以审判为中心诉讼制度改革背景下刑事再审抗诉制度之完善

2021-03-15殷耀刚李君

中国检察官·司法务实 2021年1期

殷耀刚　李君

摘要：现行刑事再审抗诉制度存在以纠错尤其是纠正实体性错误为主要功能，片面强调法律监督权属性或诉权属性，程序启动时间及次数不受限制等问题。在以审判为中心诉讼制度改革背景下，刑事再审抗诉制度应当在坚持纠错功能的基础上，兼顾保障人权、维护裁判既判力功能;在法律属性上坚持法律监督权第一属性地位，同时兼顾诉权属性;应明确刑事再审抗诉的法定事由，规范、审慎启动不利于被告人的刑事再审抗诉。

关键词：以审判为中心刑事再审抗诉特殊救济法律属性

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修改）第254条第3款规定了检察机关的刑事再审抗诉权，在以审判为中心诉讼制度改革背景下，应当如何界定刑事再审抗诉制度的功能、价值、法律属性，以及如何规范其适用的法定事由，均有研究、探讨与完善之必要。

一、刑事再审抗诉制度的功能与价值

长期以来，我国刑事再审程序包括刑事再审抗诉程序秉持的是“实事求是、有错必纠、不枉不纵”的诉讼理念，其目的在于尽可能及时有效地发现、纠正错案，以维护诉讼当事人的合法权益。我国刑事诉讼法对刑事再审抗诉程序的启动未作任何限制，不仅对是否有利于被告人未作区分，而且对再审抗诉的次数和时间也未作必要的限制，只要检察机关发现生效裁判“确有错误”，任何时候均可启动刑事再审抗诉程序。

不可否认的是，过于强调刑事再审抗诉制度的“纠错”功能，体现出一种纯粹的程序工具主义价值取向，与以审判为中心诉讼制度改革的要求不相适应，“必然会使裁判的确定性、稳定性、法的安定性等诉讼法的基本原则受到严重损害，同时也使被告人面临随时被追诉的危险，这与当前坚持程序正义和人权保障的现代刑事诉讼理念相违背”[1]。

笔者认为，应在坚持刑事再审抗诉制度纠错功能的基础上，将人权保障、既判力等现代刑事司法理念与价值融入其中。

（一）人权保障

伴随着法治与人权理念的发展，保障人权尤其是保障被告人人权已渐渐成为现代刑事司法的一项重要原则和基本价值追求。

若刑事再审抗诉制度以追究被告人刑事责任为最终目的，那么办案人员就会主要从控诉角度出发，注重对有罪判无罪、量刑为轻型类案件的监督，而忽视对审判程序是否适当、是否有利于维护被告人合法权益等因素的考量。因此，“应当借助于利益衡量和价值判断等工具，兼顾控制犯罪和保障人权的目标追求，在对立的多种双重范畴中找到平衡点和统一性，达到‘双方皆服的公正结果”[2]。应确立“有利于被告人”的指导原则，在错案纠正方面，对有利于被告人的错案纠正，应该采取客观标准，坚持“有错必纠”;而对于不利于被告人的错案纠正，应该根据一事不再理和既判力理论进行严格限制，原则上不予纠正。[3]此外，要特别注意保障刑事被害人的合法权益。在被害人请求对生效刑事裁判提出抗诉时，检察机关应当高度重视、客观审查。对于被害人提请抗诉而检察机关不予抗诉的，应当建立较为完善的释法说理机制，可探索建立不予抗诉听证程序，消除诉讼当事人的疑惑与误解。

（二）既判力

既判力原则要求，对生效裁判所确立的事实与法律关系不得无故作出新的相矛盾的裁断，不得对生效裁判已确立的诉讼标的和诉由再起诉争。从我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定来看，我国刑事再审抗诉制度对诸如“一事不再理”或“禁止双重危险”等原则并未予以明确。

我国刑事再审抗诉制度主要是以“纠错”功能为主，以追求客观真实、实体公正为目标导向，只要检察机关发现生效裁判“确有错误”，无论生效裁判的审级、裁判时间是什么，以及是否已执行完毕，均可依法提出抗诉，且对于检察院抗诉的案子，接受抗诉的法院必须启动审判监督程序进行重新审理，导致即便是生效裁判也始终处于一种不确定、可推翻的状态，这既不利于树立法院权威，也会削弱社会公众对司法程序和法院裁判的信任。[4]笔者认为，在以审判为中心诉讼制度改革背景下，刑事再审抗诉制度应在追求实体公正与维护生效裁判既判力之间实现平衡。检察机关应审慎客观地启动刑事再审抗诉这一“特殊例外”的救济程序，防范滥用抗诉权。

二、刑事再审抗诉权的法律属性

在我国检察权的权属体系中，刑事再审抗诉权是从属于检察权的一项重要检察权能。对于刑事再审抗诉权的法律属性，我们有必要结合刑事再审抗诉制度的“特殊性”来综合评析。

从比较法角度看，英美法系国家严格遵循“禁止双重危险原则”，检察官上诉权受到严格限制。如在美国，检察官无权对法院作出的无罪判决提出上诉。而在大陆法系国家，检察官则享有与被告人同等的上诉权，但对于生效裁判的法律救济，各国法律规定差异较大。《法国刑事诉讼法典》规定，检察官和被告人均享有对重罪和轻罪法庭判决的上诉权，但为了维护法院生效裁判的权威，未赋予检察官对生效裁判的申请再审权，意味着检察官对生效裁判无权表示异议。[5]在德国，检察官则可以对生效裁判申请再审，如《德国刑事诉讼法典》第359条、第362条分别规定了有利于被定罪人的再审和不利于被告人的再审，并分别规定了各自的法定情形。在日本，检察官和被告人享有同等的再审请求权，其“再审的救济”对象是已受到有罪判决的被告人，且仅允许为了被告人的利益而请求再审。[6]由此观之，对于生效裁判的再审，多数国家采取的是一种极为审慎的立法姿态，严格限制检察官对生效裁判申请再审，并将该“申请再审权”定位为标准意义上的“诉权”，在一定程度上体现了检察官客观义务之履行。

而在我国，对于刑事再审抗诉权的法律属性即权力性质问题，长期以来争议颇多。第一种观点认为，刑事再审抗诉权是人民检察院依照法定职权，通过刑事诉讼活动，要求对人民法院确有错误的判决、裁定重新审理的审判监督权力。[7]该观点系检察权“一元论”的核心观点。[8]第二种观点认为，刑事再审抗诉权并不具有否定法院裁判的效力，在出席再审案件庭審时，检察官作为控诉方，与辩护方享有同等的诉讼权利。刑事再审抗诉权实质是诉权的延伸，属于诉权的范畴。[9]第三种观点认为，刑事再审抗诉权具有法律监督权与诉权的双重属性。[10]

笔者认为，我国刑事再审抗诉权既非单纯的“监督权”，也非典型的“诉权”，而是一种具有典型中国特色的兼具法律监督权属性与诉权属性的检察权。当然，在以审判为中心诉讼制度改革背景下，需要在实践中突出法律监督权第一属性地位，并兼顾诉权属性。

（一）法律监督权属性是刑事再审抗诉权的第一属性

检察机关是国家法律监督机关，检察机关对刑事诉讼活动进行监督是我国刑事诉讼活动的一项基本原则。“作为基本原则，其意义就在于检察机关不是在诉讼活动的某个阶段或某个局部行使某些具体的监督权力，而是对刑事诉讼各个阶段、参与到刑事诉讼中的各方主体的诉讼活动进行法律监督。”[11]可以说，将法律监督权属性确定为刑事再审抗诉权的第一属性是这一基本原则的必然要求。这也就意味着检察机关作为监督者应及时发现生效裁判“确有错误”，及时提起刑事再审抗诉以纠正该错误裁判，防止其消极不利后果进一步蔓延，并应在诉讼参与过程中实现对刑事再审程序的法律监督。

（二）诉权属性是刑事再审抗诉权的特别属性

在刑事再审抗诉中，检察机关并非启动新的诉讼，而是以再审抗诉的方式指出人民法院生效裁判的错误，要求通过恢复原诉讼程序来纠正“确有错误”的裁判。由此，从推进诉讼恢复的角度来看，刑事再审抗诉具有鲜明的诉权属性。依据刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，在刑事再审抗诉程序中，检察人员在开庭时出示、宣读、播放新获取的证据，其举证、质证活动即具有指控犯罪的“诉”的性质。

当然，刑事再审抗诉权虽具有诉权属性，但其与诉讼当事人的上诉和申请再审不同，其不是基于当事人的权益产生的，而是基于国家赋予检察机关的法律监督权而产生的。

三、刑事再审抗诉的法定事由

刑事再审抗诉的法定事由，即检察机关对生效裁判启动刑事再审抗诉程序的必备缘由。我国刑事诉讼法第254条第3款规定了检察机关提出刑事再审抗诉的事由，即“已经发生法律效力的判决和裁定确有错误”，此表述过于概括和抽象。为增强可操作性，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑事诉讼规则》）对该条规定予以明确与具体化。综合上述规定来看，我国刑事再审抗诉事由以实体性事由为主，程序性事由为辅，并以列举的方式予以明确。在以审判为中心诉讼制度改革背景下，由于法律及相关司法解释对再审抗诉事由的规定缺乏内在逻辑，加之以“纠错”为核心功能的制度设计，现行刑事再审抗诉制度往往无法充分实现保障人权、维护裁判既判力的功能与价值。

笔者认为，应当以追求司法公正为基本原则，在追求实体正义的同时更加注重程序正义要求，明确刑事再审抗诉的实体性事由和程序性事由，规范、审慎启动不利于被告人的刑事再审抗诉。

（一）实体性事由

《刑事诉讼规则》所确立的刑事再审抗诉事由大多属于实体性事由，且未区分是否有利于被告人，也未区分事实错误与法律适用错误，未能体现出刑事再审抗诉的“特殊救济”功能。

笔者认为，在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，对于有利于被告人的事由应当适度放宽，但也必须考虑生效裁判的既判力及诉讼经济性，如生效裁判在定罪量刑上有一定偏差，罪名偏重而量刑适当或量刑在法定刑幅度内偏重的，一般不宜作为刑事再审抗诉事由;而对于不利于被告人的事由则应当从严限制，检察机关“只能是在符合正义的最高利益和法律明确规定的特别情况下”才能提起对被告人不利的刑事再审抗诉。

同时，可参照日本、韩国和我国台湾地区立法，对生效裁判区分事实认定错误和法律适用错误，并配置不同的诉讼程序。对于事实认定错误的生效裁判，应当严格限制启动不利于被告人的刑事再审抗诉，只有当该事实错误会导致司法严重不公时才可提起，并且必须属于法律明确规定的情形;对于法律适用错误的生效裁判，检察机关应当从维护国家法制的统一、尊严和权威的高度审慎、客观地启动刑事再审抗诉，新的裁判结果仅针对原生效裁判中法律适用错误，“如果该裁判有利于被告人，则应宣告撤销原判、发回重审;如果裁判内容不利于被告人，则该裁判效力不溯及原终审裁判，仅对之后的案件具有约束力”[12]。

（二）程序性事由

我国刑事诉讼法及相关司法解释对于生效裁判的程序性违法情形重视不够，且相关规定缺乏可操作性，如对“是否影响公正审判”的认定过于依赖法官的主观判断。在司法实践中，法院以“程序违法但不影响公正审判”为由对检察机关以程序性事由提出的刑事再审抗诉予以驳回，一定程度上打击了检察机关的积极性。

笔者认为，可以将程序性违法事由区分为绝对抗诉事由和相对抗诉事由，并以列举的方式加以明确，以增强可操作性。

对于绝对抗诉事由，即严重违反法律规定的诉讼程序的情形，诸如生效裁判的审判组织不合法、违反公开审判原则、违反法定回避规定、剥夺或者严重限制诉讼当事人法定诉讼权利，以及领导干部违法干预诉讼导致司法不公等情形，应当直接推定为“可能影响公正审判”，检察机关依法提起再审抗诉的，人民法院必须开庭予以再审，不得以其他方式进行“程序补救”。对于再审结果有利于被告人的，被告人享受该程序性利益与实体性利益;再审结果不利于被告人的，则被告人仅受程序性结果的约束，其实体性利益不受影响。

对于相对抗诉事由，即其他违反法律规定的诉讼程序的情形，诸如未及时送达诉讼文书等“可能影响公正审判的”情形，检察机关应当慎重提起刑事再审抗诉，只有当该程序性违法可能会导致严重的司法不公，且在有利于被告人的情形下方可提起。

注释：

[1]柳斌、段炎里：《刑事再审程序纠错功能之重塑——以审判阶段错案的发现和纠正为视角》，《中国刑事法杂志》2014年第6期。

[2]杜邈：《刑事审判监督理性化研究》，载孙谦主编：《检察论丛》（第17卷），法律出版社2012年版，第240页。

[3]参见陈学权：《刑事错案的三重标准》，《法学杂志》2005年第4期。

[4]參见卞建林、王贞会：《检察机关基于法律错误提起再审抗诉之探讨——以马乐案为例》，《河南社会科学》2016年第10期。

[5]根据《法国刑事诉讼法典》第623条的规定，司法部长可以为了被判刑人利益申请再审。

[6]参见 [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第199页。

[7]参见穆红玉：《我国刑事抗诉制度若干问题研究》，载孙谦、刘立宪主编《检察论丛》（第2卷），法律出版社2001年版，第372页。

[8]检察权“一元论”认为，我国检察机关属于国家的法律监督机关，检察机关所享有的诸如刑事公诉权、审查批捕权、刑事抗诉权等均属于我国检察机关“法律监督权”的一项具体权能，均归属于“法律监督权”。

[9]参见刘计划：《检察机关刑事审判监督职能解构》，《中国法学》2012年第5期。

[10]参见孙谦主编：《检察理论研究综述：1979-1989》，中国检察出版社1990年版，第283页。