为多次，以及作案方式，如是否采用裸露生殖器直接侵害被害人等比较恶劣的手段。

如果综合案件情节与各个因素评价猥亵行为的社会危害性不大的，则应当适用刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，由治安管理处罚法加以规制。

（三）“公共场所当众”情节的适用

1.“公共场所当众”情节的认定

其一，对于“公共场所当众”的解释应统一标准。根据《性侵意见》第23条的规定，对于被害人系未成年人的情形，行为人在公共交通领域内实施猥亵行为，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，依法认定“公共场所当众”。对于该种情形，《性侵意见》已加以明确。

虽然该规定没有明确表明在公共场所当众对成年妇女实施强奸、猥亵犯罪行为，是否同样按照此规则的解释予以认定。但是，司法解释的规则设定是一个解释视角的转变，而不是设定一个区别被害人年龄的差异规则。因此，在认定公共场所“当众”强奸妇女、强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童时，不应当以被害人的年龄为标准而划分不同的认定标准，而是应当采取同样的认定标准。[11]比如，刑法第237条规定的强制猥亵罪的法条本身并不区分被害人是否系未成年人，如果对成年人和未成年人适用不同的解释认定“公共场所当众”，显然不具有解释上的合理性。故作为指导实践的司法意见不应当、也不会机械地将“在公共场所当众”这一解释，局限于性侵害未成年人案件中，而是应当一致地适用于所有强奸、强制猥亵案件中。

其二，正确理解“当众”的涵义。在侵犯性的决定权的罪名中，作为加重构成要件要素的“公共场所”与“当众”两个要素缺一不可，应相互结合起来对其内涵进行规范界定。[12]由于公共交通领域属于公共场所这个说法基本没有争议，故对“当众”的理解就成为法定加重情节适用的关键。可以从两个方面考虑“当众”的涵义。一是对“其他多人在场”的界定，要求他人实际在场，这就要求有客观证据证实有其他多数人实际在场。二是在场人员并不要求实际看到，但是客观上要有看到的可能性。《性侵意见》规定相对明确，“不要求他人实际看到”即只要有其他多人在场，都推定为他人能够看到。需要特别注意的是，“在场”的认定不能局限于视力所及范围，其他多人能够感知到性侵行为发生的，也应认定为“在场”。[13]如果行为人实施猥亵行为的公共交通领域确实缺乏“当众”的可能性，例如凌晨或者深夜的公共交通领域，或者是公共交通领域内无人经过的角落等，自然无法认定“公共场所当众”这一情节。

2.准确适用“公共场所当众”情节

如前所述，在公共交通领域内，猥亵行为一旦被认定构成犯罪，则很有可能构成“公共场所当众”实施猥亵。此时，如果严格按照法律规定将其作为法定加重情节，将会产生罪责刑不相一致的后果。因此，立足于司法的灵活与立法的稳定，不能简单地将所有发生在“公共场所当众”的猥亵犯罪行为均处以“五年以上有期徒刑”刑罚，还需要结合罪责刑相适应的原则，最终作出合理的刑事处罚。

笔者认为，公共交通领域内的猥亵行为相较于其他公共场所的猥亵行为，具有程度较轻的特点，此时考虑到是在“公共场所当众”实施的，将其作为入罪情节予以评判是具有合理性的。那么，基于在入罪评价时已考虑公共场所当众实施的情节，就不应再将其作为法定加重处罚情节，予以重复评价。[14]如王某某强制猥亵案，在入罪评价时将王某某在公共场所当众实施猥亵这一情节予以考虑，就不再进行加重评价。朱某某强制猥亵案中，朱某某利用被害人“当众”时的羞耻心理而实施猥亵在“强制”手段中已被评价，故不再重复评价。

公共场所当众猥亵作为强制猥亵罪的加重情节，其适用的前提是猥亵行为具有刑法上猥亵犯罪质的规定性并达到情节严重的程度。[15]当然，如果在公共交通领域发生情节较为恶劣的猥亵犯罪行为，如行为人直接抠摸被害人性器官等典型的强制猥亵犯罪行为，此时又在公共交通领域内当众实施，无疑对被害人人身权利的侵害以及社会风尚的冒犯都有极大的增加，应对其“公共场所当众”实施猥亵这一情节进行加重处罚评价，确保做到罪责刑相一致。

注释：

[1]（2019）沪0106刑初1296号。

[2]（2020）沪7101刑初78号。

[3]2016-2019年近四年公共交通领域猥亵刑事案件的生效判决的裁判文书号如下：（2016）苏0802刑初14号;（2017）京0105刑初2193号;（2018）浙04刑终116号;（2018）辽0281刑初369号;（2019）川01刑终590号;（2018）苏0106刑初760号;（2018）京0105刑初2273号;（2018）川0903刑初450号;（2018）吉7101刑初48号;（2018）内04刑终288号;（2018）浙0624刑初452号;（2019）川0121刑初11号;（2019）冀8601刑初7号;（2019）沪01刑终1279号;（2019）沪0115刑初3534号;（2019）苏0505刑初386号;（2019）鄂1127刑初85号;（2019）吉0381刑初480号;（2019）沪0106刑初1296号;（2019）粤01刑终1930号;（2019）宁01刑终376号。

[4]2018-2019年其他公共场所猥亵刑事案件中依法认定“公共场所当众”的裁判文书号如下：（2018）沪0115刑初343号;（2018）辽0106刑初241号;（2018）沪0107刑初254号;（2018）京0108刑初439号;（2018）苏0691刑初43号;（2018）津0115刑初485号;（2018）浙0921刑初81号;（2018）闽0583刑初924号;（2018）苏0281刑初1906号;（2018）沪0112刑初485号;（2018）粤15刑终349号;（2018）吉0221刑初21号;（2018）皖1181刑初268号;（2018）浙0103刑初526号;（2018）云04刑终202号;（2019）桂01刑终54号;（2018）渝04刑终113号;（2018）闽05刑终1749号;（2018）豫1003刑初409号;（2019）川01刑终24号;（2019）青22刑终5号;（2018）皖12刑终155号;（2018）湘0722刑初145号;（2019）甘0421刑初138号;（2019）皖08刑终157号;（2019）粤0303刑初658号;（2019）皖11刑终354号;（2019）湘3101刑初155号;（2019）皖08刑终228号;（2019）皖0323刑初157号;（2019）桂0721刑初448号;（2019）粤0303刑初1240号;（2019）湘1302刑初504号之一;（2019）浙0106刑初621号。

[5]参见赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论〈刑法修正案（九）〉對猥亵犯罪的修改》，《法律适用》2016年第7期。

[6]参见王政勋：《猥亵行为违法性程度的判定》，《法治现代化研究》2018年第4期。

[7]参见汪雪城：《新强制猥亵罪的法理解读和规范评价——兼评〈刑法修正案（九）〉第十三条第一款之规定》，《福建法学》2016年第2期。

[8]孔忠愿：《强制猥亵罪中“其他方法”的理解与适用——以上海首例“咸猪手”案为例》，《中国检察官》2020年第4期。

[9]参见岳竹筠：《强制猥亵罪的构成要件与入罪标准研究》，《中国检察官》2019年第2期。

[10]参见刘丽娜：《论“公共场所当众猥亵”情节的法律适用》，《湖北警官学院学报》2019年第4期。

[11]参见武诗敏：《“在公共场所当众强奸”的解释逻辑与未来适用》，《法学论坛》2014年第3期。

[12]参见孔忠愿：《实施侵犯性自由犯罪中“公共场所当众”的认定规则》，《中国检察官》2019年第7期。

[13]参见姚建龙：《性侵未成年人刑法适用若干疑难与争议问题辨析》，《中国应用法学》2019年第2期。

[14]同前注[5]。

[15]同前注[10]。