浅析婚姻忠诚协议的效力

刘伟朋

一、婚姻忠诚协议之现状

伴随着我国国民婚姻观念的不断变化，离婚率也在逐年上升。司法实践中越来越多的夫妻出于使婚姻稳定等目的，可能会在婚前或婚后订立忠诚协议，约定双方自愿达成彼此忠诚协议，互不背叛，如若违背约定，自愿放弃婚前或婚后财产的全部（即所谓“净身出户”），甚至有的还约定过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金等。当夫妻感情破裂后，双方无法达成离婚协议时，无过错方便依据该忠诚协议将过错方诉诸人民法院，诉请人民法院依据婚内忠诚协议予以裁判。因为婚姻忠诚协议是以夫妻之间相互忠诚作为及不作为客体的规制约定，常常伴随着财产利益变更和身份关系变更的有利或不利后果，由此有关道德义务的规制效力、财产变动的法律效力、身份关系调整的约定效力等缠绕交错在婚姻忠诚协议的争议中[1]，使婚姻忠诚协议的效力问题变得十分复杂，并且我国《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对婚姻忠诚协议是否具有法律效力的问题并没有作出明确规定，导致此类纠纷在我国司法实践中颇有争议，各地法院观念不同，出现同案不同判的现象，对司法公信力产生了不良影响。

最高院曾在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（2011年颁布，以下简称“《婚姻法》司法解释（三）”）的征求意见稿中就“忠诚协议”设有若干条款，规定在婚姻存续期间，夫妻双方当事人之一方如果以对方违反婚姻忠诚协议的相关内容为由起诉主张权利，对此不受理；除违反《婚姻法》第四十六条以外，离婚一方当事人以对方违反婚姻忠诚协议的相关内容而主张权利，对此诉求不予支持。该条建议在解释发布时却消失了，很显然最高院的法官们对婚姻忠诚协议效力问题的立场也是犹豫不定的，但司法实践中却急需立法指导。关于忠诚协议的效力问题目前实务界主要存在三种观点。

第一种观点支持协议有效。如广东省中山市中院在婚姻忠诚协议争议的判决中认为婚姻忠诚协议是在夫妻双方自愿且不存在欺诈、胁迫的情形下达成的合意，该协议体现的是双方当事人的真实意思，也不存在使协议无效的情形，因此应当认定该婚姻忠诚协议具有法律约束力。而且在判决中对婚姻忠诚协议中关于“性权利”约束条款的有效性进行阐述，认为公民有权对自己的性自由予以限制，在婚姻忠诚协议中约定此类条款也是合法的①广东省中山市中级人民法院［（2016）粤20民再15号］《陈某某杨某某离婚纠纷再审民事判决书》。。

第二种观点否认协议有效力。如江苏高院民一庭印发的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第四部分第二十五、二十六条规定对此类忠诚协议不予支持。无锡市中院在涉及婚姻忠诚协议的案件判决中认为双方当事人签订的婚姻忠诚协议是不当地剥夺了一方当事人的全部财产及财产性利益，因此该协议不属于约定财产制下的财产分割协议，而仅仅是一种具有道德约束力的忠诚协议，不具有法律效力，亦不得以此作为分割婚姻财产的依据②江苏省无锡市中级人民法院［（2015）锡民终字第159号］《陈某甲与周某离婚纠纷二审民事判决书》。。

第三种观点认为应对其不予受理。如《上海高院民事法律适用问答》（2003年第1期）问答3中释明③参见上海劳动法律网：http://www.shanghailsw.com/上海高院民事法律适用问答（2020年11月5日访问）。，如果夫妻双方签订婚姻忠诚协议后，一方当事人仅以另一方违反该协议相关内容为理由起诉到人民法院，主张权利并要求赔偿，法院对此类案件不予受理。

由此可见，婚姻家庭案件中涉及有关婚姻“忠诚协议”效力的认定问题，全国各地各级法院掌握的尺度不一，迫切需要立法对婚姻忠诚协议的效力问题予以规范。

二、婚姻忠诚协议的理论梳理

在探究婚姻忠诚协议的效力之前有一个难以绕开的问题：何为婚姻忠诚协议？学理界对婚姻忠诚协议的性质一直没有定论，大致有三种观点。

（一）身份说

持“身份说”立场的学者认为婚姻忠诚协议是一种广义层次上的民事类契约，通过双方当事人的合意把道德上的义务利用合同形式确定下来。虽然婚姻忠诚协议的内容中规定了违约的不利后果，但该“违约责任”是不具备法律效力的[2]，婚姻忠诚协议仅是身份关系的一种道德约束。尽管《婚姻法》规定了夫妻相互忠诚的义务，但最高院对《婚姻法》作出的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（2001年颁布）第三条又规定了若诉讼当事人仅以第四条为理由主张权利，法院应针对不同阶段的不同情形作出不予受理或驳回起诉的决定。由此可见，夫妻互相忠实的条款只是一个倡导性条款，婚姻忠诚协议不能直接依据此条款取得法律效力。

（二）契约说

持“契约说”立场的学者认为婚姻忠诚协议与一般化的合同无异，都是当事人意思自治的结果，只要其内容不违反法律法规的强制性规定，不违背社会的公序良俗，应当具有相应的法律效力。吴晓芳法官认为婚姻忠诚协议是以保证夫妻关系稳定和婚姻关系持续和谐为目的，由夫妻双方当事人平等自主地在婚姻关系产生之前或之后签订的，并以违约金、赔偿金等赔偿形式作为责任承担方式的协议[3]，该协议的核心在于设定赔偿金给付请求权。一些学者认为婚姻忠诚协议符合《民法典》婚姻编的基本精神，是夫妻相互忠实义务的具体体现，同样正是由于当事人将婚姻忠诚义务形成了书面协议，令《民法典》上的原则性条款具备了可诉性，可以将其作为权利依据进而诉诸人民法院、主张权利[3]。还有学者认为婚姻忠诚协议并不是身份关系的约定，因为其内容并不设定或变更当事人之间的身份关系，仅是就财产变动及归属做出约定，所以婚姻忠诚协议属于财产分割协议[4]。《婚姻法》司法解释（三）中第六条的规定成为婚姻忠诚协议应适用合同法规制的“有力证据”④《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第六条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。。

（三）混合说

持“混合说”立场的学者认为婚姻忠诚协议中包含着两部分：身份行为与给付行为。如有学者认为婚姻忠诚协议是当事人双方在婚姻前后达成的，未违约方要求违约方做出一定行为的约定[5]，将婚姻忠诚协议视为依托婚姻身份关系存在而产生的给付行为，或是坚持我国针对婚姻忠诚协议的纠纷处理应采取忠诚协议和夫妻赠与二元化区分路径，充分尊重夫妻双方的意思自治以更好地应对纷繁复杂的婚姻财产类纠纷[6]，将婚姻忠诚协议视为由身份行为性质的“赠与条款”与纯粹给付行为性质的“夫妻赠与”构成，由当事人选择针对不同部分主张权利。

在上述观点中，前两种均是坚持婚姻忠诚协议为单一性质构成，而最后一种观点认为婚姻忠诚协议是多元化性质结合的产物。关于婚姻忠诚协议的性质归属，三种观点各有其合理之处，但综合理论与实践而言，各家观点也有其欠妥之处。首先，“混合说”中“以婚姻关系为基础的给付行为”观点将婚姻忠诚协议视为一种给付行为，没有违反协议的一方因此享有对违反协议一方的给付请求权。该观点虽然扩大了其应对飞速发展的社会产生的新给付类型，并且丰富了婚姻忠诚协议的内涵及外延，但过于宽泛的界定将导致理论研究的模糊化及实务的矛盾冲突，只是对婚姻忠诚协议的特征进行了归纳却没有明确其性质。“二元区分路径”观点将婚姻忠诚协议细分为“婚姻忠诚协议赠与条款”与“夫妻赠与”，但没有明确二者的划分标准及界限（实际上也很难对二者做出标准化的详细区分），只是将区分的工作交由实务审判中的法官依照《民法典》原则性条款根据个案自由裁量，此种观点不但没有使婚姻忠诚协议的性质明晰，反而会造成理论与实务中产生更大的混乱。“契约说”虽体现了婚姻忠诚协议基于双方当事人合意的财产转移及确定权属的合同特征，但忽略甚至否定了婚姻忠诚协议与一般契约迥异的身份性特征，作为《民法典》婚姻家庭编单独规定的内容，其与一般合同的联系已经做了明确的法律区分，并且婚姻忠诚协议的基础不仅包含着身份关系，还蕴含着夫妻双方对婚姻持续健康发展的特殊感情，因此不能仅依据表面特征而将婚姻忠诚协议机械地理解为夫妻双方达成的财产归属合同。最后，对于“身份说”，笔者认为其虽然比较突出地反映了婚姻忠诚协议的身份关系特质，并且在《民法典》体系内与人格权保护形成前后呼应进而体现出我国民法体系的完整性与连贯性，但其并没有完全地反映出婚姻忠诚协议的本质全貌，不利于在学理界及实务界解决婚姻忠诚协议的效力问题。

三、婚姻忠诚协议的法律效力探讨

夫妻双方之间财产的变动行为与经济生活中的商品交易活动是截然不同的，它是一种情感与身份关系的特殊表达形式[7]。婚姻忠诚协议虽在外观上与一般的合同很相似，但其在构成基础上与一般合同是明显不同的。就合同而言，具体又分为行政法上的合同、劳动法上的合同、民法上的合同等，但本文所涉及的合同仅指民法上的合同。韩世远教授认为我国民事法律中的合同是当事人之间在平等的基础上以发生或终止权利义务关系为目的并具有法律效力的合意[8]。婚姻忠诚协议的存在并非是为了设立、变更、终止民事权利义务关系，而是为了维系婚姻的稳定发展以及夫妻婚姻生活的和谐，并不具有为夫妻彼此设定具有法律约束力的权利义务的目的。结合学理界以及实务界对婚姻忠诚协议效力有无的观点探讨，笔者认为对婚姻忠诚协议应当分为两类，第一类是婚姻忠诚协议不具有夫妻财产约定性质，仅是将夫妻相互忠诚的义务具体化，作为道德义务对夫妻双方的婚姻生活产生影响，在离婚诉讼中依当事人请求可对其协议中补偿性内容依具体情况由法官裁判其效力，第二类是该婚姻忠诚协议具有夫妻财产约定性质，即以婚姻忠诚协议的形式约定夫妻财产归属，此类协议应不具备法律约束力。下文将从三个方面对“具有夫妻财产约定性质的婚姻忠诚协议”不应具有法律约束力进行阐述。

（一）婚姻忠诚协议并非夫妻财产约定协议

黑格尔在其论著中谈到“婚姻实质上是伦理关系，是具有法的意义的伦理性的爱”[9]。简而言之，婚姻是情感的产物，同样婚姻忠诚协议产生于特殊的时机，属于情感升华的产物。虽然我国《民法典》规定了婚姻财产可由夫妻双方约定的制度，但具有夫妻财产约定性质的婚姻忠诚协议与财产约定协议是完全不同的。财产约定协议是指夫妻双方在婚前或婚后就相关财产分配归属达成的合意。此协议自成立时生效，不涉及夫妻情感状况的附属条件，仅对财产所有权做出约定。而具有夫妻财产约定性质的婚姻忠诚协议则类似附条件的合同，其中婚姻情感状况是协议必不可少的要素。此类婚姻忠诚协议情感内容与一般合同的财产及利益分配内容不同，其协议内容的基础性因素便是夫妻之间的情感，而涉及财产利益的内容是情感的从属物。婚姻形成的家庭关系是一种以爱为基础的伦理道德关系，是一个明显不同于经济社会市场的伦理性实体，在此关系涉及的领域中，常规的市场交易法则没有适用的空间，自我利益的功利理性也没有适用余地[10]。对于情感问题，法律无法介入而只能通过制度建设进行引导。婚姻忠诚协议就是这样一个当事人情感的产物，机械地适用合同法理论研判必定会导致“公说公有理，婆说婆有理”的情感纠纷循环。

溯及婚姻忠诚协议的产生背景，我们可以发现协议的签订大多出于当事人之间的“热恋期”或夫妻情感生活非常和谐。该协议更多的是起到了锦上添花的作用而非必需品，未有婚姻忠诚协议的家庭亦很多。无法用经济学中的功利主义价值方法来衡量充满了爱与幸福的婚姻和家庭关系[11]，婚姻家庭关系问题更多地体现为情感问题，立法者以利他主义的理论原则为基础，在法律制度的构建层面，设计出了与冰冷的市场交易关系截然不同的婚姻家庭关系制度[11]。因此我们在考量婚姻忠诚协议的效力时，必须对夫妻双方签订协议时的意思表示进行探讨。通过上文的阐述，我们有理由相信当事人在协议中的财产及利益变动是与书面含义不一致的，协议内容是当事人向对方抒发内心情感、表达爱意的媒介，而非是商业生活中的合同条款。夫妻双方当事人在婚姻忠诚协议中就财产归属问题达成合意的源动机是为了保持双方特殊的身份关系与感情生活，其中最重要的是表达以夫妻共同合意对二者婚姻财产进行配置的方式促进婚姻关系的和谐与持续稳定的目的[12]，而并非是单纯的就财产归属分配做出约定。无论是从婚姻忠诚协议的目的还是作为情感抒发媒介的外在形式来看，都不应将其视为夫妻之间达成的财产及利益变动合同而认定其具有法律约束力。

（二）婚姻忠诚协议的特殊属性

诚然，当今社会是一个以平等主体为核心、以契约为主要内容的法治社会，但这并不意味着身份关系在现代社会就没有一席之地。实际上，在一个健康的社会中基本的公共秩序需要有一定的敬畏和尊重，而使该社会持有必要的敬畏与尊重的一个重要因素便是身份关系[13]。尤其是在我国五千年传统文化的背景下，身份关系更是社会生活中不可或缺的要素。

基于夫妻身份关系产生的婚姻忠诚协议若具备法律约束力，其前提是需要存在“请求权基础”。王泽鉴先生曾对请求权基础做过阐述，请求权基础指支持一方当事人向他方当事人主张权利的法律规范[14]。纵观《民法典》对婚姻忠诚协议的规定，最重要的也是学者们经常作为支持婚姻忠诚协议具有法律效力的条款即《民法典》第一千零四十三条第二款①《民法典》第一千零四十三条第二款：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”。但通过对《民法典》婚姻家庭编的内容分析，我们能够发现该条款只是一个倡导性条款，其不能作为婚姻忠诚协议的请求权基础，因此婚姻忠诚协议也就不能设定相应的权利义务，只有满足第一千零九十一条规定的过错程度，才能由无过错方主张损害赔偿责任。

关于婚姻忠诚协议中夫妻对财产变动的合意性质为何？我们认为婚姻财产关系制度以夫妻身份关系为前提，依附于身份关系而产生，所反映的是夫妻共同生活与婚姻家庭职能的要求，并不直接带有经济交易目的[15]。该合意应区别于一般合同的合意，婚姻忠诚协议与财产分割协议的本质尤其不同。尽管具有夫妻财产约定性质的婚姻忠诚协议中包含着当事人对婚姻财产的处分合意，但本质上夫妻双方并不是通过婚姻忠诚协议内容对财产归属进行约定，而是彼此的情感信任通过书面协议具象化，协议内容并不具有划分财产权属的目的，结合前文对婚姻忠诚协议的请求权基础理论分析，不难看出其协议内容是一种源自“一夫一妻制”婚姻特征的道德义务，而不是一种法律义务。法律作为一种普遍性的社会规范不应过多介入私人生活领域，应当从宏观角度通过对私权利范围或程度的限制加以规制，以达到私生活与社会生活的和谐状态。

（三）排除契约理论适用以避免道德困境

有学者认为伴随着司法机关在越来越多的婚姻纠纷案件中对婚姻忠诚协议的法律约束力的确认，司法裁判结果定然会对现实生活中婚姻忠诚协议的签订产生反向的作用力，促使夫妻双方当事人更加理性地对待此类协议的订立，让婚姻忠诚协议制度得到更好的发展[16]。笔者认为恰恰相反，婚姻忠诚协议的效力确认很可能会导致其朝着失控的方向发展。婚姻忠诚协议作为夫妻双方情感的产物，通常是为了保持婚姻的稳定或追求婚姻生活的圆满状态的目标。如果在婚姻忠诚协议中设定了大额财产或利益的转移条件，夫妻一方故意制造环境使协议条件成就，导致对方丧失财产及利益，很难认定当事人具有善意的动机以及诚实守信的心理状态，并且还会因此破坏了夫妻双方之间外部利益关系的平衡[17]，久而久之恐会引发夫妻婚姻关系的信任危机，人人恐“钓鱼陷阱”致使丧失财产利益而避而远之，使婚姻忠诚协议无法发挥其促进婚姻关系稳定的功能而被抛弃。径直将财产法规应用于婚姻家庭关系之中，而将婚姻家庭立法与财产法规之间的理念与目的、价值等差异弃之不顾，必定会导致不和谐的后果[15]。为避免此类道德困境的发生，我们应否认对婚姻忠诚协议的法律效力确认，将其作为一种道德义务在夫妻婚姻生活中发挥作用。

四、结语

婚姻忠诚协议作为促进婚姻生活稳定发展的一个事实制度，对其不能简单地以合同法理论规制，更不能将其视为婚姻财产约定制度的具体化、生活化。应当将婚姻忠诚协议分类对待，婚姻忠诚协议仅仅是夫妻双方对婚姻情感生活及未来状况的一种美好希冀，而非利用此协议设定附条件的财产分配合同，因此将其作为夫妻婚姻关系之间的道德约束更为妥当。虽然《民法典》婚姻家庭编第一千零九十一条仅规定了一些程度严重的可请求赔偿的情形，但诸如“出轨”等婚外情行为也是与夫妻婚姻关系伦理相背离的，亦是《民法典》立法精神所不容许的，今后可以通过立法将此类严重破坏婚姻关系的行为纳入侵权责任体系，使无过错方可依据侵权责任条款对过错方主张权利并获得赔偿。完善法典的同时也应保持法律的谦抑性，避免对公民情感生活有过多的介入而侵犯私权利，最终陷入道德漩涡而难以自拔。