行政行为违法性继承的构成标准分析

解贺旋

违法性继承理论最初由杨建顺教授介绍到我国，他在《日本行政法通论》[1]中对行政行为的违法性继承作了简单的概念介绍。他认为原则上不继承先行行政行为的违法性，但先行行政行为是后续行政行为的准备程序时，会例外适用该理论。同时还提及先行行政行为无效时不存在违法性继承问题，但对于其他问题没有提及。随着现代行政事务的不断推进，我国学者的目光也逐渐投向行政行为违法性继承这个研究方向。但国内学界对行政行为违法性继承的研究较少，且行政行为违法性继承问题在我国的研究起步较晚，对其理论研究也存在欠缺。在我国司法实践中，对于是否适用违法性继承问题来解决行政争议以及在判断违法性继承标准的方面存在不统一的情况。由于我国针对此类案件缺乏理论上的支持，导致实践中符合违法性继承特征的案件没有规范的理论依据做支撑。

一、我国行政行为违法性继承的司法现状

在早期的日本，传统观念认为行政行为具有公定力这一特征阻断了违法性的继承，随着社会的发展，逐渐转变为原则—例外的说法[2]。在我国，后续行政行为能否继承先行行政行为的违法性，成文法中没有给出明确的定义及构成标准，理论界存在争议，司法实践中也出现相同情况，判决表述差别较大，且在个案中体现的思路差异也较大。如“饭垄堆案”①“饭垄堆案”参见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再字第6号行政判决书。，对于存在的先后两个行政行为，先前的违法颁发采矿许可证行为与后来的许可证延续行为的关系能否继承，最高人民法院首次给出了“行政行为违法性继承”这一概念，在此之前，实践中也曾出现过类似案例，但各级人民法院所采取的逻辑思路不同。

（一）肯定行政行为违法性继承理论

一种观点认为，先行行政行为的违法性能够被后续行政行为继承，即“违法性继承说”。在相关案件的审判实务中，在肯定违法性继承案件的同时也考虑到行政相对人合法的救济权利，以求保护相对人的合法权益。较为典型的案例为“沈希贤案”②“沈希贤案”判决载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期。，对该案所持的观点为肯定行政行为违法性继承。被告原北京市规划委员会根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，于2001年12月10日向第三人原卫生部卫生监督检验所、原中国预防医学科学院环境卫生监测所颁发《建设工程规划许可证》，许可第三人在朝阳区潘家园南里7号建设二级动物实验室。原告不服颁发的《建设工程规划许可证》，向北京市西城区人民法院提起行政诉讼。原告认为：第一，该案在针对该项目的可行性研究中没有环境影响报告书。第二，该案所核准的设计方案中，实验室与居民楼之间的距离不符合国家有关规定以及相关法律规定①该案的项目不符合GB14925-2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及原卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的动物实验室建筑，周围至少应有20米卫生隔离区的规定。，据此请求人民法院撤销向被告颁发的建设工程许可证。这里仅就第一点诉讼请求进行分析。针对环境评估西城区人民法院的判决认为：应该在审查了是否持有环境影响报告书之后才能审批该项目的建设工程许可证。该判决的主要争议在于未对项目环境的影响作出评估，计划部门就批准了建设项目的计划任务书，先前行为能否对后续的颁发许可证的行为造成影响。在该案中，法院所采取的观点是肯定的。在第一个阶段，未作出环境影响报告书即批准了项目计划任务书，导致这一阶段的项目计划任务书存在违法性的瑕疵。而在第二阶段，根据相关法律规定②《环境保护法》第十三条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”，需要持相关文件才能颁发建设工程规划许可证。根据西城区人民法院的判决，无法将这里的“有关批准文件”解释为第一阶段的环境影响报告书以及在此基础上作出的项目计划任务书。因此，由于第一个阶段未作出环境影响报告书而具有的违法性持续到后一阶段的颁发许可证的这一行为中，即违法性得到了继承。

（二）否定行政行为违法性继承理论

另一种相反观点即“违法性截断说”，审判中多以生效裁判拘束等作为理由[4]。典型代表案例有“饭垄堆案”③“饭垄堆案”参见中华人民共和国最高人民法院［2018］最高法行再字第6号行政判决书。。对于该案，最高人民法院再审认为：对后续行政行为进行审查的过程中，存在明显且重大违法情形，且无法补正的先行行政行为可以允许撤销。依据本案，虽然在作出先行行政行为时郴州市存在越权许可的情况，但在后续行政行为中，原湖南省国土厅的行政行为将其治愈，使得先前违法行为的后果消除，不属于违法性继承。另外，本案先行行政行为的合法性作为后续的延续行政行为的依据，其违法性也会被继承，但是它们都属于相同行政机关作出的先后行政行为，不属于违法性继承问题的构成要件。此外，该案中人民法院的判决思路同时也体现出对行政相对人信赖利益保护的观点。人民法院认为行政机关的违法责任不应由行政相对人来承担，最高人民法院的观点也是从程序的角度考虑相对人的救济权利。

二、行政行为违法性继承标准的探讨

最高人民法院的回应，改变了各级人民法院消极对待甚至回避违法性继承的态度，提供了违法性继承理论深刻研究的必要性，所给出的判断标准引发笔者的思考。根据最高人民法院再审判决的思路，可以总结出以下几方面的判断标准：第一，两个行为存在先后关系，后续行政行为根据先行行政行为作出。第二，先行行政行为存在重大且明显违法的情形。第三，先行行政行为与后续行政行为由不同行政机关作出。第四，例外情形，即先行违法行政行为经过后续合法行政行为的治愈，不发生继承[4]。下面针对以上四个标准的合理性进行分析。

（一）两个行为存在法定先后关系

日本学者美浓部达吉对违法性继承有两种划分，将是否具有同一性的目的作为能否继承违法性的考量因素。当数个行为相互连续并发生一个特定的法律效果时，可以产生违法性继承，反之数个行为分别产生各自独立的法律效果则不能适用违法性继承理论。该观点考虑了先行行政行为与后续行政行为的关系，认为先后行政行为要有单一的目的，而不是具有各自目的。在唐某堂等人就土地征收纠纷诉浙江省兰溪市人民政府的再审案中①《唐乃堂、胡惠敏资源行政管理：土地行政管理再审审查与审判监督再审裁定书》参见最高人民法院（2020）最高法行申1648号行政裁定书。，当事人的再审理由之一为，作出土地征收的先行行政行为没有履行完毕，据此作出的土地征收决定没有合法基础。认为在土地征收的过程中，先行行政行为会影响作出的土地征收决定的合法性，即二者行为的最终目的旨在最终行政征收决定的合法性，即目的的同一性。同时，根据违法性继承理论，存在法定先后关系是违法性继承理论得以发生的前提，且需要有法律明确规定。有学者将法定的先后关系分为三类：第一，程序上的联动关系。程序上按照顺序完成先行行政行为与后续行政行为，例如招标投标的过程。第二，要件上的先决关系。是指先行行政行为的效力影响后续行政行为的效力，是后续行政行为生效的要件之一。如“沈希贤案”中，先行的环境影响报告书与后续建设工程许可证的关系。第三，执行上的依据关系。后续行政行为以先行行政行为为执行依据[5]，如拆迁裁决与拆迁行为的关系。针对以上三类情形，程序上存在的问题可以通过诉讼解决，要件或者执行上存在关系，先行行政行为的违法性也必然会存续于后续行政行为之中，所以并不存在行政行为的违法性继承问题。因此，存在某些情形使本该发生继承的先后关系阻断而探讨是否能构成违法性继承问题的情况，成为行政法上特有的问题。这里所要谈的是发生特定截断事由后，还能否发生违法性继承的问题。

1.先行行政行为确定力

违法性继承问题要通过诉讼的途径来实现，因此先行行政行为的可争讼性至关重要。影响确定力的因素主要包括诉讼时效制度与存在法定的截断情形两种。

首先，针对诉讼时效，先行行政行为未超过诉讼时效的，可以直接起诉先行行政行为，但这不是违法性继承理论上所讨论的问题，本文探讨的是先行行政行为超过诉讼时效的情况。诉讼时效制度的设立是出于法律稳定性的考虑，若先前的行政行为存在违法性，传统的不可争讼将无法保护行政相对人的权益，法律的安定性与公民救济权利如何衡量有待商榷。而依据此违法行为作出的后续行政行为将继续对公民的权利造成侵害。因此，笔者认为在先行行政行为超过诉讼时效不可争讼的情形中，有必要肯定违法性继承问题的存在，这是出于先行行政行为与后续行政行为的法定关系所作出的考虑。

其次，存在法定的情形不可争讼。例如我国《行政诉讼法》②我国《行政诉讼法》第十三条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”列举了几类不可诉的种类，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国家行为、行政立法、行政机关内部行为以及行政最终裁决提起诉讼。同样，笔者认为，对行政行为违法性继承应作狭义理解，上述列举的情况不能算是行政行为，因此不在本文讨论的行政行为违法性继承理论范畴内。

2.先行行政行为的公定力

承认违法性继承是否意味着可以推翻先行行政行为的公定力？“公定力”一词由日本学者美浓部达吉根据奥托·迈耶的自我确认说创造出来，二战前不存在违法性继承的问题，因为行政行为具有公定力的因素不可置疑，行政权力被视为国家意志的体现，具有一定的优越性，违法的行政行为已过诉讼时效也会受到保护，因而原则上否认违法性继承。二战后，由于行政体制的变化，由实体法的公定力过渡为程序法下的公定力，在这种情形下，行政行为发生效力而具备的公定力、确定力等因素与行政行为是否具有合法性成为不同层面的问题。笔者认为，承认先行行政行为的违法性并不会对先行行政行为的公定力带来程序上的影响，也不会在后续行政行为的撤销之诉中直接对先行行政行为进行撤销，只是通过对先行违法性行政行为的继承，进而撤销后续行政行为。在我国审判实务中，人民法院面对相关案件也多以公定力理论进行判决，如在张某诉南阳市公安局瓦店分局行政处罚纠纷一案中①参见河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13行终25号行政判决书。，先行行政行为为罚款及扣驾驶证12分的行政处罚，后续行政行为为注销驾驶证，两行为具有法定先后顺序且为后续行政行为生效的要件。由于先行行政行为超过了诉讼期限，法院据此认定该先行行政行为具有公定力而阻断了违法性的继承。笔者认为，虽然行政权力来源于公民权利的让渡，用于服务人民，但仍有可能存在权力滥用的情况，司法机关如果能起到审判监督作用，在撤销后续行政行为之前对先前行政行为的合法性进行审查，可以在一定程度上保护公民的合法权益不受违法行政行为的损害。因此，就先行行政行为与后续行政行为二者的关系来说，二者存在的法定先后关系并不能满足违法性继承的理论，可以将二者的法定关系进行说明，或者同时将先行行政行为与后续行政行为目的效果的同一也列为考虑因素。

（二）先行行为存在重大且明显违法情形

重大且明显的违法行为是导致行政行为无效的原因之一，我国学者对这一观点也表示赞同。如王贵松认为，先行行政行为无效不是违法性继承理论上的问题，先行行政行为的无效可随时主张，不属于截断先行行政行为与后续行政行为的阻碍[5]。笔者对此观点也表示认同。正如上文提到的，违法性继承问题发生的前提是要存在两个具有法定先后关系或者具有行政效果的同一性行政行为，既然具备法定的先后关系，那么在效力和效果方面自然会受到先行行政行为的影响，先行行政行为也必然是作为能够影响后续行政行为效力的角色而存在。而无效的行政行为自始无效，也可说是自始不存在的行政行为，是无法起到前提、依据作用的，更谈不上后续行政行为继承了先行行政行为重大且明显违法的情形，这不符合我国当前的行政行为效力制度，也不符合违法性继承的理论依据。因此对于最高人民法院确定的“重大且明显违法”的标准，不能认为是违法性继承问题的构成条件。王天华指出，行政行为的违法性依据违法程度的大小依次可分为以下三种：轻微违法、可撤销违法、重大且明显违法[6]。日本学界的通说也认为，违法性继承发生在能够撤销的先行行政行为之中。根据上述三种类型，重大且明显违法的情形，是不符合理论依据的，将先行行政行为的轻微违法或者构成撤销事由的违法作为先行行政行为违法的标准较为适宜。

（三）先后行为由不同行政机关作出

在行政法中，针对先后行政行为由不同行政机关作出的状况，先行行政机关作出的行政违法行为应由自身来承担责任，后续行政机关没有权力审查先行行政机关作出的行政行为，自然也不继承它的违法性。因为后续的行政机关无权审查先行行政机关的行政行为而阻断了先后行政行为之间存在的关联，才是违法性继承理论需要解决的问题。针对行政救济而言，行政相对人寻求救济的权利与行政机关之间或者内部层级之间的权限分工属于两个不同维度的问题[4]。对于公民权益的保护，不论行政行为由哪个行政机关作出，以及行政机关内部的权限如何分工，在人民法院进行审理时，将案件的多个阶段作为一个整体，才是对公民救济权益的保护。因此，在不同行政机关作出的先后行政行为中，有必要承认违法性继承问题。

（四）先行行为经治愈不发生继承

根据最高人民法院的观点，重大且明显违法的行政行为可以通过行政机关后续方式进行补救，后续合法行政行为能够以其合法性掩盖先行行政行为的重大且明显违法情形。但笔者认为重大且明显违法的行政行为是导致行政行为无效的情形之一，无论如何其效力自始至终都是无效的，并不存在通过治愈将其补正的可能。根据德国相关法律规定，瑕疵治愈理论指的是一些对行政行为合法性影响不大的轻微瑕疵，这些行政行为对相对人合法权益损害不大，允许行政机关事后补正[4]。因此，瑕疵治愈理论和违法性继承理论不是同一种理论，同时瑕疵治愈理论针对的情形也不是重大且明显违法的情形。总体而言，通过对以上判断标准的分析，笔者认为我国最高人民法院所提出的标准还有继续深入探讨的必要，有待司法实务来检验。在先行行政行为与后续行政行为的关系中，传统的先行行政行为因公定力、确定力的因素阻碍了违法性继承的适用，但从法安定性以及公民权利救济的角度来看，可以适当承认违法性继承这一问题的存在，不能全盘否定或者回避。在审判实践中，复杂的行政关系无法回避对违法性继承理论的应用。

三、违法性继承理论构成标准的构想

（一）先后行政行为具有法律效果的关联性

先后行政行为的关系，是判断违法性继承理论能否适用的关键。具有法律效果的关联性，可以理解为先行行政行为是后续行政行为得以作出的依据或者前提，先行行政行为是后续行政行为作出的某一环节，即先行行政行为与后续行政行为具有法律效果的同一性等。例如招投标与后续的行政许可之间，又如颁发房屋拆迁许可证之前的申请、审核等环节。在针对同一事项的行政行为中，这种关联性尤为明显，因此，先后行政行为法律效果的关联性应作为违法性继承的前提条件。

（二）行政机关基于关联性而进行审查

基于行政机关之间职责权限的划分，后续行政行为的作出机关无法对先行行政机关作出的行政行为进行合法性审查，这种情况对于具有关联关系的先后行政行为来说，不仅不利于后续行政机关对先行行政行为的完成情况进行监督，而且对行政资源也是一种浪费。行政机关在作出行政行为时，应适当对有关联的行政行为进行审查，将整个行政过程看做一个整体进行综合考量，如果经审查认为作出的行政行为存在违法情形，就可以认定存在违法性继承关系。

（三）先行行政行为存在可撤销的违法情形

正如上文分析的，既然重大且明显违法属于不具有法律效果的无效行政行为，那么在后续的行政行为中就谈不上是从先行行政行为继承而来的违法性。如“饭垄堆案”中，先行颁发许可证的行政行为属于越权无效的情形，但后续的延续许可治愈了先行行政行为，属于有权机关颁发的合法有效的行政许可。先行颁发许可证的行为无效，不发生法律效力，而后续的延续行政许可消除了先行行政行为的违法后果，可以看成是一个有效的行政许可，并不需要继承前一阶段行政许可的违法性，从相对人的权利保护角度来看也是有利的。因此排除无效的行政行为，违法性继承存在于可撤销的行政行为之中，当存在关联关系的先行行政行为违法导致可撤销，后续行政行为即使合法也应当继承其违法性，行政相对人可以选择在后续行政行为的撤销之诉中通过主张先行行政行为违法来撤销后续行政行为。

四、结语

面对当前我国行政实践中复杂行政活动问题的不断出现，确有必要开展对违法性继承问题的讨论。虽然我国对于违法性继承问题的研究仍然处于不成熟的阶段，但已为我国行政法学的研究提供了契机。笔者通过对违法性继承初步形成的构成标准进行分析，认为针对我国违法性继承理论处于起步阶段的这一现状，人民法院在面对相关案件时可以承认违法性继承理论，充分衡量公民的救济权利和行政行为公定力与确定力之间的矛盾，同时为形成我国行政行为违法性继承的理论框架提供更为丰富的实践经验。