ICO融资活动与非法吸收公众存款罪的适用

2021-03-02欧阳润秋

现代商贸工业 2021年9期

欧阳润秋

摘要：ICO融资具有非法集资等犯罪风险。虚拟货币作为ICO募集标的拥有多个功能侧面，需要借鉴穿透监管理念进行实质认定。非法吸收公众存款罪法益有旧秩序说、利益说、风险说和新秩序说，都有一定缺陷。防范系统性金融风险符合金融政策目标，适应互联网金融变革，也合乎刑法保护存款业务的根本逻辑，适合成为本罪保护法益。对ICO融资适用本罪时，需要对“非法”要件进行实质解释，对“存款”概念扩大认定，以及准确判断“承诺还本付息”要件。

关键词：区块链;ICO融资;非法吸收公众存款罪

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.09.070

如今，越来越多的观点认为互联网金融的严监管时代已经到来。区块链虚拟货币的盛世潮起潮落，似乎已如昙花一现。但是区块链技术与众筹普惠式金融的结合创新不会停止。从社会全面治理的角度，有必要透过ICO活动，反思我国刑法的金融管制模式以及作为主要适用罪名的非法吸收公众存款罪的局限性。在教义学层面消解新生业态与现行刑法规范之间的冲突，探讨非法吸收公众存款罪对于ICO融资等新型金融行为的适用规则，即是本文的目的所在。

1 ICO募集虚拟货币的基本属性

1.1 区块链与ICO的运营基础

ICO——首次代币发行，即是利用区块链技术的去中心化信息记录和分发功能，通过在区块链系统上记录交易路径，向不特定多数人募集主流虚拟货币（如比特币）的活动。同时募集者还会向被募集者分发该区块链独有的，不可篡改的记账凭证，也被翻译为通证或代币（token）。如今，利用区块链技术发行代币进行融资成了最为通行的区块链商业模式。有观点认为，ICO使相关区块链项目的价值由虚拟走向现实，促成了新商业和新技术的成熟以及实际应用。ICO融资与传统货币融资的关键区分点是以主流区块链代币而非法币，作为募集标。

有学界观点指出，“不论从发行主体、投资者还是市场的角度来看，ICO都存在风险。首先，从发行主体来看，ICO涉及非法公开发行证券，涉嫌为洗钱等犯罪行为提供渠道，涉嫌非法吸收公众存款、非法经营等风险。其次，对于投资者而言，ICO存在着诈骗、内幕交易等风险。最后，恶性短线交易泛滥、黑客攻击、数字货币价值波动大等成为ICO最主要的市场风险。”由于缺乏监管的ICO融资活动的上述金融风险不断膨胀，2017年9月4日《关于防范代币发行融资风险的公告》将ICO定义为“一种未经批准非法公开融资的行为”，一刀切式地禁止了我国境内ICO融资活动。

但是，ICO在我国的一时火热并非偶然。金融界有观点指出：“ICO融资实际是我国金融压抑的审查机制所导致的中小企业向大型金融机构融资能力严重匮乏的背景下，科技企业为适应自身的资本和发展需求，而创新出的一种金融科技业态，是对现在金融市场失衡的一种有力补充，具有技术中立的属性。”因此，即便在2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》刚刚发布时，就已经有不少观点认为国内ICO融资活动在实际需求的背景下并不会偃旗息鼓。

1.2 区块链发行虚拟货币的法律定性

如前所述，ICO的特点在于其募集标的为虚拟货币。因此，对ICO行为的分析就必须建立在对虚拟货币的界定之上。从现行法角度来看，由于普遍观点指出不依赖国家信用体系的区块链货币存在着通货紧缩、缺乏内在价值和信用保证等现实的问题，以中国人民银行为首的五部委在2013年之初的《关于防范比特币风险的通知》中也选择了在法定货币类型上绝不变通的坚定立场，定性比特币为一种虚拟商品。

从制度稳定性的角度来看，央行的定性是妥当的，但是并没有考虑到虚拟货币的技术特点已经远远超过了网络虚拟商品所能容纳的内涵。以比特币为首的虚拟货币在生产发行阶段虽然类似于商品，但其数量稀缺性、原始取得的成本耗费性、技术上的支付、计价、财富贮藏功能等决定了比特币等被广泛认同的虚拟货币具有发展为一般等价物或者特殊商品的潜能。

本文认为，刑法不能仅仅遵循行业标准对ICO进行形式化界定，而应当根据刑法的相关经济犯罪的法益和规范目的，实质解构ICO行为和虚拟货币的属性。借鉴金融监管中的穿透式监管理念，在承认虚拟货币属性多元化的前提下，根据具体情况灵活解释，不拘泥于货币和商品的形式定义，才能寻找到保护未来区块链行业创新发展和保护社会经济稳定法益之间的平衡。

2 非法吸收公众存款罪的法益辨析

为了判断ICO融资行为是否触犯非法吸收公众存款罪，首先需要辨析非法吸收公众存款罪的法益。对此，學界大致有旧秩序说、利益说、风险说以及新秩序说四类观点。

旧秩序说认为，非法吸收公众存款罪所保护的法益是国家金融管理秩序或金融交易秩序。而这里所说金融秩序的本质是一种市场参与者都服从行政管理的有序状态。但是在我国深化改革的背景下，政府逐渐由管理型政府向治理型政府转变，行政管理的职能逐步让位于市场主体的自我协调。因此，以保护行政权力为目的的旧秩序说落入犯罪概念形式化的窠臼，使得刑法成为行政法的保护法，已经不能适应社会治理现代化的需求。违反行政法律法规应当是侵犯本罪保护法益的必要条件而非充分条件。

利益说建立在对旧秩序说的反思之上，认为抽象的行政管理秩序不能成为刑法所保护的法益，法益最终必须还原到以人为主体的利益法益之上。因此，非法吸收公众存款罪的法益本质即为投资者的资金安全。利益说首先面临了不当缩小该罪保护法益的问题。旧秩序说将行政管理秩序等同于金融秩序固然有失偏颇，但不代表金融秩序不值得刑法保护。利益说将单纯侵犯秩序但没有造成个人利益损失的行为排除在外，不当缩小了处罚范围。其次，利益说认为造成资金损失即侵犯法益，忽略了扰乱金融秩序的要件，也容易导致客观归罪。

风险说折中了前两种观点，认为非法吸收公众存款罪的规范目的是防范和化解非正常金融风险，只有欺诈或高风险的金融行为才能被认定为非法吸收公众存款罪。但是风险说对于非正常金融风险与刑法所禁止的风险如何进行转化，也没有提出合理的标准。在项目风险被基本告知的情况下，高风险的融资行为未必具有刑事可罚性。所谓的非正常金融风险，实际上也就等同于投资者资金亏损的风险，仍然没有摆脱利益说的限制。

新秩序说认为非法吸收公众存款罪所保护的法益是“市场参与者之间的信任关系”，即信任“其他市场参与者也相信金融市场”。新秩序说的假设难以令人信服。首先，在金融市场中博弈的参与者并非一定会信任其他参与者也信任市场机制，反而会利用信息差进行多重博弈和套利。其次，集资案件中的受害者几乎都会认为自己对交易相对方的信任被侵犯，新秩序说很难起到用法益界定处罚范围的作用。

本文认为，防范系统性金融风险是非法吸收公众存款罪的规范目的，扰乱金融秩序并不当地增加系统性金融风险，即为侵犯该罪法益的行为。

首先，该保护法益符合我国一贯的金融政策目标。在2017年全国金融工作会议上，习近平主席指出，防止发生系统性金融风险是金融工作永恒的主题。可以说，我国金融管制规范体系的根本目的就是防止系统性金融风险的发生。金融刑法的经济犯罪部分是国家金融管控的最后一道防线，其规范目的也应当符合金融管制的终极目标，体现刑法的最后手段性。

其次，该保护法益能够适应ICO等新型互联网金融行为对金融系统的冲击。非法吸收公众存款罪脱胎于改革开放初期，“存款”这一名词体现了当时保护以银行为核心的金融体系的目的，但是如今以银行为主导的金融体系不得不与互联网金融在信用创造和融资服务上直接竞争。因此，该罪已然无法通过仅仅保护银行吸储业务达到维护金融秩序的目的，只有将其规范目的扩展为防止系统性金融风险，才能完成刑法的法益保护职能。

最后，该保护法益符合刑法特殊保护存款业务的根本逻辑。刑法之所以特殊保护公众存款，是因为吸收存款业务在我国金融分业监管体系中专属于《商业银行法》的规制主体。通常认为，商业银行在金融体系中具有独特的资产负债结构，资产主要来源于长期的贷款债权，而负债主要由活期存款构成。资产的流动性弱，而负债的流动性强，债权人的涉及范围又极广。所以就不得不要求经营吸收存款业务的主体具有极高的信用能力，否则一旦由于信用能力波动导致吸存主体难以偿还债务而破产，将会扩散金融市场的系统性风险。因此非法吸收公众存款罪的规范目的就是确保经营存款业务主体的信用能力，防范低资产流动性、高负债流动性及涉众性的存款类业务引发系统性风险的不当扩散。

3 非法吸收公众存款罪对ICO融资活动的规制路径

3.1 “非法”要件的实质解释

旧秩序说的观点——只要涉案行为在形式上“未经有关部门依法批准”，就直接认定该行为具备本罪的行政违法性和刑事违法性——已经饱受批评。本文认为刑事违法性的判断必须具有独立性，在违反行政法规的基础上，只有侵犯了本罪法益，即建立了低资产流动性、高负债流动性及涉众性的存款类业务并使得系统性风险不当扩散，才具备本罪的刑事违法性。因此，在具体案件中必须判断哪些行政法规的禁止性规定是出于直接防范系统性风险而设立的，从而正当地划定本罪的规制范围。如果该规定有关部门出于自身管理便利而制定的管理性规定，就很难说违反该规定的行为具有刑事违法性。

3.2 “存款”概念的扩大认定及其合理化

首先，如果仅仅以寻求刑法罪名与前置法规范的统一，那么根据《刑法》与《商业银行法》的规定，该罪的“存款”仅指“活期存款”。但是随着社会金融活动的长期发展，以存款为募集标的非法集资活动已经难以覆盖全部非法吸收公众存款罪所应当保护的范围。因此司法解释试图充分地扩展“存款”定义，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已经明确将该罪的“存款”等同于“资金”来进行认定。但是“资金”是一个过于宽泛的概念，虽然确实是对于“存款”这个脱胎于市场经济初期的概念的必要扩充，可是其模糊性掩盖了非法吸收公众存款罪本身的刑事可罚性。

本文认为非法吸收公众存款罪所惩罚的系统性风险并非是抽象的金融风险，而是一种具体的类型化风险。进而言之，应当确保行为人吸收资金的经营模式创设了吸收存款行为的同类型风险。高负债流动性和涉众的结合是吸收存款的信用风险所在，而涉众性和低信用能力是吸收存款行为扩散系统性风险的条件。

对ICO而言，将ICO融资活动中募集的比特币解释为非法吸收公众存款罪中的“资金”不存在太大的障碍。虽然有观点认为这与《关于防范比特币风险的通知》中将比特币定性为“虚拟商品”的规定相冲突，但是由于比特币等虚拟货币具有多重属性，因此本文认为完全可以接受在不同部门法中对比特币等虚拟货币做出不同的界定。此外，在吸收比特币的过程中，如果ICO发起者采取了措施，降低了该ICO项目的负债流动性或者涉众性，那么其刑事可罚性也相对降低。比如限制甚至禁止ICO代币与主流虚拟货币的双向兑换。此时其ICO代币就难以与法币产生联系，也就不具备非法经营存款业务的类型化风险。

3.3 “承诺还本付息”的认定

“承诺还本付息”作为该罪要件之一，是因为其体现了非法吸收公众存款罪所禁止的风险，也就是不具备足够信用能力的主体像商业银行一样经营类存款业务。质言之，刑法认为只有向广大散户做出类似于商业银行的还本付息承诺，才可能吸收到低额度、大规模、短周期、广涉众的类存款资金，产生吸存业务的独特资产负债结构，也才可能創设非法吸收存款罪所禁止的风险。但是“承诺还本付息”在实践中有很多种形式，与商业银行的吸储承诺可能存在较大的距离。比如ICO发起者在白皮书中可能并不写明对投资者的回报，大多数情况下仅仅以ICO代币作为回报，除此之外没有额外的投资返利。在这种情况下，有观点认为此为“以隐蔽的方式给予投资者回报，仍然属于实质上向公众募集资金。”也有观点认为以ICO代币支付对价不符合“承诺还本付息”要件。

但是本文认为这都是没有实质判断“承诺还本付息”要件的表现。“以隐蔽方式给予投资者回报”的观点并没有指出这种回报与“承诺还本付息”为何存在规范意义上的吻合。而仅仅以ICO代币支付对价为由就认定不符合“承诺还本付息”，则是又落入对区块链虚拟代币的属性进行单一化认定的窠臼之中。本文认为，构成非法吸收存款罪并不一定要做出和商业银行吸储时同样的还本付息承诺，甚至也不一定要求由募资者给付回报。因为由谁给付投资回报根本不会影响非法吸收公众存款行为的违法性。只要募资者的行为和提供的信息使散户投资者相信他们的资金可以进入高流动性、短周期的资金池并从中获得低风险的回报，那么募资者就实质上完成了对类存款资金的吸纳，也就创设了吸收公众存款的类型化风险。

在ICO融资中，募资者本身往往并不会去向募资者兑现投资回报，而是由投资者在二级交易市场用ICO代币投机套利。此时ICO发起者确实地创建了一个主流虚拟货币与其发行的ICO代币互相兑换的高流动性、短周期的资金池，而且将这一资金池的债务风险转嫁给了二级交易市场。从创设风险的角度而言，如果ICO发起人以发行代币代替对价，以代币升值的暗示和诱导吸引资金，这样创设的风险就与建立在还本付息承诺上的非法吸收公众存款行为别无二致，应当构成非法吸收公众存款罪。

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