雇佣、劳动关系的法理辨析及调整方式

闫小乐

对雇佣关系与劳动关系的辨析，学界一直存在争议，在司法实践中，对二者的区分适用也存在一定的混乱。因此，深入辨析雇佣关系与劳动关系的异同，有助于澄清相关理论争议，解决司法实践中面临的困惑。

一、雇佣关系与劳动关系的同质性

一般认为，劳动关系是劳动者基于提供劳动而与用人单位之间形成的权利义务关系；对雇佣关系，我国立法上则未作出明确规定。对于雇佣关系与劳动关系之间的联系，学界主要存在三种观点：一是独立说，主张雇佣关系与劳动关系分别是受不同法律规范的、相互独立的两种法律关系；二是主张雇佣关系包含劳动关系，劳动关系是一种特殊的受劳动法调整的雇佣关系，劳动法无特别规定时，应适用民法规范；三是认为劳动法上的劳动关系属于一般关系，雇佣关系则是劳动关系的一种特殊形态[1]。司法实践中，一般采纳独立说的观点，以从属性要素作为雇佣关系与劳动关系的本质区分要素，对二者进行区分认定，并分别适用不同的法律规范。但就从属性而言，雇佣关系与劳动关系之间与其说是存在有与无的本质差异，不如说是不同用工形式下从属性程度大小区别。

从法律关系的内容看，雇佣关系与劳动关系均是劳动者基于劳动给付而与接受劳动的用人者之间形成的劳动与报酬相互交换的法律关系，两种法律关系的客体均是劳动给付行为，权利内容也并无实质差异。这种法律关系中，劳动者为了获得相应的报酬，就需要承担提供劳动的义务。劳动具有自身独特的属性：一方面，劳动的给付是商品生产的一个环节，雇主接受劳动给付的目的是获得商品，为了获得理想的商品，雇主必然要将个别的劳动者编入一定的生产组织秩序中以实现对劳动者劳动行为的支配与管理；另一方面，劳动是劳动者对个人人身自由的支配，劳动者接受雇主对其劳动的支配就自然体现在对雇主指挥安排的服从上，这就是劳动关系中人身、组织从属性的本质。

实质上，无论是在雇佣关系中，还是在劳动关系中，劳动者本质上均处于从属性的地位。雇佣关系与劳动关系，只是在不同的历史阶段，法律以不同的理念和制度调整用工关系所产生的不同形态。从历史发展的角度看，许多国家在一开始都是通过民法对雇佣合同进行规定，以实现对相关法律关系的调整，并无另外的劳动关系的概念，如法国民法典将雇佣契约列入租赁契约中，德国民法典将雇佣合同视为债权的一种，都体现了将雇佣关系视为平等主体之间的合同关系的法律理念。随着工业化的发展，生产规模逐渐扩大，雇主地位越来越高，而劳动者对雇主的依附性也越来越强，在典型的“工人-工厂”的雇佣模式中，“劳务提供者的保护涉及人权保护的诸多因素，必须关注其安全、健康、休息等权利，平衡劳动者的工作与生活，维护劳动者的自由和人格利益，如此广泛的内容实为债法规则难以容纳”[2]。因此，国家公权力介入私人之间的雇佣关系，制定相关劳动保护法规，以保护劳动者，就逐渐成为法律调整雇佣关系的方向，使得私人之间的雇佣关系转变成社会化的劳动关系。也就是说，“从雇佣契约到劳动契约的转变，主要不是因为雇佣关系内容本身的变化，而主要是法律的调整模式、价值追求和规则内容的变化”[2]。

总之，以历史的视角来看，“劳动关系之基本形态乃民法上的雇佣契约”[3]，一开始用工关系由民法予以调整，表现为法律上的雇佣关系，后来用工形式及劳动者的权益保护问题日益复杂，民法无法进行有效调整，用工关系开始慢慢脱离民法领域，新的劳动法领域形成，雇佣关系演变为劳动关系。

二、劳动关系的新起点：劳动的完整定位

(一)劳动作为一种自由

劳动是个人有意识的行为，属于个人的人身自由范畴，劳动作为个人的一种自由，其初始含义就意味着任何人都不能被强迫劳动，个人有权决定是否出卖劳动以及向谁出卖劳动。在传统的雇佣关系调整模式下，其背后的法律理念就是劳动是个体的自由，基于对劳动的自由处分，劳动者与雇主之间形成了私人之间的平等法律关系，国家既没有必要也没有理由进行介入。

在现代社会，劳动自由已经被纳入人的基本权利的范畴，《公民权利和政治权利国际公约》规定应受保护的人权包括“免于强迫劳动的自由”，我国《宪法》第四十二条也规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”劳动权除了具有防御外来干涉的自由权属性，也具有了社会经济权利属性。就劳动权的自由权属性而言，“劳动权是劳动法上的劳动者享有的特定资格权利。这种权利至少包括就业择业权、市场交易权、劳动缔约权等。在劳动权所包含的上述权利内容中，就业权(或工作权)与市场交易权乃是其形式权利，而劳动缔约权则属其目标权利或核心权利”[4]。就劳动权的社会经济权利属性而言，劳动权的保障要求政府积极介入用工过程，通过配套各项劳动权利来切实保护劳动者的利益。劳动的自由权属性决定了劳动法的私法基础，劳动法对劳动合同的调整应遵循私法的一般原理；劳动的社会经济权利属性则决定了劳动法的公法色彩，劳动法在许多方面可通过公权力的介入干预劳动者与用人者之间的用工关系。

(二)劳动作为生存的手段

工业革命前后，劳动的形态及意义发生了质的转变。在农业社会，农民获取生活资料的主要手段是进行农业生产，无论是在自有土地还是租借的地主土地上，都是为自己劳动，而非直接向他人出卖劳动，农民自己支配自己的劳动过程。至于奴隶，出卖的则是整体意义上的人身自由，已经无权出卖自己的劳动了。农民为了补充生活消费品而向他人短暂出卖劳动以获取报酬，在这种关系中，雇主的优势地位并不突出，劳动者对雇主的依附性也并不强，因此雇佣关系更多表现为对等给付的债权合同关系。而在工业革命后，商品生产成了社会生产的主要形式，劳动者的主体从农民变成了工人，对于工人来说，除了靠出卖劳动力来维持生计外，并没有其他的选择，出卖劳动力不仅仅是一种自由，更是一种必须，否则就连基本的生存都没办法保障。而雇主作为组织社会化生产的一方，成了提供劳动机会的一方，从而也就变成了为工人提供生存机会的一方，其对工人的支配性大大加强。西方工业化的进程，可以说就是大量农民逐渐丧失土地，变为只能靠出卖劳动来维持生计的工人的转变过程，在这一过程中，雇佣关系开始变得不平衡，雇主与劳动者之间的平等只是形式的平等，而非实质上的平等。

(三)劳动作为国家进行资源分配的对象

劳动的意义发生的另一个变化是，在工业化过程中，劳动的机会已经逐渐变成一种需要竞争的资源。在商品经济条件下，一切都需要货币交换，除了劳动力就一无所有的工人纷纷涌进劳动力市场，以争取一个劳动机会，从而能获得相应的报酬购买生活资料，而对雇主来说，劳动力本身成了商品生产领域的一个成本因素，为了尽可能减少生产成本，雇主会尽力增加每个劳动者的劳动供给，从而减少使用劳动者的总量。因此，劳动力供大于求成为一种社会现象，失业成了政府面临的一个主要问题。“从形式上看，就业是一个人对岗位的占有，而实质上，就业是对社会财富的占有，是社会财富分配的初始方式。因为任何岗位都需要相应的社会财富在背后作为支撑，因为任何劳动都是生活资料与劳动力相结合。”[5]既然劳动机会已经成为一种社会资源，政府一方面就有义务最大可能地增加就业机会的供给，另一方面需要对存在竞争的就业资源进行合理的配置，对劳动关系的调整变成社会公共政策的一部分，除了劳动合同制度外，平等就业政策、劳动者身份的限定等都开始进入劳动法的视野。

三、劳动法的价值理念更新

(一)从形式平等到倾斜保护

在劳动作为人的个人自由这一意义上，基于给付劳动而形成的法律关系当然只是私人之间形成的一种平等法律关系。在这样的法律理念下，劳动者的权益实际上是无法得到有效保护的。当劳动者进入劳动力供给市场中，他所享有的自由是不充分的，他只有选择向谁出卖劳动力的自由，但是否出卖劳动力的自由实际上是无法实现的，因为一旦决定不向任何人出卖劳动力，劳动者面临的就只能是连基本的生存都无法维持。从形式上看，劳动契约是雇主与劳动者在平等的基础上经过自愿协商而订立的；但就现实看，相对于劳动者，雇主在社会资源的占有上、选择的范围上都远远大于个体劳动者，劳动者对订立一份劳动合同的需求远远大于雇主，因此在协商过程中，劳动者往往会无奈接受雇主提出的苛刻条件，在劳动报酬、工作条件等方面作出妥协。在履行劳动合同的过程中，劳动者为保住“饭碗”，更是只能尽力听从雇主指挥，在最大的可能性上忍受雇主对其合法权益的侵犯。在工人运动和技术进步的推动下，限制雇主的优势地位、维护劳动者的权益成为一个重要的政治问题，并具有实现的可能性，对雇佣关系的法律调整进入具有社会化色彩的劳动契约时代。对劳动关系的法律调整已着重对劳动者提供倾斜保护，以平衡双方实质不平等的地位，增强对劳动者的保护。

劳动法倾斜保护的理念意味着劳动法就是劳动者的权益保护法，保护劳动者是劳动法的立法宗旨，“当然，劳动法在突出体现保护劳动者合法权益的同时，也兼顾维护用人单位的利益，但必须明确的是对用人单位利益的保护，在劳动法视野，只能是‘兼顾’，即应是建立在对劳动者保护的前提下，最终目的还是为了保护劳动者”[6]。就像妇女儿童权益保护法律规则并不意味着排斥其他群体的权益保护一样，劳动法的劳动者权益保护法定位并不意味着用人单位的权益不被法律承认，而是说用人单位的权益是由合同法、公司法等其他法律调整的，在劳动法的视野中，劳动者的权益保护始终是核心。

(二)从私人自治到公共管制

19世纪，社会问题日益呈现出复杂性与多样性，大陆法系传统上公法与私法截然二分的调整模式在应对新的社会问题上显得乏力，私法自治的原则受到了削弱，出现了所谓私法公法化的趋势。“原来以贯彻私法自治原则为取向的任意性规范也开始丧失它在民法中的支配地位，各种具有国家干预色彩的法律规范尤其是强制性规范，不断在私法规范中巩固自己的地位，并大有喧宾夺主之势。”[7]劳动法的发展是私法公法化的典型代表，新出现的劳动法领域的突出特征就是以大量具有强制性的规范调整劳动关系，国家公权力出于不同的政策考量对劳动关系进行不同程度的干预，劳动合同的自由原则受到了限制，劳动关系的订立、履行也已经不再被纯粹视为私人之间的事情，而是同时承载着大量的公共职能。劳动法预设了多个公共目标，比如：要通过对劳动者权益的保护，平衡雇主与劳动者之间的利益，减少劳动者与雇主之间的冲突，维护社会稳定；要对就业资源进行合理配置，尽最大可能保障具有正常劳动力的劳动者拥有工作机会；要通过劳动法合理组织社会劳动，促进生产力的发展。在我国，劳动权益的救济除了私法救济方式外，还存在劳动监察等公共执法救济方式，劳动法具有明显的公共管制特征。

四、雇佣、劳动关系的调整方式

以上分析表明，雇佣关系与劳动关系的差异，其实只是在不同历史阶段，以不同的法律理念对同一社会关系进行调整所产生的。在当今生活中，主要的用工关系已纳入劳动法调整，但尚有部分特殊用工关系或因用工时间极为短暂，或因用工形式极为简单等原因，不适宜纳入劳动法调整，雇佣关系因此还未消亡，也就存在如何对两种关系进行法律调整的问题。

(一)以私法原则补充劳动法的调整

大量强制性规范的存在，构成了劳动法与关于雇佣关系的民事法律的主要差异，但强制性规范的存在并没有否定劳动关系的私法基础。在劳动关系的订立、履行过程中，始终要尊重劳动者及用人者的意思自治，只是劳动法对双方的意思自治范围进行了限制。在具体的法律适用过程中，要正确把握强制性规范与劳动关系的私法属性的关系，对于劳动法存在强制规定的领域，不允许以个人意思予以排除，但对于劳动法未明确进行强制规范的领域，则要遵循意思自治的基本原则。比如我国《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”那么，通过口头方式订立劳动合同的是否有效？该条还同时规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，那么用人单位与劳动者先签订书面劳动合同，尚未实际用工的，该书面劳动合同对双方是否存在法律效力？如果存在，那么在劳动关系尚未建立的情况下，书面劳动合同的法律效力具体包括哪些方面？这些都是困扰司法实践的难题，最终恐怕都需要依据民事合同规则的一般理论予以澄清。

(二)应扩张劳动法的调整范围

我国目前的司法实践对雇佣关系与劳动关系作出了一分为二的截然区分，在适用方式上，如果被认定为雇佣关系，就完全适用民法上关于平等主体之间合同的相关规则；如果被认定为劳动关系，则只适用劳动法。这种僵硬的调整模式忽视了现实生活中用工关系的复杂性，在司法实践中造成不公平的法律适用结果。例如，即将毕业的大学生提前入职用人单位，因为大学生的身份不被视为劳动者，就完全得不到劳动法的保护，在现实中已经引发了争议。既然雇佣关系到劳动关系的演变发展，是国家出于维护实质平等的目的，不断提高对原属于私法自治范围内事项的介入程度，以平衡用人者与劳动者之间实质不平等的地位，那么对于现实生活中复杂多样的用工关系，就不应该僵硬地进行一分为二的区分，要么适用劳动法，要么只适用民法，而是应该根据劳动关系的实质内容进行区分，对于典型的劳动关系适用劳动法调整，对于其他雇佣关系，则可根据劳动者需要保护的程度，分别适用民法或劳动法。例如，对于大学生而言，相比其他劳动者，其“弱者”属性并无实质差异，都无法依靠意思自治真正实现双方地位的平衡，即使因为公共政策等方面的原因无法享受社会保险方面的权利，但只要是正常提供劳动，在劳动报酬、工伤赔偿等权利方面完全可以类推适用劳动法的规定，这样一方面能够较好地保护大学生的劳动权益，另一方面对于用人者来说也并未增加超出预期的用工责任，调整结果显得更加平衡。

(三)对劳动者进行区分调整

造成雇佣关系与劳动关系僵硬区分适用的一个重要原因，在于劳动法对劳动关系采用一体调整模式，缺乏灵活性。我国劳动法为平衡劳动者与用人单位的地位，规定了诸多有利于劳动者的法律规则，包括合同订立、变更方式的要求、最低工资保障、劳动者的离职自由，以及用人单位解雇权的限制、工作时间、休息休假、工伤赔偿责任及社会保险等各方面。但“在现行一体调整模式下，劳动法缺乏针对特定类型主体的权利义务的区别对待。由于许多务工人员具有特殊性，平等赋予所有劳动者相同的权利并不合理，可能造成某些特殊群体的待遇畸高或畸低”[8]。如果以从属性作为劳动者的本质属性，那么应该承认不同类别的劳动者对用人者的从属性程度是不同的，劳动者客观上存在不同类别，公司高管和普通职工同样是劳动者，但并不意味着他们都是处同一地位的“弱者”，比如就劳动法上关于解雇保护的规定而言，对公司高管与普通劳动者都适用同样的标准就没有实质理由予以支撑。

因此，有必要对从属性差异较大的不同类型劳动者采用区别对待的方式，比如，已经超过法定退休年龄但无法享受养老保险待遇的劳动者仍然继续打工，在生活中实在是一个普遍现象，对于这类打工者的相关权利争议，司法实践中一般都以其不具有劳动者身份而拒绝认定劳动关系，以雇佣关系予以处理，这样的做法一直存在争议。其实这类打工者在提供劳动过程中与用人单位形成的关系完全符合劳动关系的实质要素，如果以“弱者”作为劳动者的基本定位，这类打工者相比中年劳动力“弱者”属性更明显；即使从国家分配就业资源的公共政策角度考虑，排除这类打工者的劳动者身份具有合理依据，也不意味着就应当完全排除劳动法的适用。因为国家分配就业资源的目的还是保障每一位劳动者的生存发展权利，已经超过法定退休年龄但无法享受养老保险待遇的劳动者，以自己劳动的方式进行自我保障并不违反法律对劳动者年龄限制的本义，对于这类劳动者，合理的调整方式应该是在劳动报酬、工伤责任等方面享受劳动法的保护。