监察程序初步核实功能论纲

马 康

(中国纪检监察学院，北京 100877)

一、问题的提出

2018年3月20日通过的《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)有力促进了反腐败工作的高质量发展，实现了预防和惩治腐败的法治化，监察程序作为全新的制度创设，在理论界和实务界也引发了一系列探讨。既有研究虽然从法学领域的不同学科展开，但主要聚焦于若干热点问题，比如监察程序与刑事诉讼的移送衔接、监察机关在国家权力体系中的宪法性地位等，形成了研究领域的“富集”现象。由于监察程序确立不久，在制度运行和理论基础上没有充分的域外资源可以借鉴，上述学术研究显然具有重要的开拓意义，但实践的发展呼唤由“立法论”到“解释论”的研究方法转型。在法治体系和法律制度日趋完备的语境下，通过深刻系统的学术研究，在现行法律框架内对法律规范的适用和解释提供合乎我国立法目的和法律基本原理的理论诠释，实际上对法学理论提出了更高要求①。监察程序运行两年之后，由建构性质的学术研究转向对监察程序的学理解释，也许是当前更为迫切的任务。

社会科学研究要求我们从实践出发，提出以实践为根据的理论设想，再回到实践去检验②。当前实务界和理论界对于监察程序中所取得证据材料的证据能力存在较大分歧:①否定论者认为，监察程序同样需要受到刑事诉讼立案的规制，即监察机关依据《监察法》和相关规定所取得的证据材料，必须经过刑事诉讼程序的立案之后才能获得证据资格③,这一论点的主要理论依据就是刑事诉讼的立案功能论。②肯定论者认为，监察程序的立案同样具备权力规范的功能，监察机关依据《监察法》和相关规定所取得的证据材料无需经过刑事诉讼的再次立案。对此，笔者曾经另有论述④，此处不再赘述，但是实践中所争议的初步核实证据材料问题，显然仍需要进行解释。

对监察程序内部构造的研究，有助于解决监察程序和外部程序之间的衔接等疑难问题，之所以在纷繁复杂的监察程序内部构造中选择初步核实作为研究的切入，原因有二。

第一，初步核实在监察程序运行中的实践意义。初步核实是监察机关调查工作的重要环节，对于是否立案调查具有重要的依据，能为案件调查站稳“第一个台阶”。初步核实的工作直接影响到案件能否立案、立案后能否顺利结案、结案是否能够确保案件质量的重要基础性工作⑤。而且，初步核实在监察程序中具有衔接性,不仅可以为立案及其后的审查调查等阶段作准备，而且在立案前的监督检查阶段，同样可以作为监督的配合措施，根据核实结果作出相应的处分，而这一特质有助于将研究的结果适用于监察程序内部构造的普遍性考察之中。

第二，在实践操作之外，初步核实作为研究切入的理论价值。初步核实中的调查、审批等环节已经初步具备了监察程序机制的雏形，虽然不能反映全景，但也可以窥见一二⑥。初步核实中包括了相关调查措施的运用及处理，甚至可以在一定意义上视为监察程序的“微缩运行”。目前，对于监察程序的研究立场，均把监察程序视为一个完整严密的第三方客体，其中所暗含的前提是研究者的主体立场基于宪法、刑事诉讼法等不同部门法的学科视角。在监察程序运行两年之后，是否可以由外部视角模式转为监察程序内部视角模式，是当下值得探讨的学术问题。内部视角模式下研究进路的要求之一，便是力求完备细致的深入剖析，切忌面面俱到的浅尝辄止。由于监察程序尚处于创始阶段，所涉及的理论问题和实务问题均具有广阔的研究空间，如果对监察程序进行整体剖析，显然并非本文所能承载。综上所述，本文将监察程序内部构造限定为初步核实。

既往的研究主要以《监察法》作为考察对象，甚至有研究者以《监察法》作为解读监察程序的唯一依据。笔者并不否认《监察法》对于监察体制改革和监察程序运行的重要意义，但作为研究者不得不注意的是，监察体制改革是带有全局性、根本性的深刻改革，涉及政治权力、政治体制、政治关系的重大调整⑦，在国家监察体制改革的宏大背景下，纪委监委合署办公这一重要制度安排，意味着纪委监委在工作中的程序运行具有非常高的重合性，监察程序的运行在相当程度上同样受到《监察法》以外其他规范性文件的约束。因此，对监察程序的研讨，虽然主要基于法学研究的路径，但监察程序的学术研究对象不能仅限于《监察法》本身。

《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》(以下简称《规则》)第1条开宗明义地规定：“为了加强党对纪律检查和国家监察工作的统一领导，加强党的纪律建设，推进全面从严治党，规范纪检监察机关监督执纪工作，根据《中国共产党章程》和有关法律，结合纪检监察体制改革和监督执纪工作实践，制定本规则。”这里明确指出了《规则》的适用范围是纪律检查和国家监察工作，目的就是规范纪检监察机关监督执纪工作。而且，相较于《监察法》较为原则性的规定，《规则》作为发挥指导作用的规范性文件，主要是针对实践中出现的问题作出严格规范，对关键环节作出具体规定⑧，这些具有约束力的操作性规定，对监察程序的理论研究显然更具有参考意义。

初步核实作为实践性极强的问题，对相关案例进行解读，具有极为重要的实践意义，这不仅表现为可以从案例的分析中发现初步核实的实际运行，而且也可以用于理论的检验。但是，囿于职务违法、职务犯罪案的特殊性，初步核实不仅具有隐秘性，而且在法学研究中常用的裁判研读也差强人意——初步核实作为审前程序，在裁判文书中难以得到充分披露。对已公开出版的案例进行解读，虽然不是最佳研究进路，但也仍可从中对初步核实程序略见一斑。本文选取的案例主要来自于《〈中华人民共和国监察法〉案例解读》一书，其“编写说明”中明确指出，“本书收入的180个案例或事例来自于实践，为适应解读角度和公开发表的需要，我们对其中部分内容进行了改编”，这就意味着，本文从该书中选取的案例具有了实践性和真实性，同时符合公开发表的脱密要求。

因此，本文将以《监察法》和《规则》为基本文本规范，在文义解释的范式下探寻初步核实的定位，通过对相关案例的解读和分析，探析初步核实“监督与调查衔接”的程序结构，并延伸至监察程序“实体与程序并重”的二元功能。

二、“监督与调查衔接”：初步核实在监察程序中的面向

如果想对某个法律作正确的意义调整，就必须首先知道该法律的原本意义内容⑨。初步核实是指纪委监委对受理和发现的反映党员干部和行使公权力的公职人员涉嫌违纪违法甚至犯罪的问题线索，进行初步了解、核实的活动⑩。学术界甚少对初步核实进行研究，目前，在公开出版的学术刊物中也难以找寻相关信息，这种学术资源的短缺显然是开展研究不得不克服的障碍。然而，基于法解释学的基本研究范式，对现有相关文本进行解读，仍可梳理出初步核实的程序概貌。

(一)监察程序中的监督检查与审查调查

监督检查与审查调查分设在制度层面，始于2017年施行的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》，并被《规则》所承继。《规则》第11条规定：“市地级以上纪委监委实行监督检查和审查调查部门分设，监督检查部门主要负责联系地区和部门、单位的日常监督检查和对涉嫌一般违纪问题线索处置，审查调查部门主要负责对涉嫌严重违纪或者职务违法、职务犯罪问题线索进行初步核实和立案审查调查。”在机构设置上，监委内部的监督检查和审查调查部门分设，是内控机制建设中的重要环节，进而划分成监督检查权和审查调查权，并且通过由两个不同部门分别行使，形成两种权力的相互制衡。虽然《规则》第11条规定，审查调查部门主要负责对涉嫌严重违纪或者职务违法、职务犯罪问题线索进行初步核实和立案审查调查，但是在《监察法》和《规则》的其他条文中可以发现，初步核实不仅存在于审查调查之中，而且在监督检查与审查调查之中呈现衔接的样态。

行文至此，鉴于国家监察体制改革后的制度变动，不得不对监督检查与审查调查的特质略作阐述。大略而言，监督检查与审查调查具有位阶性、制约性、衔接性三个特质。

第一，监督检查与审查调查具有位阶性。相关权威解释指出，认为监委主要职能是调查和处置的认识是不完整的，监委的首要职责和第一职责都是监督工作。监督检查的位阶高于审查调查，表现为：同审查调查相比，监督检查处于更高的考虑层面。

作为理解和研究《监察法》的重要参考，全国人大常委会副委员长李建国在《关于〈中华人民共和国监察法〉(草案)的说明》中指出，制定监察法是坚持党内监督与国家监察有机统一，党内监督和国家监察具有高度的内在一致性，制定监察法就是不断提高党和国家的监督效能。可见，监督检查的位阶被置于更高的层次，被视为整个监察程序乃至监察体制改革的根本目的之一，而审查调查则没有被上升到此位阶。《监察法》总则作为理解监察程序的重要内容，第1条规定的是监察立法的目的、制定和实施监察法所要实现的价值目标,其将“加强对所有行使公权力的公职人员的监督”的重要性置于“深入开展反腐败工作”之前，可见“对所有行使公权力的公职人员的监督”是统领“反腐败工作”的更高要求。对此，根据《监察法》第11条的规定,监督检查的核心是“对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查”，而审查调查的核心是对职务违法和职务犯罪进行调查。

从逻辑角度考察，监督检查中的“依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况”涵盖了审查调查中的“职务违法和职务犯罪”。换言之，审查调查中的“职务违法和职务犯罪”是对“依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况”极端严重的违反，这也就意味着监督检查在监察程序中处于极为重要的地位，甚至在一定意义上被赋予更为优先的定位。

第二，监督检查与审查调查具有制约性。《规则》第11条规定：“纪检监察机关应当建立监督检查、审查调查、案件监督管理、案件审理相互协调、相互制约的工作机制。”“监督检查”和“审查调查”的权力运行被划分给不同的部门，监督检查部门主要负责联系地区和部门、单位的日常监督检查和对涉嫌一般违纪问题线索进行处置，审查调查部门主要负责对涉嫌严重违纪或者职务违法、职务犯罪问题线索进行初步核实和立案审查调查。

根据对《规则》第11条的考察，可以得出两点结论：一是监督检查的对象和审查调查的对象各有侧重，即监督检查部门和审查调查部门的“主要负责”存在较大的不同，监督检查的外延包括日常监督检查和比较轻微的问题线索，而审查调查的外延包括了立案审查调查在内的比较严重的问题线索。二是监督检查的行使方式和审查调查的行使方式存在差异，监督检查针对“联系地区和部门、单位”，而审查调查则没有此种规定，甚至以“一案一授权、一案一指定”的方式开展工作。通过这种权力行使对象和权力行使方式的划分，监督检查和审查调查实现了一定程度的分离和制约，也即监督检查的边界是对相对固定的“地区和部门、单位”的日常监督检查和比较轻微的问题线索的处置，而审查调查的边界是对比较严重的问题线索采取包括立案审查调查在内的措施进行处置。在确保权力制约的同时，这种权力的分设也在一定程度上体现了监督的位阶性，根据相关实务人员的披露，监督检查之所以存在联系一个地区和部门，是因为工作重点在于加强监督，督促联系地区和部门党委(党组)依法履职。

第三，监督检查与审查调查具有衔接性。虽然监督检查和审查调查形成了两种权力的分设和制约，但是两者在各有侧重的基础上具备了相互衔接的可能性，这种衔接性的根本就在于监察程序以监督、调查和处置共同完成对“对所有行使公权力的公职人员的监督”，而非仅仅以审查调查后的实体处分作为价值追求。就认识规律而言，无论监察机关的监督检查还是审查调查，从客观角度来说，其认识能力在既定时空范围内都是有限的；从主观角度来说，监察人员的主观认识也会影响事实性质的判断。权力行使的起因、过程乃至结果，可能都会存在无法完全确定的状态，甚至出现一种“螺旋式上升”的认识结果。在监督检查中发现的轻微问题，可能会伴随存在其他严重问题，甚至需要对此立案审查调查；而在审查调查过程中，也可能会发现仅是一些轻微问题或属于相关地区、部门的日常工作疏漏，此时就会转入监督检查的范畴。监督检查和审查调查通过在运行中的相互衔接，实现了监察程序立法价值的展开。

与监督检查、审查调查的以上特性相匹配，初步核实一方面可以承接监督检查，另一方面又可以开启立案调查。下面以谈话函询为例，对初步核实在“监督与调查衔接”中的作用加以阐述。

(二)“监督与调查衔接”的结构

谈话函询是典型的监督工作的重要内容，是指纪检机关对线索中反映的带有苗头性、倾向性、一般性的问题，及时通过谈话或函询方式进行处置。《规则》第30条第1款第3项规定了谈话函询后的具体处理方法：“反映问题比较具体，但被反映人予以否认且否认理由不充分具体的，或者说明存在明显问题的，一般应当再次谈话或者函询；发现被反映人涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题需要追究纪律和法律责任的，应当提出初步核实的建议。”《监察法》第38条指出，初步核实是处置问题线索的一种方式。《监察法》第39条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”由于谈话函询是监督职能的体现，这也就意味着初步核实是监督检查中重要的处理方式之一，而职务违法、职务犯罪等需要追究纪律和法律责任的问题，则需要进入审查调查。

和前文所述的监督检查、审查调查特质相吻合，初步核实在监督检查、审查调查中处于衔接性的地位，与以上特性相匹配，初步核实一方面可以承接监督检查，另一方面又可以开启立案调查。初步核实既是调查的基础性工作，也是监督工作的重要内容。对于初步核实的定位，一方面既可以将其看作相关案件办理的前置程序，另一方面也应当将其看作开展监督工作的重要抓手，此处的“相关案件办理”就是学术研究中所指的“审查调查”。下面以案例1简要说明初步核实的衔接性。

1.案例1——初步核实的衔接性

某市纪委监委有关部门收到反映现任副县长C某在组织领导国有企业改制工作中滥用职权违规操作、造成国有资产巨额损失并涉嫌收受参与改制重组的某民营企业主巨额贿赂的问题线索，这些材料按程序报批后转交给监督检查部门，由监督检查部门提出处置意见。监督检查部门拟与本人谈话，报到市纪委监委分管领导后，该领导进行了认真分析研究，并与监督检查部门共同会商，重新提出了处置意见，拟对C某问题线索进行初核。该意见按程序报批后获得通过，监督检查部门开展相应处置工作。

在案例1中，C某滥用职权违规操作可能构成轻微违纪违法，而收受巨额贿赂的问题则可能构成严重违纪和职务犯罪。在此案中，该市纪委监委对问题线索进行的初步核实，不仅围绕滥用职权违规操作，而且也涉及职务违法、职务犯罪问题，查实后需要追究C某的纪律责任、法律责任，仅仅依靠谈话难以充分查明事实真相，所以在经过审批后改为以初步核实的方式开展工作。这表明，初步核实的作用不仅可以为监督检查工作服务，可以查明轻微违纪违法事实，而且可以衔接审查调查工作。案例1同时涉及职务违法、职务犯罪问题，初步核实所查明的事实和获取的证据为立案的开启和审查调查的开展奠定了基础。这一案例充分体现了初步核实在监督检查与审查调查之间的衔接性，即相对轻微的问题由监督检查部门负责，而对于其中涉及到的严重犯罪问题则需要相关部门开启立案后进行审查调查。初步核实在其中的定位就是一方面承接监察程序的监督功能，并在一定情况下可以同监督工作进行衔接，另一方面可以延伸到后续的立案审查调查阶段。

目前，学术界对于监察程序的研究主要集中于审查调查，而且主要集中于同职务犯罪相关联的审查调查，在一定程度上忽视了监委的监督职能，但监察程序的监督检查和审查调查在制度设计和实践运行中不仅密切相连，而且呈现相互嵌入的关系。以初步核实为代表的监察程序内部构造，其制度运行逻辑同样具有不同于刑事司法侦查的特质，是运用包括调查措施在内的手段对相关情况进行必要信息的收集和提取，并同时实现监督和处置的追求。因此，以初步核实为代表的监察程序内部构造，在制度设计和程序运行上呈现出“监督与调查衔接”的二元结构。正是“监督与调查衔接”的二元结构，初步核实才具备了程序的衔接性与结果的多元性，既可以作为立案的前置准备程序，又可以直接作出实体的处理。概言之，初步核实在监督检查中同时具备实体功能与程序功能，而在审查调查中仅具备程序功能;初步核实的实体功能具有独立性，不依附于监察程序中的其他环节，具体表现为直接根据初步核实的结果作出相应的处理；初步核实的程序功能具有依附性，为立案与否进行前置性准备。

对于初步核实的功能属性，一般需要结合初步核实结束之后的结果进行判断，即初步核实所产生的结果为何。根据《规则》第35条的规定，监察机关在初步核实结束之后,应当根据核实情况综合分析研判，区分不同的情形进行处置建议。《规则》第30条规定：“承办部门应当在谈话结束或者收到函询回复后1个月内写出情况报告和处置意见，按程序报批。根据不同情形作出相应处理：(一)反映不实，或者没有证据证明存在问题的，予以采信了结，并向被函询人发函反馈。 (二)问题轻微，不需要追究纪律责任的，采取谈话提醒、批评教育、责令检查、诫勉谈话等方式处理。(三)反映问题比较具体，但被反映人予以否认且否认理由不充分具体的，或者说明存在明显问题的，一般应当再次谈话或者函询；发现被反映人涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题需要追究纪律和法律责任的，应当提出初步核实的建议。(四)对诬告陷害者，依规依纪依法予以查处。”

《规则》第35条规定的初步核实结束之后的五种处置情况,混合了实体功能与程序功能：第一种是按照规定程序报请立案审查调查；第二种是作出予以了结的决定；第三种是对被核查人进行谈话提醒，需要指出的是，此处“进行谈话提醒”是初步核实后的实体处置，也称为结果性谈话，主要是针对一些性质轻微、事实清楚、无须经过调查核实的问题，直接采用批评教育等谈话方式进行处理；第四种是将相关问题线索和核实情况予以暂存，等待时机成熟之时再行核查；第五种是视情况提出诫勉或者给予组织处理等建议，并按照规定报批后通过移送有关党组织处理等程序办理。其中，第一、第四、第五种是典型的程序功能的体现，即初步核实后并未对相关人员作出实体处置，而是作为立案审查调查的开启程序；第二、第三种则是典型的实体功能的体现，即予以了结或者通过批评教育等谈话方式对相关问题进行处理。

而在审查调查中，初步核实仅具有程序功能，也即作为开启立案审查调查的前置环节。同“监督与调查衔接”的结构相吻合，《规则》第35条中的第一种情形就是初步核实在承接监督检查之后，开启立案审查调查的程序功能。以下通过案例2与案例3的对比进行说明。

2.案例2——初步核实的程序功能

某县纪委监委收到上级纪委监委转来的反映该县国土局局长A某涉嫌严重违纪违法的问题线索，同时，审计机关在对该县某土地工程项目进行例行审计时，发现该工程项目存在严重违规违法问题，相关情况也涉及A某。县纪委监委经集体研究并按程序报上级批准后，决定由审查调查部门成立核查组，对涉及A某的问题线索进行初步核实。审查调查部门立即组建核查组，在对相关问题线索认真分析研究的基础上，形成了初核工作方案，力争在较短时间内获取A某确实存在严重违纪违法问题的事实和证据，为下一步正式立案打下坚实基础。此后，核查组顺利实现了预定目标，按程序办理立案手续后，依纪依法查处了A某的问题。

在案例2中，该县纪委监委就是围绕A某涉嫌的违纪违法问题进行了初步核实，此时的初步核实具备的程序性功能具有依附性，是为立案与否进行的前置性准备。需要指出的是，案例2与案例1相比，虽然都是通过初步核实查明了部分事实，并开启了后续的立案和审查调查，但前文已述，监察程序中的监督检查和审查调查实现了一定程度的分离和制约——监督检查的边界是对相对固定的“地区和部门、单位”进行的日常监督检查和对比较轻微的问题线索的处置，而审查调查的边界是对比较严重的问题线索采取包括立案审查调查在内的措施进行处置。在案例2 中，某县纪委监委收到涉嫌严重违纪违法的问题线索，就属于审查调查部门的负责范畴。

3.案例3——初步核实的实体功能

某市纪委监委收到材料反映，该市某局副局长A某在组织实施某项目中，伙同财务人员贪污项目资金50余万元。对此，承办部门经集体研究，并报纪委监委领导批准后，成立核查组对A某的问题进行初步核实。

初步核实中，核查组依法调取了该项目的审批手续、资金账目、财务凭据、人员组成等书证材料，发现该项目实施过程中有30余万元资金未用在项目上，可能有被挪用或贪污的情况。据此，核查组分别与A某等人谈话、核实情况。后证实A某确实负责分管该项目工作，但具体工作均由该局某科B某负责实施推进，对项目推进中遇到的重大问题或需要协调解决的问题才由B某向他报告后协调解决。后经进一步核查，查实30余万元资金系被B某在负责具体工作时与财务人员C某合谋贪污。鉴此，核查组依法提出了对A某问题予以了结的建议，报纪委监委主要负责人审批后予以了结，并向A某进行了反馈；同时，将B某、C某的问题交由有管辖权的单位继续核查、处理。

在案例3中，该市纪委监委通过初步核实澄清了A某的问题，并报纪委监委主要负责人审批后予以了结，就是初步核实的实体功能的体现。通过初步核实，查明了A某并不存在相应的违法犯罪问题，作出了“予以了结”的建议，具有实体处置的性质。

“监督与调查衔接”表明监察程序中的诸多制度设计是一种“嵌入式”的程序结构，即这一程序结构具有内部的开放性，某一程序装置在符合一定条件下便可以将另一个程序装置嵌入其中，形成不同程序环节之间的衔接。审查调查的运行目标不以“定罪量刑”作为案件成功与否的价值诉求，权力的运行也是具有多种指向性的多元化结果。基于“嵌入式”程序结构的内部开放性，初步核实的结果不仅只有立案一种，也并非都是为了立案审查调查。在初步核实之后的案件办理直至审查调查、对被反映人涉及的问题线索进行核实、做好监督工作，都属于纪检监察工作的重要内容。这种“监督与调查衔接”的结构具备监察程序内部构造的普遍解释力，可以适用于监察程序其他环节的理解，比如《监察法》第45条规定的监察机关六种处置结果，就是根据监督、调查所产生，而这六种处置结果显然具有不同层次性，不仅包括了“四种形态”中的批评教育，也含有监督检查的处置结果，并不能以职务犯罪等实体判断来全部涵盖。

不同的法律价值考量形成了不同的诉讼真实观，进而设计出了程序制度和诉讼结构，“监督与调查衔接”的结构反映的是监察程序“实体与程序并重”的二元功能。

三、“实体与程序并重”：监察程序的二元功能

前文已述，包括初步核实在内的监察程序具有“监督与调查衔接”的制度设计，制度背后是“实体与程序并重”的二元功能设计。现有研究主要集中于监察程序与刑事诉讼的衔接，部分原因在于过度重视监察程序的程序功能，而忽略了其实体功能。在探讨监察程序的实体功能与程序功能之前，必须要对这两个基本概念进行梳理。

(一)实体功能与程序功能的争鸣

法律程序的实体和程序两种功能取向在国内外法律界存在长久争议，并形成了不同的流派和论述，大略可划分为“实体至上”和“程序本位”两种观点。

“实体至上论”的前提是将实体功能的实现作为法律程序的最终目标，只有达到了实体功能的目标和结果时，程序功能才具有其本身的意义。概言之，程序功能仅仅是通向实体功能的方法和手段，程序功能这棵“树”只有最终长出实体功能的“果实”，才具有存在的意义。在该理论之下，程序设计只有在服务实体功能时才具有意义和价值。“实体至上论”的哲学起源发端于功利主义理论，其认为从终极意义上而言，所谓的程序功能只是在手段意义上的。“实体至上”的观点在大陆法系国家具有较大的影响力，德国学者曾经指出，刑事程序就是为寻找实体真实服务的；日本学者也指出，虽然经历了从传统的发现真实向当事人主义诉讼模式的转变，但是就日本的传统而言，大家普遍认为程序功能的作用是为了更好地服务于实体，因此，实体是主，而程序为辅。

“程序本位论”的程序功能则具有自身独立的意义，这种独立性并不依附于实体而存在，仅仅依靠自身的合理正当运行便能够得出正当的结果，对此，在有的情况下，即便牺牲实体功能也在所不惜。这一观点在英美法系国家是占据主流地位的诉讼理论和哲学理念，并被有的学者总结为“司法竞技主义”。有学者在哲学意义上从认识论的角度出发，认为现在社会的复杂多变导致越来越难以分辨什么是实体正确，导致实体功能是相对的和不确定的。在这一论断下，程序功能的意义是独立的，而且是不依附于任何其他外在的。

在不同的历史时期和不同的诉讼阶段，实体功能与程序功能往往是一种动态平衡的观念。以程序本位理论最为发达的美国为例，联邦最高法院沃伦大法官所发起的正当程序革命，在上世纪60年代达到了顶峰，并先后发展出一系列的证据排除规则，但是进入70年代之后，联邦最高法院的一系列司法裁判又先后作出了不同于正当程序革命的判例，尤其是与正当程序革命密切相关的沉默权规则、非法证据排除规则等，先后被不断修正。

(二)“实体与程序并重”的二元功能

不论什么法制，真正的优点大部分情况下不存在于其本质，而在于其是否能够适应所施行的人民性质和环境。笔者不吝笔墨梳理上述学理，意在展示程序功能和实体功能都有各自独立的理念和适用范畴，在监察程序中，程序功能和实体功能是并重的关系。对于监察程序的功能定位，无论是“程序中心说”还是“实体中心说”，都较为偏颇，不符合我国刑事司法实践的需求，也不具有可操作性，纯粹的程序功能在现实社会生活中是难以存续的。美国著名法学家罗斯科·庞德归纳的“一切程序性体系以实现实体存在的理由”，在“实体与程序并重”这一点上无疑是正确的。

初步核实具备的“实体与程序并重”的二元功能，是其之所以能在立案前作为实体依据，又能直接进入立案程序开启审查调查的根源。实体功能使初步核实导向了结果的处理，而程序功能导向了立案准备。在“实体与程序并重”的二元功能下，初步核实的实体功能是直接根据初步核实的结果作出相应的处分建议。这一实体功能显然具有独立性，并不依附于监察程序中的其他环节而存在，同时，初步核实的程序功能表现为：初步核实为立案与否进行前置性的准备。这一程序功能显然具有依附性，其价值意义便在于为立案提供开启与否的判断依据。换言之，初步核实的程序功能是为立案服务的，初步核实在部分案件立案前具有准备性的意义。

对《监察法》第38条的规定进行解读可知，在“需要”时，案件才会进行初步核实，这就意味着并非所有的案件都存在初步核实这一环节。对此，有实务工作者提出，初步核实虽然是确定立案与否的重要程序，但不是必经程序。对依法受到刑事责任追究的党员和监察对象需要进行党纪政务处分的，原则上可以不再履行初核程序，可以将涉案人员交由有关纪检监察机关直接立案审查调查。在此逻辑之下，初步核实的程序功能并不能直接导致立案的开启，相反是依附于立案环节，为立案与否服务，有的情形下可以直接决定立案而不需要通过初步核实，显然不同于初步核实的实体功能。在初步核实的实体功能中，根据初步核实的结果就可以直接作出相应的处分建议，与为立案服务的初步核实的程序功能具有本质区别。与“实体与程序并重”的二元功能相匹配，初步核实在制度设计上，游走于监督检查和审查调查之间，其衔接性的特质嵌入在不同程序环节。正是由于这种制度设计，初步核实中所取得的证据材料才可以作为实体处分的依据，有助于作出从提醒谈话到移送组织处理等不同的处置决定，同时在程序功能上又可以为立案审查调查的开启提供依据。

(三)验证：理论模型下的监察程序证据

一种理论是否具有普遍的解释力，显然需要经过相关理论和实务案例的验证。目前理论界和实务界对于监察程序的证据能力存在较大分歧。

实务界认为，依据《监察法》第33条的规定——“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，依照《监察法》规定收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。由于《监察法》第33条并未对监察机关证据调取的阶段进行区分，因此监察机关在初步核实阶段收集的证据材料与立案调查阶段收集的证据材料具有同等效力，均可以作为刑事诉讼的证据使用。

上述实务界观点主要从现有法律规范进行阐释，而部分理论研究者则主要从立案功能的角度进行阐释，认为监察机关依据《监察法》和相关规定所取得的证据材料，并不具备当然的刑事诉讼证据资格。虽然《监察法》第33条对监察机关所取得的证据材料给出了授权性观点，但是《监察法》的规定并不具有规制刑事诉讼程序的能力。由于立案是刑事诉讼程序开启的标志和关口，因而监察程序中收集的证据材料必须经过刑事诉讼程序的立案之后，才能获得证据资格，在此框架之下，初步核实作为监察程序的一个环节，所取得的证据材料自然无法适用于刑事诉讼之中。

理论界和实务界存在难以达成有效对话的局面，而监察程序所具有的监督调查与审查调查衔接、实体与程序并重的功能，则可以有效化解这一理论对话的难题。

第一，就理论基础而言，初步核实的特质决定了其所取得的证据材料可以适用于刑事诉讼之中。

初步核实具备监督与调查并行的衔接结构，意味着初步核实在作为监督方式的同时，也具备了调查方式的框架结构。从相关规定可以看出，初步核实可以采取的措施同立案后的调查措施存在一定的重合度。《规则》第34条具体规定了初步核实可以采取的措施：“与相关人员谈话了解情况，要求相关组织作出说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，进行鉴定勘验。对被核查人及相关人员主动上交的财物，核查组应当予以暂扣。需要采取技术调查或者限制出境等措施的，纪检监察机关应当严格履行审批手续，交有关机关执行。”而进入审查调查阶段，审查调查组可以依照党章党规和监察法，经审批进行谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押(暂扣、封存)、勘验检查、鉴定，提请有关机关采取技术调查、通缉、限制出境等措施。

从上述规定可以看到，初步核实虽然属于立案前的阶段，但是其相应的调查措施、行使主体以及相关的约束性要求，同立案之后并无本质区别，其理论基础便在于，以初步核实为代表的监察程序在运用包括调查措施进行收集和提取证据的同时，也要实现监督和处置的追求。上文已经指出，初步核实具有“监督与调查衔接”的二元结构，在监督检查中同时具备实体功能与程序功能，根据初步核实的结果可以在某些情形中直接作出实体处分，而在审查调查中仅具备程序功能，为立案与否进行前置性准备。初步核实在监督检查中实体功能的表现，即实体处分的“依据”，就是相关的证据材料，而这些证据材料通过监督检查与审查调查的衔接结构，可以进入审查调查之中，并在符合《监察法》等相关规定的情形下，作为刑事诉讼证据进入刑事诉讼程序。

第二，从法律规范角度，根据相关文义解释可以发现，初步核实所取得的证据材料符合刑事诉讼要求。

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第50条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这一条文从正面定义的角度界定了刑事诉讼中证据的属性；《刑事诉讼法》第56条从反面排除的角度界定了非法证据的排除规则。依据《刑事诉讼法》的相关规定，监察程序收集的证据可以“用于证明案件事实”以及不存在非法取证行为和程序瑕疵的，就符合《刑事诉讼法》对证据资格的要求。

与上述分析相吻合，《刑事诉讼法》第170条规定：“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”这就表明，《监察法》第33条的授权性规定同样是检察机关进行审查起诉的标准和依据。由于《监察法》第33条并未对监察机关证据调取的阶段进行区分，那么监察机关在初步核实阶段收集的证据与立案调查阶段收集的证据就具有同等效力，均可作为刑事诉讼的证据使用。

最高人民检察院的司法解释中也规定了相关证据材料的适用，即在审判阶段的裁判之前，可以由监察机关补充提供证据材料，并不需要经过刑事诉讼的立案。《人民检察院刑事诉讼规则》第341条明确规定：“人民检察院在审查起诉中发现有应当排除的非法证据，应当依法排除，同时可以要求监察机关或者公安机关另行指派调查人员或者侦查人员重新取证。必要时，人民检察院也可以自行调查取证。”显然，根据这一规定，监察机关如果在审查起诉阶段被检察机关要求重新取证，此时取得的证据材料可以直接进入审查起诉阶段，这就佐证了刑事诉讼的立案并不适用于监察程序。

因此，初步核实同监察程序的其他调查措施、调查阶段具有同质性，初步核实中的证据材料不仅在立案之后可以直接进入监察程序的审查调查，而且也同样可以延伸至刑事诉讼阶段。

四、代结语

法律必须被信仰，否则它将形同虚设。虽然在相当长的一段时期内，制度建构的研究进路促进了中国法学和中国法治的进步，但理论研究应当与实践发展相伴随，在监察程序已经正式运行两年之后，更应当秉持技术主义的研究态度。如何在既定法律规范内进行研究，进而通过一种规范解释的路径来对监察程序现状进行阐释和描述，也许是当下更应关注的问题。初步核实作为监察程序的内部构造，相关制度设计不仅是认识论的研究，也涉及价值论的选择，“实体与程序并重”的二元功能在一定意义上便是价值选择的体现。作为人们评价监察机关处理案件正当与否的重要衡量标准，公正既包括实体也包括程序，而监察程序的功能之一，就是通过程序的展开让相关人员感觉到权力的行使是谨慎和理性的，进而增强最终处理结果的正当性，这也是国家监察体制改革法治化反腐的应有之意。

虽然笔者基于实在规范的基本立场对初步核实进行考察，但这并不意味着现行制度规范的完美无缺，也不意味着笔者否认相关规定存在制度变革的可能性。以初步核实为代表的监察程序是一种审前程序，这就意味着同样需要贯彻“以审判为中心”的标准意识，应在确保实体公正和效率价值的同时，更加侧重程序公正的保障。

注释：

①参见傅郁林：《法学研究方法由立法论向解释论的转型》(《中外法学》，2013年第1期)。

②参见黄宗智：《认识中国——走向从实践出发的社会科学》(《中国社会科学》，2005年第1期)。

③参见龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》(《政治与法律》，2018年第1期)；董坤：《法规范视野下监察与司法程序衔接机制——以〈刑事诉讼法〉第170条切入》(《国家检察官学院学报》，2019年第6期)。

城市轨道交通换乘车站杂散电流防护与接地方案研究………………………………………………………… 杨庆（8-81）

④参见马康：《论监察程序调查机制——以〈中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则〉为切入的分析》(《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》，2020年第2期)；马康：《监察程序与刑事诉讼衔接重要问题研究》(《海峡法学》，2020年第3期)。

⑤参见《〈中华人民共和国监察法〉案例解读》(中国方正出版社，2018年版)。

⑥同④

⑦参见《为什么说深化国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革？》(http：//www.ccdi.gov.cn/special/sdjjs/pinglun_sdjxs/201712/t20171211_113568.html)。

⑧参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则〉释义》(中国方正出版社，2019年版)。

⑨参见汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)(上海译文出版社，1999年版)。