中国法律的当代使命——中国古代有无“法学”综述

雷 月

“法学”一词在中国近现代法学教育中时常被提及，法学在中国当下的法制教育已有相当的基础，也有学者论证中国法学发展将往何处去。但是，学者探讨这些问题时都会反思一个话题：中国古代是否有法学？关于有无“法学”的讨论很多，根据研究者所持理论可大致分为两类：法学实质论和法学形式论。

一、有无“法学”实质论

实质论持有者的研究角度是探求法学实质内涵，也就是法学是什么，这方面主要以梁治平和张中秋的研究为代表。

(一)梁治平的相关研究

梁治平谈道：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生过何种法学。”[1]304，他认为就本意而言，法学即法律科学，并参考哈罗德·J.伯尔曼(Harold J.Berman)在《法律与革命》中定义的法律科学(方法论的、价值的、社会学的)的含义，解释中国古代没有法学的原因。他认为法律科学有三个要素：方法论上要具备完整的知识体系，法律科学的一般原则和现象可由观察假定、检验及实验获得；价值准则忠实于客观性和完整性，追求对真理的最大接近而不是最终解答；科学群体的形成与不同学科之间的联系[1]305。

在这个逻辑论证体系中，人们可以得出法学即法律科学，法律科学是科学，科学即是真理，并可推导出如下结论：

首先，法学是科学，科学是一个需要逻辑论证的真理。我国古代法律主要是在人治体制下为了维护封建统治、专为君主专政服务而制定的，是封建的、不科学的、非真理的。其次，探求真理的科学需要具备完整的知识体系，并且能通过实验去获得，我国古代律学主要是一种经验知识，没有完整的逻辑论证体系，不具备完整的知识结构，那便不是科学。再次，科学存在的目的是追求真理，我国古代法律追求的是中庸和谐，与科学倡导的内涵真理不同，因而不是科学。最后，科学是需要科学家群体的，需要学科之间的相互联系的，需要学术著作的。梁治平谈道：“中国没有‘法律概要’、指南或论著。法学家如董仲舒……法典编纂如长孙无忌……都不曾写出与盖尤士、居雅斯、彼蒂或祁克的著作相当的东西。”[2]中国古代的法学家并没有形成法律概要或论著，学科间联系不足，不具备科学的构成要件。因此，中国传统法律只停留在律学层面，非法学。

(二)张中秋的相关研究

张中秋立足于“中国传统法律学术”，也对中国的传统法律学术作了分析，他总结了四个学说：完全法学说、律学法学说、律学说、法家法学说。沈家本在《寄簃文存》专文《法学盛衰说》中把中国传统法律理解为法学[3]，完全法学说可见端倪；孙国华在《法学基础理论》中解释道，持律学法学说的人大多数本质上也是完全法学说者，他们将法学和律学等而视之[4]。同时，他谈到，还有一部分人提出律学是法学的一种，律学说一般认为律学在历史之中有据可循，中国传统历史中就是这样表示，并引用程树德的汉律考序佐证[5]。最后，他认为在律学和法学中间还存在着一种折中的法家法学说，他引用张友渔主编的《中国大百科全书·法学》总序中的概念：“从汉代起，在法学领域中出现了通常所说的‘律学’，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注解的法学。”[6]这种学说认为春秋战国时期的法家是法学家，而他们的学说是法学，汉以后的法律学术则被称为“律学”。

张中秋在解释几种学说后，进一步提出其赞同律学说，并引用了查士丁尼《法学总论》中的论断“法学是关于正义与非正义的科学”[7]论证他的观点。此处，查士丁尼在《法学总论》中谈及法学的定义时用了正义和科学的概念，因此，在张中秋的论证逻辑中不可避免地需要去界定正义、科学的概念，反证出中国古代法律与之相悖的结论。在他看来，中国古代源于儒家、法家的礼与刑为一体的律令学术，是一种伦理上的规范。因而他认为“中国古代有律学，无法学”，中国传统法律学术是“律学”而非“法学”[8]237。为了证明他的观点正确，他同时指出了其他学说不恰当之处。针对法家法学说，他提出“……中国的律学非常发达，但独不见有一位律学家，也未发现有一部律学著作，曾专门探讨过有关正义的一系列问题”[8]235的观点，又引用了唐永徽三年(652)的诏令“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准，宜广召解律人条义疏奏闻，仍使中书、门下监定”[9]，认为中国封建社会只有律学家，而没有法学家。中国古代没有出现过法学这门学科，相反，律学却被人熟知，中国古代研究法律的人不是法学家而是律学家，法家法学说自然就难以立足。律学法学说也有不合理之处。在他看来，西方注释法学和中国的律学注释类似，但也有本质区别。一方面，他认为中国的律学只是对现行制定法的条文和词句作文字上的注解，用来服务法律的具体施行；而西方的注释法学派是依据西方的人文主义思想来注释罗马法，而非现行制定法。并且，依据西方学者的观点，他们的注释活动更加重视学术性，复兴罗马法实质上就是复兴罗马法学，而中国的注释法学偏向实用，两者的注释法学有实质内涵上的不同。另一方面，他认为西方的注释法学是一个独立的法学派别，它有独立存在的意义，并不是法学的下属分支，且从事这一研究的人应该是纯粹的职业法律学家；而在中国，注释法律的人并非专业人员，多数是经学家或者官僚统治阶层的人，他们大多熟读“四书五经”，惯常使用经学思想来注释法律，他们注释法律的活动与经学密不可分，经学的思想统治了律学，律学仅是经学的一个分支，而非法学。因此，律学法学说不合理。

持有法学实质论观点的两位学者各自从法学是追求真理的、法学是追求正义的方面分析了法学的实质内涵，又从中国传统法学自身追求的角度作了分析，同时将中国传统法学与西方法学的本质作了相关比较，得出法学本质上是一种源于西方的具有西方特色的学科概念，而中国传统法律仅仅停留在律学层面，并不能和现代意义上的法学画等号。

二、有无“法学”形态论

认为中国古代存在法学的人也相当多，其中最具代表性的学者是何勤华。何勤华在《中国法学史》中谈道：“中国古代不仅存在法学，而且，还是一种比较发达的法学形态。”[10]在论证过程中，他首先肯定了“法学”一词学于日本，源于西方[11]。同时，他在仔细对比了当时有无“法学”的研究现状，分析了不同观点产生的内在原因后，在反对西方中心论这一基础上，提出了法学形态说。“法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，绝不仅仅是一种单调的固定的模式。”[11]他以现代西方法学的各个要素为参照物，将中国传统法律与近代西方、古代罗马、中世纪伊斯兰的法律相比较，比较的要素包括经济要素、立法要素、部门法体系、法律注释、法哲学、法学原则、概念术语、研究方法、相关学科、法学主体、价值目标和法律教育等。

在比较之中，他谈道：“……在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素……只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否的问题。”[11]在他论证逻辑体系中，法学是多个要素的组合体，只要具备了那些必备要素，就可以称之为法学，法学并不是一个固定不变的概念。相较于现代法学，我国古代法学多数要素都不够成熟，而古代罗马的法学形态更接近现代西方，但中世纪伊斯兰的法学形态相较于中国古代更为次之。在对比过程中，他发现这些要素之中法律注释、法哲学是必备要素，它们的存在可以证明中国古代存在法学。而在中国历史上，法律注释是极其丰富的，如《张杜律》《唐律疏议》等都是专门的法律注释著作。同样，中国古代的法哲学也非常丰富，一般认为从春秋战国时期就开始产生了，也具有代表性的有法家、儒家的法律哲学观。在朝代更迭中，其法哲学伴随着法律条文和法律注释一起演化，不断发展完善。因而，何勤华认为，中国古代有法学，其法学形态还比较发达。

从何勤华对中国古代有无“法学”的论证分析中，可以看到，持有法学形态论的一方，肯定了在法学实质上，中国传统法律并不是西方认为的法学。他们一般认为，在不同的历史环境下，法律文化的发展并非是一成不变的，而是带有其民族特色，在实质内涵上不可能完全一致。相反，如果看法学形态，就可以观察到，虽然法律文化有所不同，但在某些特质上可以找到共通之处，之所以不同民族的法律文化差距这么大，是因为他们法律发展程度不同。中国传统的法注释学与西方的法学注释外观形态有相似之处，而法注释学又是法学的必备要素，中国传统法律在外在上满足了法学的一些特质，因而可以说是法学。

三、对中国古代有无“法学”实质论和形态论观点的反思

在中国古代有无“法学”这一问题的讨论中，无论是实质论一方还是形式论一方，都以借代的方式(比如以法律注释为中心的法学形态、科学、正义)去界定法学，将法学一词赋予了个性化定义。笔者针对此类共性，以自己粗浅的见解作了如下分析。

(一)论题的兴起

中国古代有无“法学”是20世纪末逐渐兴起的一个论题，本身有时代性。清末，清政府为解决内忧外患的局面，参酌西方各国法律据此制定我国法律。修律虽未能挽救清政府，却在国家后续法律制定中发挥了巨大作用。在当下，民族意识觉醒是我国学术发展的必然结果。法学恰好赶上了这个时代潮流。法学基础理论源于西方，我国的法学架构也以西方法学理念为支撑，形成了中国特色的社会主义法治体系，因而谈到中国当代法制不可能脱离西方。当下正是民族意识觉醒的关键时期，需要从根本上树立起民族自信，法律作为一个民族生存不可缺少的因素，需要树立法律的权威。中国古代法律发展或者重构中华法系等都是非常有必要的，但是这并不能说明中国古代有无“法学”必须要有一个结论。

(二)有无“法学”讨论的逻辑死角

对比法学形式论和实质论双方的观点可以看出，两方都立足西方中心论的观点。

梁治平在论证此问题的开始用了法律科学的概念，但是科学本身就是源于西方的术语。“科学”一词由近代日本学者最初用于对译英文中的science，该词源于拉丁文Scientia，意为知识学问，在近代，侧重于关于自然的学问[12]。张中秋引用了查士丁尼《法学总论》中关于法学的论断，认为法学的存在必然离不开正义，而“正义”一词也是西方法律文化的核心内涵，同我国传统法律追求的和谐、中庸意义是不相符合的，因而，他得出中国古代没有法学。何勤华肯定了法学在实质上和中国传统法律不同，阐述了法学一词的来源，且论证了其与中国古代法律相互对立的地方[11]。古代意义的汉语“法学”与现代“法学”的根本区别在于两者所依据的世界观不同：前者强调的是统治者的权力意识和臣民的义务、责任，将法视为役使臣民的工具；后者强调的是法的平等性、公正性、权威性，将法视为保障公民权利的手段[11]。

何勤华论证了汉语“法学”一词在当下与古代的区别，认为法学是源于西方代表公正平等的词汇。要在中国古代的土壤中探讨传统有无西方意义上的法学，本身就逻辑不当。他看出了这个问题，对比了西方法学文化的各个要素，创造性地提出了法学形态论，用以证明中国古代有法学。但他用的完美参照物仍是现代西方法学的一系列要素，这样的结果就是力图跳出西方中心论怪圈去探讨中国古代有无“法学”未能成功。

西方中心论本就是一种认知的问题，想要证明中国古代有无“法学”，应该厘清法学一词源于西方，脱离了西方法学的含义的讨论都是不会成功的，也就是有无“法学”的讨论必须要结合西方法学。

(三)有无“法学”争论跳不出西方中心论的潜在原因

为什么即使针对有无“法学”作出了不同回答，学者在思考逻辑或者论证方式上还是如此相似地陷入了西方中心论的圈套？法学一词源于西方无可置疑，它从被创造开始就有了西方法律的内涵，它的法哲学等要素都是西方特有的，不属于古代中国。但是在现在的社会环境下，要用一个源于西方的词汇来表征古代中国，必然会陷入逻辑死角。萨维尼认为：“法律是一个国家民族精神的产物，也是民族精神的集中体现，从本质上说，它是不可移植的。”[13]各地域内的法律都对社会演进产生了重要影响，如果生搬硬套试图证明中国古代有法学或者没有法学，都是割裂了对联系与差异的正确认识。当代，区域社会研究逐渐被重视，学术研究不再朝着通识的方向发展，普世的概念被越来越多的人批驳。中国传统法律在这种背景下开始焕发生机，中华法系支撑了中国几千年历史，远比其他法系更适应我国现状。而我们采借学习的西方法律文化，也有其独特的发展地域。法学作为一个外来词汇，被移植后它脱离了原有环境而在我国现代法治建设中被赋予了全新的含义。它契合现代中国的法治理念，但这并非意味着我国古代法律也需要和当代保持一致。

四、结语

语言的生成有其特殊的环境，当“法学”词汇跨区域发展后，它的解释可以是多个维度的，每一个解释背后隐含的逻辑都可以是不同的。把它固定成单一学术符号的时候，法学的内涵被类型化，也就失去了本身的魅力。费孝通说：“美人之美，各美其美，美美与共，天下大同。”任何源于西方普世的概念都是不存在的，但单纯作为语言却有其独立存在的意义。文化不因国力的强大而普世，民族的文化也不因国力的弱小变成他族文化的附属品。法律源自民族精神，不同的民族有不同的民族精神，因此，法律对于一个民族而言是独特的。法学是西方语境下的概念，牵强附会西方国家导致我国长时间的民族文化不自信。我国法理应该在中国传统法源基础上另辟蹊径，在适应当下民族精神的同时继承中华法系的优良理念。