儿童最大利益原则的司法适用难题及其破解——从查理·加德案和阿尔菲·埃文斯案说起

戴激涛*

一、儿童最大利益原则的司法适用难题

儿童最大利益原则（The Principle of the Best Interests of Child）是当今世界保护儿童利益的基本价值指引和最高行为准则，在处理儿童事务和确保儿童权利得到尊重和保障方面发挥着重要作用。但如何恰当适用该原则一直是理论界和实务界的共同难题，特别是近年来发生的两个涉及儿童生命权保障的案例，再一次引发了全球范围内的大讨论——儿童最大利益是评估此类案件的正确标准吗？儿童最大利益原则得到了恰当运用吗？1See Robert D. Truog, Is “Best Interests” the Right Standard in Cases like that of Charlie Gard?, 46 Journal of Medical Ethics 16, 16-17 (2020); David I. Benbow, An Analysis of Charlie’s Law and Alfie’s Law, 28 Medical Law Review 223, 223-246 (2020).

这两个案例都发生在英国，争议焦点都是绝症儿童是否应当获得继续治疗以及如何评判和确定绝症儿童的最大利益等问题。1See David I. Benbow, Parental Rights, Best Interests and Significant Harms: Medical Decision-Making on Behalf of Children Post-Great Ormond Street Hospital v Gard, 28 Medical Law Review 628, 628-632 (2020).其中一个案例的当事人查理·加德（Charlie Gard）出生于2016 年8 月，出生后不久就被确诊患有“婴儿期脑肌线粒体DNA 缺失综合征”。同时，加德还患有先天性耳聋和严重的癫痫病症。在经过了系列治疗后，医院认为其病情非常严重，任何治疗方式基本上就像“虐待儿童一样”，也没有任何效果。2017 年2 月，治疗加德的大奥蒙德街医院向英国高等法院家事庭申请批准加德尊严死的法院令，声称撤除人工呼吸机并对其进行临终关怀符合其最大利益，因而是合法的。加德的父母却不愿意放弃对加德的治疗。历经多次上诉后，2017 年6 月8 日，英国最高法院最终作出不予受理决定。随后，加德的父母继续向欧洲人权法院提出申诉，欧洲人权法院同样作出了不予受理的决定。2017 年7 月29 日，加德离开人世。2See Arthur Caplan & Kelly McBride Folkers, Charlie Gard and the Limits of Parental Authority, 47 Hastings Center Report 15, 15-16 (2017).另可参见黄斌：《英国最高法院发布2018司法年度重要案例》，载《人民法院报》2018年12月28日，第8版；孙也龙：《婴儿尊严死的法律问题研究》，载《西南政法大学学报》2020年第3期，第83—96页。在另一个案例中，当事人阿尔菲·埃文斯（Alfie Evans）出生于2016 年5 月，出生后不久就表现出类似于肌肉抽搐和痉挛的症状，但最初就医时被告知这是“发育缓慢”的表现。2016 年年底，埃文斯病情加剧，被送入医院后长期处于“半植物人”状态，必须依靠仪器才能维持生命。医学专家认为，埃文斯可能患有“线粒体DNA 耗竭综合征”，是不可能治好的；继续治疗只会给他增加痛苦，是“无情”且“不人道的”。2018 年2 月初，一场艰难而漫长的关于让埃文斯“维持生命还是安乐死”的诉讼拉开帷幕。最终，英国高等法院裁定维持生命的治疗不符合埃文斯的最大利益，医生可以停止为埃文斯提供治疗。但埃文斯的父亲公开斥责法院裁决，认为这是对埃文斯生命的“漠视和谋杀”。2018 年4 月23 日，医院遵循法院判决结果，终止为埃文斯提供维持生命的治疗。在失去生命支持系统后的数个小时内，埃文斯并没有死亡，仍然在顽强呼吸，这让其父母更加坚定自己的决心，坚持要把孩子转院到意大利梵蒂冈医院继续接受治疗。但与加德案一样，欧洲人权法院最终也拒绝了埃文斯父母的诉求。最后，埃文斯于2018 年4 月28 日去世。3参见纪双城、陆家成：《生存还是毁灭？英法院禁止患儿“续命”被批“谋杀”》，载环球网，https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnK82IA。

学者们从多个角度对上述两个案例究竟应如何适用儿童最大利益原则进行了广泛讨论，但始终难以达成共识。4See Jonathan Montgomery, The “Tragedy” of Charlie Gard: A Case Study for Regulation of Innovation?, 11 Law, Innovation and Technology 155, 155-174 (2019); Raanan Gillon, Why Charlie Gard’s Parents Should Have Been the Decision-Makers about Their Son’s Best Interests, 44 Journal of Medical Ethics 462, 462-465 (2018); Giles Birchley, Charlie Gard and the Weight of Parental Rights to Seek Experimental Treatment, 44 Journal of Medical Ethics 448, 448-452 (2018); M.S. Dauber, Bioethics and the Law: Should Courts Be Allowed to Make End of Life Decisions? Reflections on the Charlie Gard and Alfie Evans Controversies, 6 Ethics Medicine and Public Health 94, 94-104 (2018); Ian Freckelton, Futility of Treatment for Dying Children: Lessons from the Charlie Gard Case, 25 Journal Law Medicine 7, 7-29 (2017); Natasha Hammond-Browning, When Doctors and Parents Don’t Agree: The Story of Charlie Gard, 14 Journal of Bioethical Inquiry 461, 461-468 (2017); J. J. Paris, J. Ahluwalia, B. M. Cummings, M. P. Moreland & D. J. Wilkinson, The Charlie Gard Case: British and American Approaches to Court Resolution of Disputes over Medical Decisions, 37 Journal of Perinatology 1268, 1268-1271 (2017).在上述两个案例中，虽然两名绝症儿童的父母得到了包括美国总统及教皇在内的众多声援，但审理法院都一致认为，医院采取维持绝症儿童生命的治疗不符合儿童的最大利益。那么，医院的做法是“合理的人道主义关怀”，还是“医疗傲慢主义下的依法谋杀”？法院的判决又是否真正符合绝症儿童的最大利益？儿童最大利益原则在实践中如何得以恰当适用？这就是本文试图探讨的问题。

二、儿童最大利益原则：规范内涵与适用争论

（一）儿童最大利益原则的规范内涵

在上述两个案例的判决中，法官们都提到了儿童最大利益原则，并将之作为判定医院撤除维持绝症儿童生命机器之行为合法的理由。其实，儿童最大利益原则早在1959年联合国大会通过的《儿童权利宣言》中就被明确规定：“儿童应享受特别保护，并应以法律及其他方法予儿童以机会与便利，使其能在自由与尊严之情境中获得身体、心智、道德、精神、社会各方面之健全与正常发展。为达此目的，制订法律时，应以儿童之最大利益为首要考虑。”1《儿童权利宣言》原则二。这一原则要求国家为确保儿童得到充分和适当的养育应承担和履行相应义务，以帮助他们充分实现自我价值并发挥内在潜力，同时要求父母在子女的照料、福利和发展方面履行职责。由此，儿童最大利益原则被视为儿童权利保护的一项普适性原则和作出涉及儿童事务决策的价值基础，逐步成为世界各国保护儿童权利时首要考虑的核心标准与重要依据。

此后，儿童最大利益原则在诸多国际公约和区域性条约中得到了重申和强调。1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第5 条第2 款责成缔约国采取所有适当的措施，“保证家庭教育应包括正确了解母性的社会功能和确认教养子女是父母的共同责任，但了解到在任何情况下应首先考虑子女的利益”。该公约第16 条第1 款第4 项还从婚姻家庭对儿童权利保护的角度规定，任何与婚姻和家庭相关的事物“均应以子女的利益为重”。1986 年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》第5 条规定：“在亲生父母以外安排儿童的照料时，一切事项应以争取儿童的最大利益特别是他或她得到慈爱的必要并享有安全和不断照料的权利为首要考虑。”1989 年11 月20 日，第四十四届联合国大会通过《儿童权利公约》，该公约的制定和颁行堪称儿童最大利益原则确立的重要里程碑。《儿童权利公约》第3 条第1 款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该公约确立儿童最大利益原则的重要意义在于，不仅促进了对儿童权利更全面、更宽泛的保护，而且为处理儿童权利与其他权利可能产生的冲突和紧张提供了规范依据和平衡方案。同时，该公约还确立了儿童最大利益原则在处理儿童事务中占据的首要地位，即在对待和处理所有涉及儿童的事项和行为时，均应以儿童最大利益作为首要标准进行考量。有学者认为，儿童最大利益原则是《儿童权利公约》规定的重要概念，也是该公约的一个基本要素，被儿童权利委员会确定为公约解释和执行所有儿童权利的四项一般原则之一。因此，儿童最大利益原则的内容和功能值得学术界深入研究和系统考察。1See Jean Zermatten, The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function, 18 International Journal of Children’s Rights 483, 483-499 (2010).还有学者从三个层面对儿童最大利益原则的内涵进行了系统分析：一是作为个体权利的最大利益；二是作为处理儿童事务的准则；三是作为对立法、司法保护提出要求的纲领性条款。2参见王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究》（上），载《环球法律评论》2002年第4期，第495—497页。由此可见，儿童最大利益原则作为涉及儿童的决定和处理儿童事务的重要指导原则，具有极其丰富的内涵，在适用时极具灵活性。

2013 年，联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见（“儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利”）对儿童最大利益原则的内涵进行了全面系统的解释。第14号一般性意见从概念层面强调了儿童最大利益的复合性特征，指出儿童最大利益有三个层面的内涵：一是作为一项实质性权利的儿童最大利益。当审视各不同层面的利益时，儿童有权将他或她的最大利益列为一种首要的评判和考虑，且每当涉及某一具体儿童、一组明确或不明确指定的儿童或一般儿童的决定时，都得保障这项权利。二是作为一项基本的解释性法律原则的儿童最大利益。若一项法律条款可作出一种以上的解释，则应选择可最有效实现儿童最大利益的解释。三是作为一项行事规则的儿童最大利益。每当要作出一项可能影响到某一儿童、一组明确或不明确指定的儿童或一般儿童的决定时，该决定进程就必须包括对此决定可能对所涉儿童或诸位儿童带来（正面或负面）影响的评判。对儿童最大利益的评判和确定必须具备程序性的保障。3联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第6段。在解释何为儿童最大利益时，第14 号一般性意见明确指出，“儿童的最大利益是一个动态性概念，涵盖了各类不断演化的问题”4联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第11段。。“儿童最大利益是复杂的概念，而其内容须逐案确定。参照《公约》的其它各项条款，解释和执行第3 条第1 款，立法者、司法、行政、社会或教育主管机构要能够澄清此概念并诉诸具体的运用。因此，儿童的最大利益是灵活且可调整适用的概念。它应根据所涉儿童或儿童群体的具体情况，基于个体作出调整和界定，兼顾到个人的状况、处境和需求。”5联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第32段。这就表明，儿童最大利益是一个难以进行明确界定的概念，需要根据具体的情况进行恰当的评估。第14 号一般性意见还对为作出某一具体措施或决定需要评判和确定儿童最大利益应遵循的步骤进行了规定：第一，在案情的具体实际情况范围内，查明哪些是最大利益评判所涉的相关要素，赋予这些要素具体的内容，并较之其他要素，划定每项要素的比重；第二，要遵循一定程序以确保法律保障和恰当适用此权利。6联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第46段。

鉴于儿童最大利益内涵的高度不确定性，不少国家试图在立法中对儿童最大利益进行具体规定，以最大限度明确该原则的适用标准。如英国1989 年《儿童法》（Chidlren Act 1989）第1 条第3 款规定，法官在处理儿童问题、判断什么是儿童最大利益时应当考虑如下因素：有关儿童可确定的愿望和感情（根据其年龄和理解考虑）；儿童的身体、情感和教育需要；儿童所处环境的任何变化对其的可能影响；儿童的年龄、性别、背景及法院认为与其有关的任何特征；儿童所遭受的或可能遭受的任何伤害；儿童父母以及法院认为与该问题有关的任何其他人是否有能力满足儿童的需要；法院在有关诉讼中的权力范围。1Children Act 1989, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/contents.加拿大安大略省《儿童和家庭服务法》（Child and Family Services Act）第37 条第3 款规定，法院在适用儿童最大利益原则时，应考虑下列与儿童相关的情况：儿童的身体、 精神和情感需要以及满足这些需要的恰当的照顾或治疗；儿童的身体、精神和情感的发展水平；儿童的文化背景；如果儿童在成长过程中接受了宗教信仰，应考虑其宗教信仰；儿童作为家庭成员与其父母和安全场所之间的积极关系在其成长过程中的重要性；儿童与父母、兄弟姐妹、亲戚、大家庭中的其他成员或儿童所在社区成员间的关系和情感联系；持续照顾儿童的重要性以及中断这种照顾可能会对儿童造成的影响；社团提出的照顾儿童计划（包括收养该儿童的建议）的优点，并与让儿童留在父母身边或让其返回父母身边的优点作比较；如果儿童的意见和愿望能被合理地探知，就应考虑这些意见和愿望；迟延安排对儿童的照顾会对儿童造成的影响；儿童离开、远离、返回或继续处于父母的照顾中可能会遭受伤害的风险；能够支持儿童需要保护的裁定的风险程度（如果存在这种风险）；其他相关的情况。2Child and Family Services Act, R.S.O. 1990, c. C.11, https://www.ontario.ca/laws/statute/90c11?_ga=2.41179557.629554136.1613465222-504831051.1613465221.澳大利亚《家庭法》（Family Law Act）尝试对儿童最大利益的内涵进行全面的探讨，并在该法案第68F（2）项中详细列出了法院在确定儿童最大利益时必须考虑的12 项因素：儿童表达的任何愿望以及法院认为与其对儿童愿望的重视程度相关的任何因素（如儿童的成熟程度或理解程度）；儿童与父母和其他人的关系的性质；儿童生活情况的任何变化可能产生的影响，包括与父母或与一起生活的任何其他人分离可能对儿童产生的影响；儿童与父母交往的实际困难和费用，以及这种困难或费用是否会在很大程度上影响儿童与父母双方保持个人关系和直接接触的权利；父母或任何其他人满足孩子需求（包括情感需求和智力需求）的能力；儿童的成熟程度、性别、背景（包括维持与土著居民或托雷斯海峡岛民的生活方式、文化和传统保持联系的任何需要）及法院认为相关的儿童的任何其他特征；需要保护儿童避免因遭受或可能遭受虐待、凌辱、暴力或其他行为，或因直接或间接遭受针对或可能影响他人的虐待、凌辱、暴力或其他行为而造成或可能造成的身体或心理伤害；每个孩子的父母表现出的对孩子的态度和为人父母的责任；涉及儿童或儿童家庭成员的任何家庭暴力；为儿童或儿童家庭成员申请的任何“家庭暴力令”；签发可能导致对儿童提起进一步诉讼的指令是否更可取；法院认为相关的任何其他事实或情形。3Australian Law Reform Commission, https://www.alrc.gov.au/publication/seen-and-heard-priority-for-children-inthe-legal-process-alrc-report-84/16-childrens-involvement-in-family-law-proceedings/the-best-interests-principle/.

尽管各国涉及儿童权利保护的立法中均有儿童最大利益原则的体现，但由于该原则内涵的模糊性和不确定性，在不同情境下对该原则的适用呈现出了复杂性与多样性。一般说来，在经济高度发展、法治条件更完备的现代化国家，适用儿童最大利益原则的主体在作出决定时可能更注重儿童的独立价值和个性发展，而在较为落后的国家，相关主体则更多考虑家庭和社会的承受能力。由此可见，在实践中，评判和确认儿童最大利益的标准远未达成共识，这使得儿童最大利益原则在具体适用中一直备受争议。

（二）儿童最大利益原则的适用争论

尽管联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见对儿童最大利益进行了非常详细的解释，并为该原则的适用提供了诸多参照指标，1联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第16段。尽管不少国家在立法时对儿童最大利益的适用标准进行了详细规定，但社会生活的千差万别决定了儿童最大利益事实上很难形成各方一致的认定标准。虽然法律越来越要求那些对儿童作出决定的人要为儿童的最大利益行事，但由于儿童最大利益的概念是不清楚的，判断标准也是不确定的，因此该原则在实践中的适用情况非常糟糕，面临着许多无法克服的问题。尤其是疑难案件中涉及多种利益关系时，儿童最大利益的审查过程其实充满了偏见、异议和分歧，这就导致了儿童最大利益原则在适用中一直被学者们不断质疑，许多学者甚至认为儿童最大利益原则对于保护儿童权利事实上并没有提供任何有意义的指导，致使其被法官随意而任性地适用。2See Stephen Parker, The Best Interests of the Child: Principles and Problems, 8 International Journal of Law, Policy and the Family 26 (1994); J. B. Kelly, The Best Interests of the Child: A Concept in Search of Meaning, 35 Family and Conciliation Courts Review 377, 377-387 (1997); K. Kurki-Suonio, Joint Custody as an Interpretation of the Best Interests of the Child in Critical and Comparative Perspective, 14 International Journal of Law, Policy and the Family 183, 183-205 (2000).

美国学者罗伯特·姆努金（Robert H. Mnookin）以收养关系中的儿童最大利益为研究对象，认为最大利益原则虽然是法官们在作出决定时所考量的典型标准，但是如何确定最大利益长期以来一直是学术界和司法界讨论的主题，因为其高度不确定的特点，且很少指导如何权衡每个儿童的不同情况和具体需求，特别是当审理案件的法官们的观念随着时间的推移而变化时，由此产生的对儿童事务的安排和对各种处理结果作出选择的价值观是存在差异的。因此，在儿童权利保护案件中适用一种高度不确定的标准是非常不明智的，而且会导致家庭和国家之间不合理的责任分配。3See Robert H. Mnookin, Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeter-Minacy, 39 Law and Contemporary Problems 226, 257, 292 (1975).学者希拉里·罗德姆（Hillary Rodham）通过考察儿童在美国法律体系中地位的演变，认为法律在传统上反映了一种社会共识，即儿童的最大利益等同于其父母的利益，除非在少数情况下，国家有权根据父权主义原则干预家庭生活。事实上，儿童作为一个独立的利益主体，其实质性和程序性权利很少被慎重考虑。美国目前的法律改革正在一定程度上改变着儿童的法律地位：将更多的成人权利扩大到儿童身上，并承认儿童的某些独特需要和利益是应当被认真对待且依法可实现的权利。因此，应反思最大利益原则并对其加以审慎适用，因为最大利益原则就像“一个空洞的容器，装满了成人的看法和偏见，没有任何价值”。4See Hillary Rodham, Children under the Law, 43 Harvard Educational Review 487, 487-514 (1973).哈佛大学法学院教授玛丽·安·格伦登（Mary Ann Glendon）则认为，儿童最大利益原则试图通过将自由裁量权重新定位于法官从而实现完美的、个性化的正义，但这无疑是徒劳的。儿童最大利益判断标准的模糊性最大限度地激励了那些倾向于争夺儿童监护权的人，它要求法官去做几乎不可能做到的事情：在家庭关系最容易被各种压力和评估何为儿童最大利益所扭曲的时候，去评估母亲和父亲的育儿能力。1See Mary Ann Glendon, Fixed Rules and Discretion in Contemporary Family Law and Succession Law, 60 Tulane Law Review 1165, 1165-1185 (1985).此外，还有不少法律观察家通过对美国马萨诸塞州、密歇根州、内布拉斯加州和北达科他州的儿童监护系列案件的调查，认为儿童最大利益标准其实并没有什么“标准化”，它也不是任何父母都可以借鉴参考和合理维护的一套规则。而且，由于最大利益原则本身的模糊性致使其适用存在违宪的可能，个案具体情况的差异性无疑将导致法官在审理过程中很难由案件事实来决定何为儿童最大利益。换言之，儿童最大利益并不是由客观事实证据而是由判决案件的法官来决定的，这显然违反了宪法的平等保护原则。2See Robert D. Truog, Is“Best Interests” the Right Standard in Cases like that of Charlie Gard?, 46 Journal of Medical Ethics 16, 16-17 (2020); Sherry Palmer, Constitutional Challenge on Best Interest of the Child, Fix Family Courts (2 September 2018), https://www.fixfamilycourts.com/constitutional-challenge-on-best-interest-of-thechild-statute/.故此，儿童最大利益原则在实践中的适用面临着极大的风险和诸多不确定的因素，这直接影响了儿童权利得到有效保护。

在前文所述的两个案例中，学者们围绕“谁有权决定儿童最大利益”的问题进行了激烈的讨论。一种观点认为，父母才是儿童最大利益的决定者。如拉南·吉隆（Raanan Gillon）认为，加德的父母应该是加德最大利益的决策者，尊重加德父母的观点不会不公正，也不会对他人造成伤害。进而，加德活着并继续接受实验性核苷治疗也不一定会遭受更大的伤害。毫无疑问，决策应当考虑儿童的最佳利益，但对于诸如加德案之类的案件，法院不能仅仅按照法律的规则裁断。法院应尊重父母是孩子最大利益的决策者，也应当尊重医疗机构的判断，法院在这类案件中的作用仅是对决定的合法性作出裁决。3See Raanan Gillon, Why Charlie Gard’s Parents Should Have Been the Decision-Makers about Their Son’s Best Interests, 44 Journal of Medical Ethics 462, 462-465 (2018).吉尔斯·伯奇利（Giles Birchley）认为，尽管加德案是基于儿童最大利益原则作出的停止治疗的判决，儿童最大利益固然是应当被考虑的首要且最重要的因素，但也有足够的证据证明应在此类案件中考虑儿童父母的权利，即固有亲权。基因正当性和儿童有限人格是支持固有亲权的论据，孩子是父母的财产，父母对孩子具有所有权，在儿童有限人格时期，父母有权利对孩子作出决定。固有亲权这一角度虽带有一定的局限，但也是合理的，亲权是影响是否接受实验性治疗的因素，尤其是当实验性治疗的损害最小，可能对儿童重症治疗效果有潜在巨大利益时。因此，父母具有在有限情况下寻求实验性治疗的权利。4See Giles Birchley, Charlie Gard and the Weight of Parental Rights to Seek Experimental Treatment, 44 Journal of Medical Ethics 448, 448-452 (2018).

另外一种观点认为，任何个人或团体都没有唯一的权力来确定儿童最大利益的判断标准。由于儿童最大利益的决定过程具有复杂性，儿童、父母和专业人员应该共享“决定权”。对大多数家庭来说，父母权威的尽责行使，应该由国家来维护和支持，但是当父母的照料和权威被滥用或忽视，而国家不得不进行干预以保护儿童时，就会出现困难。而且，审查儿童在未来中的发言权是一个特别困难的问题。应该在多大程度上满足孩子的愿望，取决于孩子的年龄、理解和把握行动后果的能力。5See Ronald Walton, The Best Interests of the Child, 6 The British Journal of Social Work 307, 307-313 (1976).此外，还有学者从案件反映的法律缺陷角度进行分析，认为案件反映出诸多问题，包括法律无法考虑资源分配问题、最大利益判断的模糊性以及法院解决潜在维持生命的医疗纠纷的各种考量因素。当医生们认为孩子们的基本利益受到损害时，他们寻求的最基本的治疗目标和措施就是维持孩子们的生命。不管怎样，儿童最大利益原则是有道理的，而且由于没有迹象表明法院背离了这一标准，因此，解决问题的重点应放在如何更好地阐明确立判决的基本价值观上。法院应该减少对医生意见的尊重，承认对儿童最大利益的评估是由一系列价值观决定的。例如，父母可能希望让患有严重认知障碍的新生儿存活下来，即便他/她始终需要治疗才能维持生命；而治疗团队可能会认为这种治疗是一种负担，不符合婴儿的最大利益。由法院裁定此类纠纷的价值在于，儿童最大利益原则是一个适当的检验标准，在适用时需要更加明确考虑和权衡各种价值观的冲突。1See Eliana Close, Lindy Willmott & Benjamin P. White, Charlie Gard: In Defence of the Law, 44 Review Journal of Medical Ethics 476, 476-480 (2018).有的学者从反面对儿童最大利益原则进行了论证：如果法律允许父母做最后的决定，这可能会消耗有限的医疗资源，影响专业人员治疗其他儿童进而导致资源分配不公平。此外，加德案中，加德的父母为治疗加德而筹集资金，这样的众筹方式或许能缓解医疗系统既存的一些不公平现象，但它也带来了一些“与潜在的欺诈或虚假陈述、公平等相关的伦理问题”。2See David I. Benbow, An Analysis of Charlie’s Law and Alfie’s Law, 28 Medical Law Review 223, 223-246 (2020).

从学者们关于儿童最大利益原则的分析阐释以及对其适用的批评中可以看出，儿童最大利益具有非常宽泛、极为丰富的内涵，既可以作为儿童权利衡量的评估标准，又可以成为涉及儿童事务决策的基本原则，还可以成为国家立法机关制定法律、司法机关判决案件的价值指引。这表明《儿童权利公约》中的儿童最大利益原则是一个动态的、发展的、高度不确定的概念，在不同的文化传统、制度背景、社会环境及国家法律秩序之中，儿童最大利益的内涵可能差异巨大，这无疑会导致其在实践中遭遇各种困难，使儿童权利面临难以得到有效保护的尴尬境地。

三、难题何以破解：以联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见为指导

在前文所述案例的审理中，法官们都面临一个共同的难题——继续维持生命的治疗是否符合绝症儿童的最大利益。而且，这两个案例的当事人都是遭受了巨大的、灾难性的、难以恢复的脑损伤，不能独立清楚地表达自身意愿的儿童。那么，此类儿童的最大利益应当如何评判和确定？法院在判决中一致认定，基于医学专家提供的各种证据，即便采取继续维持生命的治疗，这两个孩子也不过是在遭受痛苦，而让医院继续治疗、甚至转院去采用试验性疗法只会延长、加剧他们的痛苦。因此，法院判定放弃治疗、让孩子安详离去符合儿童最大利益。但并非所有的民众都认同法院的判决：“加德被疾病置于一个‘悲惨’的境地，因为治疗的高风险可能导致基本价值岌岌可危，而没有一个可行的选择或方案是那么容易作出的。悲剧在于，在这种情况下，高尚的愿望——医生相信药物的治愈能力和父母对儿子的爱——可能变得具有破坏性。仁慈可能会在医学界的傲慢重压下崩溃。爱会变得强迫和模糊，而不是提供证据来支持关于加德有权得到照顾的决定，善意但过于自信的医生和父母之间的冲突具有极大的破坏性。”3Jonathan Montgomery, The “Tragedy” of Charlie Gard: A Case Study for Regulation of Innovation?, 11 Law, Innovation and Technology 155, 157 (2019).那么，究竟应当如何恰当适用儿童最大利益原则，使绝症儿童的权利得到最大限度的保护呢？本文认为，可参考联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见，首先应切实尊重儿童作为权利享有者的主体地位，在此基础上审慎查明儿童最大利益评判所涉要素，理性权衡各项所涉要素的比重，并通过严格的程序性保障机制促进儿童最大利益原则的落实。

（一）尊重儿童作为权利持有者的独立主体地位

在对上述案件的讨论中，尽管有很多学者质疑儿童最大利益原则是否得到了正确的适用，但更多的学者认为，在加德案和埃文斯案中，法官采用儿童最大利益原则进行判决是适宜的。特别是在身患绝症的儿童究竟是否应当获得继续治疗的问题上，当儿童的父母和治疗医院意见不一致时，法官必须决定什么是对儿童最有利的选择，而作出这一选择时最重要的是将儿童最大利益放在首位，即在综合评估什么是儿童最大利益的基础上，选择一种最有利于儿童身心健康发展的方案。虽然通过实验性治疗延长生命也是一种观点，但儿童最大利益不仅仅包括生命长度，还包含生命质量、个体尊严和其他福利因素。父母作为儿童最亲近的人，在面临生死抉择时，可能会有多种原因影响其作出判断，很可能无法作出最合理的决定。在这种复杂的情况下，法院应当积极介入，平衡协调各种权利冲突，在尊重父母和医院的同时，以儿童最大利益为最重要的判断标准进行判决。1See Natasha Hammond-Browning, When Doctors and Parents Don’t Agree: The Story of Charlie Gard, 14 Journal of Bioethical Inquiry 461, 461-468 (2017).这就意味着，尽管儿童最大利益是一个动态的不确定概念，但无论在哪一个涉及儿童权利的案件中，在作出任何涉及儿童的决定和行动前，首先都应尊重儿童作为权利享有者的独立主体地位，尊重儿童在具体案件中的个人意见和自我意志，将儿童最大利益原则作为对相关决定和行动进行评判和审议的首要考虑。“如果成为一个人就是成为一个承担责任的代理人、一个权利和义务的承担者，那么在严格意义上，儿童就不是一个人。然而，在社会意义上，他们是人，其他人必须基于儿童的利益而行动，并为他们的行动承担责任。他们是由所在的社会角色来加以确定的实体，而不是像个人那样由自己来确定其自身。……当医学治疗只会延长孩子的痛苦、成为可能虐待孩子的方式时，医院有不进行治疗的义务。”2H. Tristram Engelhardt, Ethical Issues in Aiding the Death of Young Children, in Marwin Kohl, Beneficent Euthanasia, Prometheus Books, 1975, p. 183-184.即便儿童没有独立表达其意愿的能力，但是在评判和确定儿童最大利益时，首先在态度和立场上应真正树立儿童是独立的权利持有者的理念，儿童的独立权利主体地位应当受到尊重和保障。唯有如此，才能确保儿童全面有效地享有《儿童权利公约》所列出的每一项权利并促进其全面整体发展。

根据联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见，儿童最大利益的概念包括三个层面的含义：一项实质性权利；一项基本的解释性法律原则；一项行事规则。3联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第6段。这就要求适用儿童最大利益原则的主体在审视各不同层面的利益时，应将儿童的最大利益列为一种首要的考虑，而且国家负有保障儿童这项权利得到充分实现的义务。这项固有的权利可直接适用，也可以在法庭上援用。同时，如果要对某项法律条款进行解释并且可作出一种以上的解释时，应当选择最能够有效实现儿童最大利益的解释。而且，每当要作出一项将会影响到某一个具体儿童或不特定的某些儿童及一般儿童的决定时，该决定必须包括其可能对所涉儿童带来的正面或负面影响的评判，决定的理由必须清楚表明已经明确考虑或兼顾到此项权利。质言之，在适用儿童最大利益原则时，相关主体有义务说明：如何具体履行对儿童最大利益原则的尊重；究竟什么是儿童的最大利益；确定儿童最大利益的依据、标准是什么；在确定儿童最大利益过程中又是如何权衡其他相关利益的等问题。

实践亦证明，只有在尊重儿童作为权利持有者的独立主体地位后，才能更全面更准确地理解儿童最大利益原则的丰富内涵，才能更好地根据儿童的具体情况、基于个体差异作出调整和界定，充分兼顾到不同儿童的状况、处境和需求，灵活适用儿童最大利益原则。有学者提出，儿童作为独立权利主体的地位值得重视，且在维护儿童权利的过程中发挥着重要作用。儿童最大利益原则则是实现儿童权利、作出涉及儿童利益的决策的重要参照标准。儿童最大利益原则的重要价值在于，能够将一系列概念及其发展尚不确定的问题融入一个独立的决策过程中，这些问题包括诸如如何确定儿童最大利益等。形成儿童最大利益的共识其实是基于不同的思维方式，在不同的思维方式中，通过理解最大利益原则，使儿童有机会自主决定这些利益是什么，这种就是动态自我决定（Dynamic Self-Determinism）方式，也就是从肯定儿童作为独立权利持有者的地位出发对儿童最大利益的解释。1See John Eekelaar, The Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism, 8 International Journal of Law and the Family 42, 42-61 (1994).由此可见，尽管儿童最大利益是一个不断演进的动态概念，每个案件中所涉儿童的具体情况不一样，在具体适用时一定会遇到各种不同的问题，但处理所有涉及儿童事务的先决条件是一样的，那就是充分尊重儿童作为权利持有者的独立主体地位。在此基础上，再根据具体情况制定以儿童权利保护为核心的具体方案和行动计划，让所有相关主体都能够通过规范化的途径和方式参与评估和判断儿童最大利益的过程，维护儿童身心、道德和精神健全并增强儿童的人格尊严，从而确保儿童最大利益得到充分实现。

（二）审慎查明儿童最大利益评判所涉要素

联合国儿童权利委员会第14号一般性意见明确指出，儿童最大利益是一个动态发展、内容复杂的概念，其内容须逐案确定。2联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第32段。因此，在评判和确认儿童最大利益前，任何一位参与决策者都应拟订出一份评判儿童最大利益所涉要素的清单，并围绕清单所列的所有要素根据具体情况逐个进行综合考虑。换言之，评判和确定儿童最大利益，首先必须根据案情的实际情况，逐个查明哪些是儿童最大利益评判所涉要素。一般说来，这些要素是与案件所涉儿童的特点相关的情况，如儿童自己的意见、年龄、性别、成熟程度、经验、家庭情况、身份背景、宗教信仰、性格偏好等因素；是否患有生理、感知或智力残疾；该儿童本身所处的社会和文化境况，如家长是否在身边、儿童是否与其父母一起生活；儿童与其家人或照料者之间的关系；家庭可诉诸的其他维持生计手段的性质；远亲近属的家庭规模或照料者情况等等。其中，评判儿童的最大利益应当包括尊重儿童表达其本人意见的权利，并赋予儿童所持相关意见应有的分量。

特别是在医疗案件中，如果要评判继续治疗的行为是否符合儿童的最大利益，需要考虑的因素至少包括：儿童自己的意见、儿童生命尊严的特殊性、治疗措施延续儿童生命的可能性和程度、医学专业人士对治疗措施的评价、医疗措施是否符合该儿童身体健康及对其病情的改善情况、医疗措施是否具有副作用及危险程度、医疗措施对儿童痛苦的缓解情况、其他医疗措施、确保儿童及其监护人能够全面参与对其最大利益评判的方式和途径等。但前文所述的两个案例的当事人都不能独立清楚地表达其意志，那么，评判儿童最大利益应查明哪些要素呢？根据联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见，婴儿和年纪极小的幼儿作为儿童也同样有权获得对其最大利益的评判，哪怕他们暂且还无法以与较大年龄儿童一样的方式表达其本人的意见。1联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第44段。这就要求国家作为公民权利保护的宪法义务主体必须确保作出适当的制度安排，包括酌情以代理方式评判儿童的最大利益，这同样适用于那些无法表达其意见的儿童。

故而，即便是婴儿和不能自主表达其意见的幼儿，同样有权获得对其最大利益的评判。在前述案例中，评判“绝症儿童是否应当获得继续治疗，何者才是绝症儿童的最大利益”时，要查明的相关要素至少包括：治疗措施给该儿童带来的利益、帮助该儿童恢复健康的可能性和程度、对患病儿童痛苦的缓解程度、疾病本身给患病儿童带来的痛苦程度、患病儿童的预期寿命和生命尊严、专业医生对该治疗措施的全面评价、治疗措施可能带来的危险、负担及副作用等、治疗措施的有效性及对患病儿童健康及生命的影响等，通过对这些因素的综合判断，才能理性客观地决定何谓患病儿童的最大利益。事实表明，在加德案和埃文斯案中，法院在作出撤除维持生命的治疗机器的判决之前，均充分考虑了患病儿童的病情、遭受的痛苦、恢复的可能性、治疗措施的可能后果、维持生命治疗带来的负担及风险等一系列因素，并以大量证据作为支撑，能够最大限度地保证对绝症儿童最大利益判断的客观性和公正性。

（三）理性权衡儿童最大利益所涉要素的比重

在实践中，对儿童最大利益进行评判的各种要素可能存在各种冲突，在这种情况下，必须就所涉要素进行理性权衡，以便寻找到符合儿童最大利益的解决办法。换言之，评判和确定儿童最大利益必须综合、整体考虑每项要素的具体依据及与其他要素相互影响后的分量。

在前文所述的两个案件中，要评判和确定患病儿童的最大利益至少要考虑三个方面的因素并对之进行权衡：其一，医生对选择何种治疗方案的裁量权。由于患病儿童所患疾病本身的复杂性及个体差异，医生有通过综合考虑该儿童的身体、治疗现状及未来病情发展等情况，判断是否对该儿童进行治疗、进行何种治疗、是否应当继续治疗的裁量权。其二，父母作为儿童监护人应享有对儿童治疗的选择权。毋庸置疑，儿童最大利益的实现有赖于父母共同承担家长责任，有赖于父母的照顾和保护，父母以往对儿童权利行使的保障状况必然作为儿童最大利益的参照指标。其三，国家作为儿童权利保护的义务主体应当确保儿童最大利益得到优先评判和考虑。这一方面要求，如果有一种以上可使患儿得到医治并恢复健康的方式，或若无法确定医治的结果，那么，治疗措施的全部优势均须与所有可能的风险及副作用加以权衡，并应参照儿童年龄和成熟程度，赋予他或她本人意见应有的分量。为此，儿童应被充分告知相应的情况，以了解与其本人利益相关的现状和所有所涉问题，并在可能的情况下，允许他们表达知情的同意。另一方面，如果儿童不能自主表达其意见，在父母具有重大失职或者没有从儿童的最大利益出发作出决定的情况下，国家作为保护儿童生命权利的义务主体，有责任帮助没有自主表达能力的儿童进行决定。这种代理的权利基础源于国家作为儿童权利保护义务主体之道德义务。设定国家作为儿童最大利益代理者的角色是为了解决父母选择权和儿童权利之间的权利冲突问题。而在此类案件之中，解决权利冲突的判断标准，即判断儿童最大利益的标准取决于两个无时无刻不在变化的因素——有效治疗使孩子能够获得的延长生命的生活质量及对孩子进行治疗所需要的金钱、物质、情感等资源的全部成本，前者决定了儿童生命健康权的分量，后者决定了父母是否享有继续治疗儿童的选择权的分量，二者的实质冲突有赖于儿童最大利益的评判者在分析两种利益时的理性权衡，综合考虑各相关因素的比重。

在前文所述的两个案例中，法官在审理时面对的权利冲突或者说需要权衡的因素就是，身患绝症儿童的父母坚持对该儿童延续生命治疗的选择权与儿童不延续生命的权利之间究竟应当如何判断的问题。在此类案件中，如果经过医学专业人士判断，无论选择怎样的治疗方案都只能是徒劳无功的，或者尽最大可能也只能提供一个“短暂的、痛苦的、边缘化的存在状态”，那么继续治疗对于孩子来说就是一种伤害，不符合儿童最大利益原则。1See H. Tristram Engelhardt, Ethical Issues in Aiding the Death of Young Children, in Marwin Kohl, Beneficent Euthanasia, Prometheus Books, 1975, p. 184-186.“当生命对于儿童来说仅仅具有消极价值的时候，父母的选择权无疑将受到是否延续儿童生命权利的影响，这就如同当相对合理的成本可以使治疗给儿童带来一个较高的生命质量的时候，国家和社会为保护儿童而对父母选择治疗的决定权进行限制一样的道理。”2Carl Wellman, Real Rights, Oxford University Press, 1995, p. 223.尽管父母有权同意他们的孩子接受医院治疗，也愿意为治疗承担和支付各种费用，但父母的该项选择能否最终获得采纳，须由法官基于儿童的立场和视角来分析各种因素，通过理性权衡各种因素所占比重后审慎确定何者符合儿童最大利益，并据此作出裁决。

（四）落实评判儿童最大利益的程序性保障

联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见提出，为确保儿童享有将他或她的最大利益列为首要考虑的权利，必须确立和推行一些便利于落实儿童权利保护的程序性保障。3联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第6段。在评判和确定儿童最大利益的过程中，一个至关重要的要素就是与儿童的沟通交流，以利于儿童有实际意义的参与，从而有助于辨明儿童的最大利益。因此，必须设立规范化程序机制，包括构建透明和客观的民主程序，协助立法者、法官或行政当局评判和确定儿童的最大利益，严格遵循程序保障。此外，还可以举行儿童听证会，组建儿童议会、儿童联盟等以儿童为主导的组织，或者组织其他代表性机构、学校、社会网络等对相关问题展开讨论。学者们在研究中也强调了程序保障对于实现儿童最大利益的重要性。如艾玛·凯夫（Emma Cave）和艾玛·诺丁汉（Emma Nottingham）认为，在关于绝症儿童生命维持治疗的决定中，最大利益既不是由父母决定，也不是由临床医生决定，而是通过以医院为基础的协商、妥协和调解程序，或者以审判程序为基础的司法决定。虽然父母可能最了解自己的孩子，他们的决定可能是出于爱、希望和同情，但这个决定仍然可能与孩子的最大利益相冲突。而一旦案件进入法庭，父母观点的相关性就会减弱。1See Emma Cave & Emma Nottingham, Who Knows Best Interests? The Case of Charlie Gard, 26 Medical Law Review 500, 500-513 (2018).还有学者对欧洲人权法院现有判例法进行批判性审查后证明，法院对儿童最大利益原则的使用在具体领域其实是不一致的。因此，法院在适用儿童最大利益原则时应有程序性保障。这将使判例法更加一致，同时有助于增加对儿童的保护。2See Mathieu Leloup, The Principle of the Best Interests of the Child in the Expulsion Case Law of the European Court of Human Rights: Procedural Rationality as a Remedy for Inconsistency, 37 Netherlands Quarterly of Human Rights 50, 50-68 (2019).由是观之，对儿童最大利益的评判和确定必须具备规范化的程序性保障。

在前文所述案例中，欧洲人权法院也指出，在对何为最符合患病儿童的最大利益的决定有疑问时，应当建立向法院寻求救济的程序机制。可见，儿童最大利益的确认不仅需要考量所涉相关因素及其所占比重，还应通过良好和安全的程序性保障确保儿童最大利益的合理评判。结合前述案件，儿童最大利益原则要求父母和医生都应本着患病儿童的最大利益来选择其治疗措施，这就可能存在两种情形：一是父母与医生一致认为，继续治疗符合患病儿童的最大利益；二是父母与医生对患病儿童最大利益的理解不一致，对是否继续治疗没有达成共识。如果是第一种情形，基于双方共识，既然继续治疗符合患病儿童的最大利益，那么无需通过法律程序的确认，直接对患病儿童继续治疗即实现了对患病儿童最大利益的程序性保障。但在第二种情形中，当父母与医生关于患病儿童最大利益的理解不一致时，如果医生依据专业判断认为父母的继续治疗决定不符合儿童最大利益，就应当通过程序性保障尊重和体现儿童最大利益。儿童权利委员会第14 号一般性意见也指出，“在确立家长责任的决定时，唯一的标准应是何为符合该特定儿童最大利益的做法”3联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第67段。。这就需要训练有素的专业人员通过全面获取有关案情的具体事实和信息，在掌握评判患病儿童最大利益所涉全部要素的基础上，通过与儿童监护人、日常与儿童进行接触的其他人、其他相关证人等各方面人员进行调查询问后再作判断。同样，通过询问获得的数据信息也必须在核实和分析后，才可用于对患病儿童的最大利益作出评判。由此可见，儿童最大利益包含了评判和权衡涉及儿童权利的所有相关要素，而且评判和确定儿童最大利益必须确立和实施一些便利于落实儿童权利保护的程序性保障。

四、结语

目前，儿童最大利益原则已经成为全球普遍适用的处理儿童事务的基本原则。“儿童被假定为缺乏行为能力而没有法律地位的主体，故此，儿童最大利益原则已经成为决定儿童法律权利和利益的首要标准。这在很多方面都产生了积极的影响，不仅仅是因为承认了儿童的相对脆弱性，而且更聚焦于关注儿童自身的地位。”4Aoife Daly, Children, Autonomy and the Courts: Beyond the Right to Be Heard, Brill Nijhoff, 2018, p. 71.在司法实践中，虽然儿童最大利益并没有恒定、统一的评判标准，以至于“每个学科包括政治学、心理学、教育学、哲学、法学和伦理学都能够为‘儿童最大利益’这一概念提供内容和意义”5See Keith Walker, Jurisprudential and Ethical Perspectives on “The Best Interests of Children”, 29 Interchange 287, 287-308 (1998).，但遵循儿童最大利益原则进行判决已然深入人心，儿童最大利益原则日益成为儿童权利保护的核心价值理念和重要评判标准。在本文所述的两个案例中，尽管当事人皆为不能独立自主表达其意志和意见的绝症儿童，要评判和确定其最大利益面临诸多难题，但审理案件的法官均能够遵循联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见的要求，在将儿童最大利益列为一种“首要的、优先的、最重大的”考虑的基础上，1联合国儿童权利委员会：《第14号一般性意见：儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利（第3条第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第37、38段。根据案件的具体情况对儿童最大利益的所涉要素进行逐个分析，综合考量各个要素在整体评判中所占的比重，最终审慎地实现当事各方之间的利益平衡，充分体现了对绝症儿童作为权利持有人的全面尊重，有效维护了绝症儿童的生命尊严和最大利益。由此可见，要解决儿童最大利益原则的司法适用难题，既须铭记“任何真实的权利必定是复杂的，任何完整的对权利的解释必然彰显权利的核心内涵及其相关要素”2Carl Wellman, Real Rights, Oxford University Press, 1995, p. 182.，又要切实尊重儿童作为独立权利主体的法律地位，通过缜密查明和理性权衡儿童权利所涉要素及其比重，以及规范的程序机制来协助评判和确定儿童的最大利益。唯有如此，才能充分考虑儿童未来身心发展的所有可能情景，确保儿童最大利益原则得到贯彻落实。