法官支招“避坑”那些直播带货糟心事

根据阿里巴巴公布的数据显示，2020 年有300 多位明星、400 多个总裁参与到天猫“双11”的购物狂欢季，有超30 个淘宝直播间成交额破1 亿元，而李佳琦、薇娅两名头部主播两天的直播销售额就高达90亿。然而，异常红火的直播带货，却也是问题频发的重灾区，引发争议不断。北京互联网法院的三位法官支招“避坑”，让您今后放心“网购”不再闹心。

遇到售后问题怎么办

2020 年11 月20 日，中消协对10月20 日—11 月15 日期间相关消费维权情况进行网络大数据舆情分析，共收集有关“直播带货”类负面信息334083 条。“槽点”主要集中在明星带货涉嫌刷单造假，售后服务满意度低、体验较差两个方面，并点名汪涵、李雪琴直播带货“翻车”和李佳琦直播间“买完不让换”等。

去年11 月6 日，有微博网友曾在微博发文@李佳琦：“李佳琦直播间什么操作？第一次翻车，是只管卖，不管售后了么？买完不让换什么意思？那在直播间抢什么抢？费那么大劲抢完了，结果出现质量问题，一句让我退货不让我换搪塞我？我还怎么敢在直播间买东西？”对此，李佳琦方通过微博回应称，“佳琦直播间一向重视售后服务。经了解，品牌方已与该顾客初步沟通，因该款运动鞋售罄而无法换货，支持退款退货，并于11 月8 日完成向该顾客退款。此前，佳琦直播间客服也立即联系品牌方积极协调做好售后，并于48小时内给予回复。佳琦欢迎社会各界的监督，我将一如既往地做好直播间工作，维护好消费者权益。”

对此，中消协表示，直播带货虽然火爆，但相当一部分只顾着聚流量、扩销量的商家其实并没有相应的售后服务体系。同时，商家、主播之间责任界定不清晰，遇到售后问题时互相“踢皮球”，进而引发消费者围观吐槽。

以李佳琦为代表的直播带货中，一旦产品或服务发生质量问题，商家、主播谁应当对主播所推荐的产品或服务承担售后责任？北京互联网法院郭晟，针对此类事件进行了解读。

一、一般情形下，商家系商品或者服务的销售者、提供方或电子商务经营者，应当对商品或者服务承担售后责任，主播原则上不对商品或服务本身承担售后责任。但如果主播参与商品或者服务的销售、提供等经营行为，兼具经营者身份，应承担商品或者服务的售后责任。

直播带货，即通过互联网平台，通过主播在线上展示、解答，推广产品或者服务，最终促成商家与消费者缔结网络购物合同。根据《合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在网络购物合同中，消费者与商家系该网络购物合同的相对方，根据合同相对性要求，应依法履行合同权利义务，商家作为第一责任人，应当承担产品或服务质量问题的售后责任。但是，特殊情形下，主播除了进行产品或服务推介，同时还是产品或者服务的销售者、提供方，其本身兼具主播及经营者身份，也是购物合同缔约方之一，因此，主播应当对产品或者服务质量问题承担售后责任，例如主播在直播间推介自有产品，一旦产品发生质量问题，主播作为经营者，应承担产品的售后责任。

二、主播如果构成广告代言人，其发布、推荐关系消费者生命健康的产品或者服务的虚假广告，造成损害的，或者其在明知或应知情形下发布、推荐前述以外的产品或者服务的虚假广告，造成损害的，应当对产品或者服务承担连带责任。直播内容构成商业广告的，主播一般应承担广告代言人的责任和义务。根据《广告法》的规定，广告代言人对一般产品或者服务承担连带责任的情形，有相对严格的限定条件。首先，广告代言人需独立于广告主之外，以自己名义或者形象对产品或服务进行推荐、证明。其次，广告代言人发布、推荐为虚假、引人误解或误导消费者内容，如产品或者服务性能、成分、质量等系虚假内容等。最后，广告代言人应知、或明知为虚假内容仍进行发布、推荐，造成损害。因此，在个案判定中，如果主播在直播间的行为构成广告行为，那么主播在符合上述条件下，作为广告代言人应与商家对提供的产品或服务质量问题承担连带售后服务责任。对于发布、推荐关系消费者生命健康的产品或者服务的虚假广告，造成损害的，《广告法》对于广告代言人承担责任限定条件，不再要求其对虚假广告存在应知或明知情形，体现了对消费者的有效保护。同时，如果经营者提供的产品或者服务构成欺诈的，消费者除了要求退货退款外，可根据《消费者权益保护法》的规定，要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买产品或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足500 元的，为500 元。如果经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以依据《食品安全法》的规定，向经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿金额不足1000 元的，为1000 元。主播行为构成上述承担连带责任情形的，应当与商家就上述惩罚性赔偿等承担连带责任。

法官建议：直播带货作为新型电商模式，成为网络经济新的“火爆增长点”，但也存在相应的问题，主播、网络服务提供者、电子商务平台，经营者应当依法履行各自法定职责，承担相应的社会责任，保障消费者的合法权益，促进直播带货行业健康发展。

买到假货该由谁“买单”

前段时间，被称为“快手一哥”的头部主播辛巴也在直播带货中出现“翻车”事故。辛巴在直播期间售卖的一款“小金碗碗装燕窝冰糖即食燕窝”，被消费者质疑是“假货”。随后，一位职业打假人发布的一份检测报告，将辛巴及“糖水燕窝”推上舆论高峰。根据检测报告显示，这款燕窝蔗糖含量4.8%，碳水化合物为5%，唾液酸含量为万分之一点四，且不含蛋白质和氨基酸。职业打假人在报告中称，辛巴所售卖的“燕窝”不是燕窝，而是一款风味饮料，风味饮料属于不符合食品安全标准的食品，消费者可要求退一赔十。此外，他还指出，若进价4.2 元，忽悠消费者说赔钱卖、贴钱卖便属于欺诈行为。对此说法，辛巴方面回应称“该商品的供货商为广州融昱贸易有限公司，本公司不涉及任何采购销售行为，减去相关平台费用后，公司获得12.6%的推广佣金”。官方的回应并未得到消费者的认可，网友均认为这是辛巴方在“甩锅”给品牌商家。在直播带货日益火爆的今天，逃避并不是解决问题的最佳办法。2020 年11月27日，辛巴再次回应称“辛选”现提出先行赔付方案，“召回辛选直播间销售的全部该品牌燕窝产品、承担退一赔三责任”，先解决问题。

直播带货频繁爆出问题，消费者更应该明确了解，在直播间抢到假货怎么办？遇到问题该如何解决？这个责任该由谁承担？北京互联网法院刘更超，针对此类事件进行了解读。

从此次事件的新闻报道来看，这次直播带货的车是被打假人给推翻的，但仔细想来，这车其实翻在直播团队自己手里。直播团队不够专业，自己给自己挖下大“坑”。食品行业是一个门槛极高、风险极大的行业，我国相关法律、法规对食品全产业要求严苛，如果没有足够的食品专业知识和法律专业知识，一定要谨慎参与。公众往往对此认识颇浅，包括这个燕窝直播团队显然没有意识到其已经参与到了高风险领域，而他们连最基本的产品鉴别能力都没有。比如，带货的这款产品为风味饮料，如果稍有专业知识，就会提出疑问，风味燕窝饮料怎么能当燕窝卖？就像风味乳品饮料不能当奶卖是一个道理。

直播带货的兴起，带动了消费，提振了市场，但也出现种种问题。比如虚假宣传、销售伪劣产品、售后服务困难等等。法律必然是滞后的，面对直播带货，各方的法律关系如何界定、法律如何适用等一时成为监管和司法实践中的难题。有关部门对此一直非常重视，近期相关监管政策也密集出台。2020年11 月6 日，市场监管总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》；2020 年11 月13 日，国家互联网信息办公室发布《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》；2020年11 月23 日，国家广播电视总局发布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》等。从市场监管总局《意见》的规范路径来看，着重在压实主体责任上发力，对网络平台、商品经营者、网络直播者的责任进行梳理，分层次进行责任划分。明确直播平台跳转至传统电子商务平台的直播带货，直播平台履行电子商务平台经营者的义务，承担电子商务平台经营者责任；网络平台提供付费导流服务，构成商业广告的，应履行广告发布者或广告经营者的义务，并承担相应责任；明确网络直播者应按照《反不正当竞争法》履行经营者的义务，构成商业广告的，还应根据情形履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。

越来越多的监管政策在为立法探索道路，产品生产者、销售者、电子商务平台、网络直播平台、直播者之间的法律关系会越来越明晰。这就注定网络直播带货必将告别野蛮生长阶段，有先见者，应从规范直播行为做起，立足消费者和公众视角，谋求长远发展。

“买贵了”该不该退差价

“双11”期间，很多消费者都参加了各大电商平台推出的直播间预购活动。一般情况下，消费者为了能获得更优惠的价格，需要在直播间中先付定金，再在规定时间支付尾款。可如果付款后发现自己“买贵了”该怎么办呢？

消费者小安反映称，她于2020年10月25 日在淘宝平台的直播间预购了一件“GUESS”品牌羽绒服，2020 年11 月1日支付尾款后共花费870 多元。然而，付款后她却在其他社交平台发现，不少网友晒单说自己以500多元的价格买到了同款羽绒服。据了解，小安所预购的直播间主播声称，这款羽绒服是全平台最低价。但小安咨询得知，在11 月1 日当天，该品牌官方旗舰店发放了部分“满2000 元减1000 元”的优惠券。抢到优惠券的消费者就能以比“双11”预购更便宜的价格买到这件羽绒服。小安感觉自己上当了，如果这样，参加预购活动还有什么意义呢？随后，小安联系了该品牌天猫旗舰店的客服人员，询问是否能退回差价，遭到拒绝。她向天猫平台发起了投诉，平台客服表示，由于当天GUESS 天猫旗舰店发放了限量的优惠券，所以在这种情况下不支持消费者退差价的请求。

那么，对于小安遇到的问题，在带货直播间里以预付定金和支付尾款的方式买到的商品，比同品牌旗舰店内的商品价格高，出现这种情况该怎么办？能否要求商家退差价？北京互联网法院颜君，针对此类问题进行了解读。

一般来讲，消费者与商家之间就预付定金能否退款的问题，应按照双方约定的定金使用规则确定。但如果商家在对商品宣传过程中存在虚假宣传、价格欺诈等行为，消费者则可以主张退货退款，符合法律规定条件的，还可以主张惩罚性赔偿。对于主播对虚假宣传行为是否应承担责任问题，由于直播带货商业形态在不断翻新，出现了各种“流量吸睛”+“销售变现”的复合型、跨界式电子商务新模式。在具体情形中，主播属于广告者、销售者还是一般的销售人员，需视具体情况而定。

如果主播仅负责为商品做广告宣传并获取广告报酬，则他们的宣传行为和责任承担应受到广告法的规制。我国《广告法》第九条第三项明确规定，广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。该规定的用意在于，由于绝对化的用语缺乏比较的范围和语境，往往属于缺乏事实依据、误导消费者的虚假陈述，故应杜绝在广告中使用绝对化的用语。对于“全平台最低价”之类的宣传用语，缺乏相比较的商品类别、价格时间等限定，往往缺乏事实依据，属于不当贬低同类商品、通过不正当竞争吸引眼球的行为，违反法律规定进行上述广告行为将承担相应法律责任。

对于消费者来说，根据《广告法》第五十六条的规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。如主播在宣传过程中，符合了广告经营者、广告发布者或广告代言人等法律要件，则需根据具体情况承担相应责任。

若主播属于“自产自销型”主播，则其兼具广告者和销售者等多重身份，除了需遵守广告法的要求，还需遵守法律关于销售者的有关规定，并承担销售者责任。值得提示的是，由于主播的宣传用语往往在口播过程中形成，与网页中商品订单详情页面的图文宣传相较，更加难以取证，消费者若发现主播口播宣传内容存在虚假宣传等违法行为，应当及时取证。例如，通过对直播视频或其回放视频进行证据保存，或通过与主播聊天等方式固定直播宣传内容等，以防纠纷发生后，因证据灭失而影响维权。