中国南海断续线在国际习惯法中的定位探索*

刘晨虹

(大连海事大学 法学院， 辽宁 大连 116026)

南海断续线是中国在南海的特有标识，与中国在此海域的领土主权和历史性权利主张(1)例如中国基于长期、持续地对南海岛礁及其内部和附近水域实施主权管辖形成的历史性所有权，这种历史性所有权具有领土主权的性质，以及长期、持续地在南海海域捕鱼和航行而享有的历史性捕鱼权、航行权等。密切相关，并涵盖了解决南海领土和海洋权益争端的法律基础，[1]但是它至今一直是南海争端的焦点之一。美国国务院在2014年的《海洋疆界》第143期中专门探讨了断续线的法律效力与地位，认定断续线仅与中国对南海岛礁的领土主张有关，而与历史性权利无关。2016年的“南海仲裁案”最终裁决否定了中国在断续线内水域的历史性权利主张，此裁决虽未专门谈及断续线，但基于历史性权利与断续线之间的密切联系，此裁决实际上削弱了断续线的法律效力及其疆界意义。(2)The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, PCA Case, No.2013-19, para.278.如今,“南海仲裁案”已过4年之久，以美国为首的一些西方国家对断续线的挑战出现了愈演愈烈的新局面。2020年6月1日，美国驻联合国大使致函联合国秘书长，将中国在南海的断续线以及领土主权和历史性权利主张全盘否定。(3)The Representative of the United States of America, Protesting China’s Unlawful Maritime Claims at the UN, https://usun.usmission.gov/protesting-chinas-unlawful-maritime-claims-at-the-un/ to the United Nations, NY 10017, 访问日期：2020年10月10日。7月13日，美国国务院发表南海声明，重述前述函件内容。(4)Secretary of State, U.S. Position on Maritime Claims in the South China Sea, https://www.state.gov/u-s-position-on-maritime-claims-in-the-south-china-sea/,访问日期：2020年10月10日。9月16日，英、法、德三国提交联合照会，附和美国的声明。(5)Note Verbale of France, No.324/2020, https://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/mys_12_12_2019/2020_09_16_FRA_NV_UN_001_EN.pdf,访问日期：2020年10月9日。在这种新形势的挑战下，国际社会对断续线问题最为关注的是国际法理论之争。为此，中国官方及学界应当坚持法理斗争，为维护我国的海洋权益提供充分的理论支撑，突破西方国家就南海问题对中国形成的“舆论围堵”。

中国外交部长王毅指出：“根据包括《联合国海洋法公约》在内的国际法，各国的历史性权利应当得到尊重。”[2]这种说法所包含的国际法既有《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)，又不可忽视有关历史性权利的国际习惯法。针对断续线蕴涵的历史性权利内容，学界已从国际习惯法视角进行系统研究。[3]笔者欲在此基础上进一步探索断续线在国际习惯法中的定位，从而为中国的外交主张和维护南海权益提供理论支撑。

一、断续线构成国际习惯法的部分内涵

历史性权利受到国际习惯法的保护和调整。(6)Continental Shelf Case (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, p.18, at para.100.具体到南海海域，相关国际习惯法的具体内容主要包括：中国对南海诸岛及其内部和附近水域享有领土主权，并与南海周边其他国家在南海其他海域共享历史性捕鱼权和航行权；中国在南海海域享有管辖权等历史权益。[4]断续线是对上述权利的确认，由此构成国际习惯法内涵的一部分。

(一)断续线体现中国对南海岛礁的领土主权主张

断续线产生的历史过程与中国南海岛礁的收复历程相一致。1914年，中国民间制图师绘制了包围东沙群岛和西沙群岛的界线，此线是连续而非断续的,最南至北纬15°至16°，不包含南沙群岛。(7)此连续线图出现于上海亚东图书馆出版的《中华民国地理新图》之第一图《前清乾嘉以前中华领域图》中。1933年，中国民间其他制图师将上述连续线扩展至北纬7°至9°，包含南沙群岛，但不包含曾母暗沙。[5]1936年，著名地理学家白眉初编的《中华建设新图》一书中的第二图《海疆南展后之中国全图》，在南海疆域内标有西沙群岛、南沙群岛、东沙群岛、中沙群岛，并将曾母暗沙包含其中，其周围用国界线标明，以示南海诸岛属于中国。[6]1947年，内政部方域司司长傅角今在南京主持召开了西沙群岛、南沙群岛范围及主权之确定与公布案会议。会议讨论结果包括：“1、南海领土范围最南应至曾母滩。2、西沙群岛、南沙群岛主权之公布，由内政部命名后，附具图说，呈请国民政府备案，仍由内政部通告全国周知。在公布前，由海军总司令部将各群岛所属各岛，尽可能予以进驻。3、西沙群岛、南沙群岛渔汛瞬届，前往各群岛渔民由海军总司令部及广东省政府予以保护及提供运输通讯等便利。” 1947年11月，上海商务印书馆出版郑资约编著的《南海诸岛地理志略》，首次刊印了内政部方域司编绘的《南海诸岛位置略图》。该图在四大群岛周围标绘了11段断续线。1948年初，内政部方域司又将该图收入《中华民国行政区域图》，公开出版发行，断续线由此正式面世。[6]新中国成立后，中国官方地图继续采纳南海断续线，并对其作出一定调整。1953年，经国务院审定，中国在其官方地图去掉了北部湾内海南岛与越南海岸间的两段断续线，并在台湾同日本琉球群岛之间加了一段线，形成了南海九段、东海一段的断续线。

在断续线(在其产生之前为连续线)被官方出版之前，其共经历了三个阶段。第一个阶段始于1914年，当时中国刚从日本手中收复了东沙群岛。第二个阶段始于1933年，当时法国侵占了南沙群岛中的九小岛，中国极力维护本国的领土主权。第三个阶段始于第二次世界大战结束之后，中国从日本手中收复了西沙群岛、南沙群岛，法国再度侵占西沙群岛中的珊瑚岛和南沙群岛的部分岛礁，而且菲律宾企图将南沙群岛“合并于国防范围内”之际。[7]基于以上背景，断续线的划定无疑与中国对南海诸岛的领土主张相关。[5]外国政府及学界对南海诸岛是否属于中国领土存在争议，但是多数认可，中国南海断续线的划定体现了其领土主张。其中较为典型的是美国国务院在2014年的《海洋疆界》第143期中的分析。[8]

(二)断续线明确维护了中国在线内水域的历史权益

从《南海诸岛位置图》中断续线的具体画法来看，每一段线段都由“—<·>—”标注而成，这同当时中国与邻国正式国界线的标注方式完全一致。[9]例如，在地图中，中国与越南之间的陆上边界线与北部湾海域的一段断续线是连在一起的，这条陆上边界线与断续线均由“—<·>—”划定(见图1)。这种用“国界”的符号标示断续线之每一段线段的方式，也被中国现代地图所采纳。[8]

图1(8)本图来源于1947年的《南海诸岛位置略图》截图。

有的学者认为，除了对岛礁的领土主权主张以外，断续线未体现中国任何的海洋权益主张。[10]但是另有学者认为，既然将南海断续线画成与陆上疆界线一样，似乎有主张海上疆界线与陆上疆界线产生相同法律效力的意思。[11](P34)笔者赞同后者，认为将国界线符号画在海洋的行为表明，当时的中国政府具有对海洋主张疆界的意图。那么，中国具体提出了何种海洋权益主张？诚如中国外交部长王毅所说，中国未将断续线内水域全部视为内水和领海。[2]据此，具体的海洋权益主张需以断续线划定之前及当时的历史背景来判断。

断续线是由国民政府内政部方域司司长傅角今组织划定的，该线正式公布于官方地图之后，傅角今在其发表的文章当中对中国在南海主张的海域的描述，虽然不代表当时国民政府的官方立场，但是体现了其在划定断续线时的考虑和意图。该文认为，中国对南海岛礁以四大群岛为单位划定低潮线，并以低潮线为基准主张领海，当时国家所主张的领海宽度有从3海里向12海里扩展之势，中国应当主张12海里领海，并且除此之外，中国还享有海防区、缉私区和渔区等，即本国不享有领土主权，但是行使一定行政管辖，或者享有历史利益的区域。[12]另有学者通过史料研究提出，南海断续线地图的绘制，建立在中国视南海相关海域为传统“海疆”的基础之上，它是西方“领海”观念与传统“海疆”实践的融合。对于“海疆”的概念，该学者指出，它不同于“领土”和“主权”，而是指国家行政管辖所及之地。[13]可见，以上学者实际上均将南海海域划分为中国的领海和中国历史上享有行政管辖权、经济开发利益的水域，断续线属于此水域的外部界限，从而体现了中国对南海海域的主张。

在中国划定断续线时，国际海洋法主要由公海和领海制度(9)领海是沿海国基于陆地领土所主张的海域，国家对其领海享有领土主权。公海是领海之外由世界各国行使航行、捕鱼等自由的海域。构成。受领海制度的保障，加之中国渔民自古基于岛礁常年不间断地开发利用邻近海域渔业资源的历史，中国在断续线范围内的领海主张较易理解。争议较大的是，中国是否对断续线以内、领海以外的海域提出了上述历史权益主张，或者说中国的历史性捕鱼权、航行权等主张。对此，“历史”实际上可以解决国际法无法回答的问题。[14]断续线的划定除了受线内岛礁被他国侵占的影响以外，不排除与当时沿海国扩展专属管辖海域的国际背景有关。在断续线划定之前的1945年，美国总统杜鲁门发布了两项公告(以下简称“杜鲁门公告”)，即《美国关于在某些公海水域的渔业政策》《美国关于大陆架的底土和海床的天然资源的政策》。“杜鲁门公告”发布后，国际社会掀起了圈定专属资源保护区的热潮，其中拉丁美洲的国家最为积极。截至1950年，已有31个国家对沿海海底区域及上覆水域提出了权利主张。[15](P13)

中国在南海的历史活动向来不仅限于南海诸岛，而是同时利用和管辖南海海域，甚至由于南海诸岛面积较小、地理位置偏远，南海海域面积广阔、渔业资源丰富、航海功能举足轻重，中国对南海海域的利用和管辖所占的比重更大。据此，中国在南海的历史权益主要体现在以南海诸岛为基地，开发、利用并管理南海海域。

第二次世界大战结束之后，国际社会秩序经历了较大变革，西方的许多殖民地获得独立，而且越来越多的独立国家受到领海扩张以及“杜鲁门公告”的影响，纷纷扩大本国的海域诉求。作为在南海海域拥有捕鱼、航行、管辖等多项历史权益的国家，中国担心南海周边其他国家扩展本国的专属管辖海域、侵犯中国在南海的海洋权益，而这正为中国在圈定南海诸岛、划定领海的同时主张本国享有历史权益的海域提供了充分的依据。[14]正如有的学者所说:“中国南海断续线的划定是一种先发制人，防止未来的诸多不确定性。”[16]

那么，中国通过划定断续线的方式，主张领海以外其他海域的行为，这是否符合国际法的规定？为此，有的学者提出，此种行为需按照时际法原则根据断续线划定当时的国际海洋法来判断，并认为断续线的划定如同“杜鲁门公告”一样，既不为当时的国际海洋法所禁止，又基于新的法律基础，故其具有合法性。[17]笔者赞同其最终结论，但是对于断续线的划定是否基于“新的法律基础”，笔者认为有待商榷。“杜鲁门公告”中的内容是基于国家陆地领土延伸等理论提出的新的海洋权益，其为日后专属经济区、大陆架制度的创立提供了新的理论依据。断续线的划定很难说基于新的法律基础，更确切地说，它是对本国既得历史权益的确认，而非对新权利的创设。断续线划定后，中国继续实施原有的活动——即主张并享有对岛礁的领土主权、对线内水域的管辖权以及开发利用渔业资源等，同时尊重南海周边其他国家在线内水域原有的渔业和航行活动，而未进行其他新的活动。换言之，断续线主要维护线内水域的历史状态和权利主张，并未扩大中国原有的权利或者创设新的权利。[18](P195)这一点已得到中国外交部的证实，即“早在1948年，中国在公开发行的官方地图上就标绘了南海断续线。这个标绘是对历史上中国对南海已经形成的权利的确认，并不是创设新的权利”。[19]

(三)断续线区隔线内和线外水域

为了否定断续线的效力，有的学者提出“断续线缺乏明确的坐标……这些线段是通过粗略方式划定的，不能被解释为是适用任何标准的海洋划界方法的结果”。[20]但是前述傅角今之文却提出，部分断续线采用了“中间线”的划法。[12]另有学者支持认为：“断续线‘几乎’就是中国岛屿与越南、印尼、北婆罗洲、东马来西亚及菲律宾海岸间的‘中间线’。”[11](P43)这种说法还得到了当时在国民政府内政部方域司工作的王锡光先生的认可。从断续线的整体呈现来看，每个线段之间虽然留有空白，但是并非完全独立，而是互相协调，延伸的方向基本一致，即便不整体相连，也能大致呈现出“U”形的形状。据此，“中间线”虽是主要划法，但是为了达到这种效果，应当还结合了其他方式，对部分中间线作出了相应的调整。美国学者提出，断续线部分与200米等深线相一致。[21]还有中国学者利用地理信息系统的数字化手段，对1947年《南海诸岛位置图》中的断续线进行了精确定位，获取了断续线地理位置信息，并得出这11段线的地位和特征：在大陆架浅海盆地(北部湾)、海峡处，通常沿两国岸线中点、海峡中线进行划分；在具有明显地形变化的部位，例如南沙海槽、西北吕宋海槽等，实为地形单元分界带所在，通常沿海槽坡麓或海槽槽沟中线进行划分；在中南半岛东侧陆坡区及南侧巽他大陆架区，通常结合岸线走向及下伏地形特征进行划分。[22]

由于“中间线”或者遵循下伏地形特征的划法，与当今的海洋划界方式有相似之处，(10)在目前的海洋划界实践中，常见的方式有“中间线”划法、基于陆地领土的自然延伸或者综合考虑其他因素的公平原则等。断续线在划定时实际遵循了一定的划界规律，并引发了一系列讨论，即断续线是否为中国与南海周边其他国家之间的海洋界线。对此，有国外学者质疑：“由于断续线之各线段间留有空白空间，其很难被视为海洋划界的基础。”[20]美国国务院在2014年的《海洋疆界》第143期中认为，海洋划界应当由邻国之间以国际法为基础，通过双边协定来达成，而不能由一国单方面划定。[8]

以上说法仅道出了断续线的线段之间留有空白并由中国单一划定的事实，但是其结论不具有说服力。中国在划定断续线时本身也未将其视为本国与南海周边其他国家之间正式的海洋界线。“杜鲁门公告”虽然促进了沿海国海域主张范围的扩大，但是在1947年并未引起普遍的海洋划界实践的发展。[23]中国仅在本国四大群岛距他国海岸较近之地用未定国界线作出区隔，而在其他海域留有空白的方式，实际是由当时国际海洋划界并不普遍的国际背景造成的。另外，正式的海洋划界需要由双边或多边协商一致，断续线仅代表中国单方面对海域作出的大致区隔，[24](P22)从而体现对本国领土和管辖海域的主张，无需明确的坐标，相反，若标出明确的坐标，便具有正式划界的性质。由此可以肯定，断续线在发挥其功能的同时，无意决定海洋界线，而是为日后正式的海洋划界留有空间和余地。[25]

可见，断续线通过区隔线内外海域空间的方式，明确了中国在线内的领土主权主张和对历史权益的保护，同时未排除南海周边其他国家原有的历史利益，这与前述国际习惯法的内容相一致，故断续线构成国际习惯法的部分内涵。

二、断续线具有巩固国际习惯法法律效力的功效

国际习惯法的成立需要具备国家的惯常行为——即长期性、持续性和统一性的国家实践，以及法律确信——即国家践行某行为是出于法律义务感。具体到南海海域，由于相关国际习惯法以中国的历史权益为主，其主要要求中国长期、持续且一致地实施对南海岛礁的主权管辖，以及在南海海域的捕鱼、航行和管辖等活动，并同时要求包括南海周边其他国家在内的国际社会对此活动的尊重是出于法律义务感。断续线从如下层面巩固了该国际习惯法的成立。

(一)断续线体现中国主张的长期性、持续性和统一性

美国国务院在2014年的《海洋疆界》第143期中提出，在中国于2009年向联合国提交的、反对马来西亚与越南外大陆架划界案的照会中，中国所附断续线图之每一段断续线的地理位置，均距离线外南海周边其他国家的海岸线较近，却距离中沙群岛、东沙群岛、西沙群岛、南沙群岛较远，它已偏离原有的“中间线”，在中国地图中的标示位置不尽一致，无法体现中国主张的一致性。[26]笔者认为，相较于1947年断续线，中国可能在之后地图标示中对其位置进行了调整。但是这种做法没有不妥。断续线公布之初没有明确的坐标，无必要也无法要求所有地图中断续线的位置保持严格的一致，故在中国日后出版的地图中，由于地图绘制方式的变化，[6]断续线受到一定的调整是正常的，只要这种调整能够保证不同地图绘制方式下，断续线之间未出现明显的偏离，其所圈定的海域面积大体一致。

根据目前的研究，中国对断续线所作的小幅调整，对断续线的总体位置和走向没有实质性改变，断续线所包围的岛、礁、滩、沙洲在范围上是一致的。这种发展说明历届中国政府对南海的主权、管辖权等权利的承袭和行使，显示出中国在南海的领土主权范围的历史延续性。[27]更为重要的是，在1947年的地图中，断续线内海域面积约192.7万平方公里，目前，在中国地图中，断续线内海域面积约202.5万平方公里，误差小于5%，两者界定的海域范围相差不大。[28]正如中国外交部长王毅所说：“中方的主张多年来一以贯之，没有改变，也不会改变。没有扩大，也不可能缩小。”[2]断续线作为国际习惯法内涵的一部分，多年来在中国官方地图标示的一致性，在一定程度上体现了中国国家主张与实践的长期性、持续性和统一性，从而促成相关国际习惯法之惯常行为的成立。

(二)断续线强化国际社会的法律确信

国际习惯法所包含的法律义务感可体现在表示国家明示同意的国际条约、国家声明等文件中，但是更主要的是从由沉默或不反对构成的默示同意中推断出来的。换言之，默示同意与明示同意效力相当，但是相较于明示同意，默示同意与国际习惯法之间的关系在实践中更为紧密。

若国家之间将长期、持续且统一的国家实践，通过明示同意的方式体现于国际条约，虽然可以促成国际习惯法的成立，但是由于国际条约已将具体内容以及法律约束力约定成文，争端当事国以及国际司法机构通常会直接基于条约规定或者通过解释条约的方式来解决争端，此时国际习惯法的效力虽然同样被承认，但是一般不会成为国际争端解决的首选，如尼加拉瓜诉美国“军事行动和准军事行动案”便是如此。(11)Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports, para.73.国家援引国际习惯法，通常是在争端当事国之间无明示同意或者明示同意不足的情况下做出的，此时国际司法机构主要考证国际社会，尤其是当事国是否存在长期、持续、统一的国家实践，以及此实践关系到另一当事国时该国的反应，即其是在已知晓的情况下，对此实践表示沉默和容忍，从而构成默示同意，还是对此实践表示了“及时且持续的反对”，从而排除国际习惯法对其产生法律约束力，如“过境通行权案”“航行权及相关权利案”等诸多案例便是如此判断。(12)Case Concerning Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India), Merits, Judgement of 12 April 1960, I.C.J. Reports, p.38; Dispute Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgement of 13 July 2009, I.C.J. Reports, para.141.

可见，国际争端的解决依赖于国际条约、国际习惯等。虽然这些国际法规则并无效力优先性之分，但是在国际争端解决中，针对同一事项，内容较为明确的国际条约显然更具有指导性。习惯法的主要价值和目的在于，通过对国家实践的考证，认可和尊重相关国家的历史活动，从而维护其未被国际条约明示涵盖或者至少未被全部涵盖的历史权益。

国际社会不存在有关历史性权利的多边国际条约。但是在断续线划定之前，南海便已存在中国对南海诸岛及其内部和附近水域实施主权管辖以及南海周边各国进行捕鱼和航行的历史活动。(13)李国强所著《南中国海研究：历史与现状》、陈鸿瑜主编《“外交部”南海诸岛档案汇编》、韩振华主编《中国南海诸岛史料汇编》等均有记录。断续线的划定重申并确认了中国以及南海周边其他国家在线内水域的历史权益，其公布于官方出版地图的事实在一定程度上说明，此种重申和确认是中国的官方主张，国际社会尤其是南海周边其他国家对此主张的反应和态度，进一步考验着相关国际习惯法的效力，因为断续线的公布若遭到他国及时且持续的反对，中国的主张之国际法效力便有可能面临挑战。

通过历史资料可知，最早在20世纪70年代，才开始出现其他周边国家的反对，这距离断续线公布已间隔20多年。[4]虽然目前关于默示同意认定所需周期并无统一标准，但是在以上20多年期间，国际社会并未提出反对，南海周边国家继续实施原有的历史活动，[29]例如中国于1958年发表针对南海诸岛在内的领土主张的领海声明得到了部分国家官方认可，再如截至20世纪70年代，南海周边各国捕鱼年产量大部分来自南海，故断续线的划定得到了包括南海周边国家在内的国际社会的普遍默认，从而巩固了其相关国际习惯法的效力。

(三)断续线较好地平衡了南海周边各国的权利和义务关系

针对断续线的法律属性，学界存在多种说法。(14)包括“历史性权利线”“岛屿归属线”“历史性水域线”“国界线”等。这些说法均从不同程度上体现了断续线与中国在南海历史权益之间的内在联系，但是由于断续线是中国单方面划定的，这些说法均是站在中国立场上探讨断续线内包含中国的何种权利主张，以及对于中国而言具有何种法律属性。至于南海周边其他国家，主要强调这些国家理应尊重断续线及其所包含的中国的主张，而未全面探讨这些国家在线内水域的权利问题。笔者认为，断续线自然与中国联系最为密切，基于中国立场的探讨有利于最大限度地维护中国利益，但是这种探讨在一定程度上未全面顾及中国与南海周边其他国家之间权利义务关系的平衡，基于“南海仲裁案”及之后国际社会对断续线的质疑与反对，断续线的法律属性需要更进一步的阐释。

将南海断续线与国际习惯法体系相结合，为其他国家设置了实施海洋权益的界限，即南海周边其他国家专属管辖海域主张不得深入断续线侵犯中国的历史性权利，不得侵犯中国对线内岛礁的领土主权，同时也保障了其他南海周边国家在线内水域的历史性权利，即这些国家共享线内水域的渔业资源和航行功能。此种说法涵盖了中国与其他国家尤其是南海周边其他国家之间的权利义务体系，是对其他说法的进一步深化，有利于外界从更加全面的视角了解断续线的内涵，并在一定程度上降低了相关国际争端的热度。

三、断续线使国际习惯法优先《海洋法公约》适用于线内水域

第二次世界大战后，随着发展中国家的独立以及各国领土范围的确定，国际法体系在《联合国宪章》的作用下，试图构建主权平等，以及维护国际和平安全、正义的国际秩序。(15)《联合国宪章》第1、2条。《海洋法公约》的目标在于，尊重各国国家主权，并以陆地领土为基础，规范海洋秩序，从而按照《联合国宪章》所载的联合国宗旨和原则，巩固各国间符合正义和权利平等原则的和平、安全、合作和友好关系，故《海洋法公约》体系与联合国体系相一致。(16)《联合国海洋法公约》序言。

从前文论述来看，断续线也是对战后亚太秩序的安排与平衡。《波茨坦公告》和《开罗宣言》等法律文件要求日本归还包括南海部分岛礁在内的中国领土，重塑亚太秩序，这是构成断续线划定的背景之一。据此，断续线与《海洋法公约》实际上均是战后联合国秩序安排的一部分，两者在国际法体系框架中的目标和宗旨是一致的。但是从具体的法律问题上讲，由于历史性权利之国际习惯法的存在，断续线限制《海洋法公约》中的专属经济区和大陆架制度向线内扩张，致使在未经南海周边国家一致同意的情况下，国际习惯法优先于《海洋法公约》在断续线内水域适用。理由如下。

(一)国际习惯法调整下断续线内水域并非公海

目前西方国家普遍以《海洋法公约》为基础判断，南海岛礁不具备主张专属经济区或大陆架的条件，最多只能拥有领海，故断续线内水域多为公海。事实上，在《海洋法公约》生效前，即便海洋主要由领海和公海制度调整，断续线内水域也早已不是公海，甚至其可能从未受过公海制度的调整。

第一，公海制度以开发利用海域的自由为核心，例如各国在公海海域的捕鱼自由、航行自由、铺设海底管道和电缆自由等。南海海域不同，虽然南海周边各国之间或者这些国家与其他国家之间未达成相关协议，但是世界各国主要在南海享有航行自由，南海海域的渔业等自然资源在历史上仅由南海周边各国开发。

第二，基于公海制度的自由性，世界各国在该海域享有平等的管辖权。南海海域却不同，由于古代的中国属于朝贡制度下的宗主国，其对整个南海海域负有主要的管辖责任。朝贡体制于清末结束后，中国对南海所有岛礁行使并主张领土主权，并在相关水域享有捕鱼等经济利益，有权利并同时延续了对南海海域的管辖。例如20世纪初，日本提出“水产南进”等经济发展策略，欲开发南海的渔业和磷矿等自然资源，但是对自然资源的开发活动需获得国民政府的许可后，方可进行。(17)当然，这种开发活动表面上看是一种经济行为，实际上则是为了觊觎南海岛礁。在无法获得国民政府许可的情况下，日本主要联合当时的中国企业家进行开采。[30]

如前所述，断续线的划定实际上是对南海原有权利义务关系的宣示，南海周边其他国家以及国际社会对断续线长时间的默认，表明他们认可此种关系，这也正是相关国际习惯法效力得以巩固的原因。由此可以说，在国际习惯法的调整下，世界各国在断续线内水域的权利义务关系不同于在公海海域，此种区别使得断续线内水域不属于公海范畴，而是在特定历史背景下形成的不同于当时的领海和公海的特殊性质的水域。(18)针对此种特殊性质的海域，有的学者称之为“历史性水域”“特殊的历史性水域”或“自成一体的历史性水域”等。笔者认为，无论如何称呼，对此水域之内涵和性质的澄清最为关键。

(二)断续线限制南海内专属经济区和大陆架主张由线外向线内扩展

在“南海仲裁案”中，仲裁庭以专属经济区和大陆架制度(19)根据《海洋法公约》第56条、第57条的规定，沿海国的专属经济区从领海基线算起不超过200海里，沿海国对本国的专属经济区的自然资源享有专属开发利用权，并同时对此海域享有专属管辖权。所包含的专属主权权利和管辖权排除和消灭了断续线内中国的历史性权利主张等。(20)The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, PCA Case, No.2013-19, para.253.以历史性捕鱼权为例，仲裁庭的基本推理是：历史性捕鱼权主要在公海实施，随着《海洋法公约》的生效，沿海国有权按照公约规定，对公海主张专属经济区和大陆架，即便历史性捕鱼权受国际习惯法的调整和保护，由于专属经济区和大陆架制度并未体现对他国原有历史性捕鱼权的承认和尊重，而是赋予沿海国专属开发利用权和管辖权，这与历史性捕鱼权的继续存在是有冲突的，故根据“后法优于先法”的原则，《海洋法公约》中的专属经济区和大陆架制度实际上取代了历史性权利，由此基于断续线内水域大部分属于公海，南海周边其他国家有权主张专属经济区和大陆架，并可根据本国的专属性权利排除中国的历史性权利主张。

针对历史性捕鱼权与专属经济区、大陆架制度之间的关系，学界已有诸多反驳。[31]笔者对此不再赘述。需要补充的是，无论上述结论是否合理，都无法适用于断续线内水域。虽然南海周边各国既是国际习惯法的当事国，又是后来生效的《海洋法公约》的缔约国，但是“后法优于先法”不适用于处理两种法律之间的关系。“后法优于先法”适用的前提是，两种法律调整同一事项，且其规范不尽一致，或存在冲突。对于《海洋法公约》来讲，除了领海制度变化不大以外，其主要是用毗连区、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域等制度取代其生效前的公海制度体系，两种法律体系所调整的均是沿海国海洋权益延伸和扩展所基于的“陆地统治海洋”原则，只是前者使该原则得到了丰富、完善和细化。其中《海洋法公约》第311条有关该公约“优于1958年4月29日日内瓦海洋法公约”便是例证。断续线内的国际习惯法调整的是南海周边各国在线内水域的历史权益，断续线水域因岛礁的延伸会产生领海，但是领海以外的水域不是公海，该水域无法直接适用《海洋法公约》，更无法按照前述原则，被后生效的《海洋法公约》自然取代，从而细分为专属经济区、大陆架等海域，南海周边其他国家也就无法直接对其主张专属经济区和大陆架，相反，如果一定要主张，由于其将侵害包括中国在内的南海周边国家原有的历史权益，此种主张的实现需要由南海周边各国达成新的一致同意，修改原有的国际习惯法。

可见，即便南海周边各国均为《海洋法公约》的缔约国，但是公约的生效无法自动对断续线内受国际习惯法调整的水域性质以及权利义务划分做出任何调整和改变。据此，断续线划分了两种法律体系的适用范围，将南海周边其他国家的专属经济区和大陆架限定在线外。

2009年，越南、马来西亚提交了延伸至南海断续线的外大陆架划界案。2019年，马来西亚提交了本国延伸至南海断续线的外大陆架主张。中国在提出反对意见的官方文件中，曾援引南海断续线图或历史性权利主张，其中断续线图明显体现了中国对断续线内的大陆架主张，[1]此主张与上述法理分析是一致的。但是在此需要就大陆架开发利用可能引发的争议作出澄清。

大陆架制度产生的初衷是基于沿海国对海底非生物资源开发利用的需求，直至目前沿海国对海底区域，尤其是南海海底的开发利用也主要看中其所富含的油气等矿产资源。中国对南海海底区域的开发利用，多限制于生物资源，而不是非生物资源，这种开发利用活动的有限性是否会限制断续线内国际习惯法的调整范围，将其限定在上覆水域，而不包括海底区域？对此，笔者认为，中国历史上不存在开发利用非生物资源的活动(除制盐外)，主要是囿于科学技术水平的限制，当时各国均不具备勘测或者开发此类资源的条件，而非中国主动放弃此项活动。由于国际法院在1982年“突尼斯和利比亚大陆架案”中提出：“按照联合国国际法委员会的看法和1958年《大陆架公约》的界定，捕获海绵的行为并不是一种附着物种的捕鱼行为，而是作为对大陆架的一种开采行为，这种行为和在大陆架上抽取油气资源是同等性质的。”因此，有的学者分析认为，一国对某一区域大陆架上定居物种的开发，属于对大陆架自然资源的开发范畴，进而构成对大陆架的开发行为，此时该国开发利用大陆架的国际法效力，不仅会涉及大陆架海底定居种的生物资源，当然还会涉及大陆架底土的油气等非生物资源。[32]可见，虽然中国历史上对大陆架自然资源的开发利用活动有限，但是其效力仍然涉及整个大陆架，国际习惯法的调整范围涉及断续线内海底区域，断续线限制他国在线外的大陆架主张向线内延伸。在断续线的限制作用下，线内水域应优先适用国际习惯法，而非《海洋法公约》。

四、结束语

南海断续线引发的争议，早已超出南海周边各国的范围，招致西方诸多国家参与其中。从近几年的国际形势来看，每到关键的时间节点，如“南海仲裁案”最终裁决的周年日(7月12日)左右，其他国家便会以断续线、历史性权利为由，向中国提出质疑。此种质疑从早期的“缺乏历史和理论依据”演变到如今的一揽子否定中国在南海的领土主权及海洋权益主张，明显形成了对中国新的、更加严峻的“舆论攻击”。本文基于国际习惯法理论，从如下三个维度反击此类攻击。

第一，断续线构成国际习惯法内涵的一部分。在南海海域，相关国际习惯法的具体内容主要包括：中国对南海诸岛及其内部和附近水域享有领土主权，并与南海周边其他国家在南海其他海域共享历史性捕鱼权和航行权；中国在南海海域享有管辖权等历史利益。历史上，断续线除了明确中国对线内岛礁的领土主权主张以外，还主要聚焦于划分南海的海域空间，试图圈定线内水域并维护中国在此水域的领海和其他历史利益。

第二，断续线的功效。断续线自公布之后一直标示于中国地图，它虽然因为地图绘制方式的调整而略作改动，但是所圈定的海域面积变动幅度较小，体现了中国在南海主张与实践的一致性，加之其公布之后的20多年得到了包括南海周边其他国家在内的国际社会的默认，可以说断续线在一定程度上巩固了国际习惯法的法律效力。结合断续线与国际习惯法之间的密切联系，同时顾及南海周边其他国家的历史权益，有利于平衡中国与南海周边其他国家之间权利义务关系，从而缓和南海的紧张局势。

第三，《海洋法公约》适用于断续线的局限性。就国际习惯法和《海洋法公约》的关系而言，《海洋法公约》赋予沿海国在原来的公海海域扩展本国的专属经济区和大陆架主张的权利，但是在国际习惯法的调整下，断续线内水域不属于公海，而是由各国继续行使其历史权益的特殊性质的水域，其他南海周边国家无法根据《海洋法公约》对线内水域主张专属经济区和大陆架，断续线将此类主张限定于线外，同时造成在线内国际习惯法优先于《海洋法公约》得以适用。