疫情防控背景下妨害传染病防治罪探究

宋 歌

面对新冠肺炎疫情暴发的严峻形势，中国一方面把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，统筹推进疫情防控工作，另一方面积极有序推进复工复产，努力把疫情造成的损失降至最低。但与此同时，也出现了一些涉及疫情防控的违法犯罪行为。为维持社会安定有序与经济平稳运行，有效打击妨害疫情防控措施的违法犯罪行为，2020年2月，两高两部联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，依据《刑法》第330条规定，行为人拒绝执行相关法律规定的防控举措，引起新冠肺炎病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。由于先前对此罪的罪状应用较少，且存留部分立法空白，理论层面的研究也不够深入透彻，因此，有必要对该罪的构成要件进行深度剖析，厘清本罪及他罪的界限。

一、妨害传染病防治罪的构成要件

正确理解妨害传染病防治罪的具体构成要件是适用本罪的关键。尽管最新出台的《意见》将相关罪名进行了区分，但仍将妨害传染病防治罪作为“兜底”条款适用。相关条款规定了引起新冠肺炎病毒传播或者有传播严重危险行为的，以妨害传染病防治罪论处。因此，很有必要对本罪的立法、构成要件以及司法适用作进一步辨析，完善相关法律问题及适用的不足，使其在刑事审判的实践中发挥更重要的作用。

（一）妨害传染病防治罪的犯罪客体

理解和适用《刑法》第330条的保护法益，离不开对“公共卫生管理秩序”以及“公共安全”的辨析。妨害传染病防治罪所侵犯的客体为国家医疗卫生管理秩序，特别是国家防治政策和防控秩序，其中又以公共卫生管理秩序为重。辨析妨害传染病防治罪侵犯客体的不同之处在于对公共安全和公共安全秩序之间的厘清。所谓公共安全，是指不特定多数人进行正常生活学习等所需要的稳定的外部环境和秩序。公共安全管理则是指国家行政机关为维护社会公共生活所必需的秩序、保障公民合法权益所做出的管理举措。立法上对这一理论一般争议不大。关于妨害传染病防治罪中的公共卫生管理秩序，学界有不同的理解。有的学者认为，公共卫生管理秩序是指社会生活所必须遵循的行为准则，以及为了治理社会与调整社会模式的稳定性和有序性所进行的必要的集体管理活动。直接把“公共卫生管理秩序”比作有组织的集中管控活动并没有直击犯罪客体所产生的问题要害，反而有混淆妨害传染病防治罪的犯罪客体与其客观行为之嫌。因此笔者更倾向于将“公共卫生管理秩序”理解为国家行政机关为了维护社会公共安全秩序、保障公民合法权益以及社会各项活动依法有序进行的社会管理活动，是一种通过国家公权力保障公民安全的价值目标。国家通过对抽象秩序的保护来保障公民的生命安全，断定依据不能将对公共安全这一具体法益是否受到侵害来代替妨害传染病管理秩序法益是否受到具体侵害。两者的区别有必要通过上述价值层面加以深刻认识和把握，否则将会误导对本罪构成要件的理解及适用。

（二）妨害传染病防治罪的客观方面

本罪在客观方面表现为违反《传染病防治法》的相关规定，实施了《刑法》第330条所规定的行为，造成了一定的危险，以妨害传染病防治罪论处。构成本罪的前提条件，首先是违反《传染病防治法》的相关规定。笔者认为，对本罪违反传染病防治法的前提条件应作广义理解。这里的传染病防治法应是一个包含《传染病防治法》等一系列相关法律法规所构成的广义的传染病防控法律体系。而且在传染病防治法中也规定，各级政府和部门为疫情防控所采取的措施可以作为相关主要法律依据所适用，同时这些法律法规也可以反过来作为政府部门面对突发疫情防控采取措施的依据和来源。综上，法律法规和规范性文件的规定均可作为办理疫情工作防控预案时认定违反《传染病防治法》的依据。

违反《传染病防治法》规定的行为主要是指《刑法》第330条所包含的五类行为①根据《刑法》第330条:（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。：不符合国家供水要求的供水单位，拒绝依照卫生防疫相关需求进行防疫工作的单位，拒绝依照国家卫生防疫机构依据相关法律要求需要防控的单位和个人，以及国家行政机关等政府工作部门，准许或者纵容传染病病人、病毒携带者或疑似感染者从事法律所规定禁止从事的且易使病毒传播的工作，以及单位犯上述罪行的行为。上述五种行为均系违反《传染病防治法》规定的行为。新出台的《意见》也规定了其他拒绝执行防控措施，且造成一定危险的，依据《刑法》第330条规定论处。但这项规定较为笼统，没有明确指出所规定的具体犯罪行为，主要针对的是拒绝依法执行防控措施的行为，但其实可能包含多种犯罪行为，仍需要进一步辨析。

对于本罪所引起的危害结果而言，还需要具备引起危险行为发生的情形。行为人仅实施了上述危害行为，但没有造成上述的危险，则不能以本罪论处。正确理解“甲类传染病”对是否构成此罪具有重大意义。《意见》中关于本罪的具体规定在疫情的严峻形势下也有一定的积极作用，尤其是对于统一刑罚适用、确保罪责刑相一致有积极意义。

（三）妨害传染病防治罪的犯罪主体

依据刑法规定，构成此罪的犯罪主体较为宽泛，既包含一般主体，如准许或者纵容特定人员从事具体工作的个人或单位，拒绝提供控制措施、执行疫情防控工作的个人或单位，也包含负有特定职责的特殊主体，如供水单位、负责消毒处理的个人或单位。

仅强调部分主体的特殊性并不能否认一般主体的普遍性。在抗击新冠肺炎疫情的特殊时期，对构成本罪的主体认识应从以下几点把握：首先，本罪的主体包含了个人和单位，单位拒绝执行依照传染病防治法提出的预控措施的可以构成本罪。其次，《刑法》第330条第4项所规定的拒绝依法执行相关举措的单位或个人可以不需要具备该款前3项所依照的规定定罪处理。再次，行为人构成《刑法》第330条罪行的除了有拒绝执行防控措施的行为外，仍需要具备具有引起或有严重传播病毒危险的情况。最后，行为人在实施犯罪行为时必须已经被医疗机构确定为确诊病人、病原体携带者、疑似病人。对于上述人员还需要医疗机构明确诊断确定。而且，对于犯罪主体身份的确认还应当以实施行为时医疗机构的诊断标准为依据，对实施行为后才被医疗机构诊断为确诊病例的情况尚不可“溯及既往”。

（四）妨害传染病防治罪的主观方面

对构成本罪的主观方面学界有颇多争议，有观点认为是故意说，有观点认为是过失说，还有观点认为故意和过失都可以构成的混合罪过说。故意说的观点认为，行为人对自己行为引发的严重后果持有故意的心理态度。从《刑法》第14条规定可知，其明知自己行为的危害程度并对结果的发生仍持希望或者放任的态度，为故意。从实行行为的角度看，对于违反传染病防治法是明知故犯的故意行为。故意说和过失说的观点均认为主观心态都是针对危害结果而言，并不是针对行为本身。拒绝依照疫情防控措施规定的行为人对其行为肯定是在其意志支配之下“故意”实施的，但行为人对其所引起的严重后果却呈否定的态度。如果行为人对上述发生的危害结果出于故意并导致严重后果，应以以危险方法危害公共安全罪论处。故意说与过失说认为，妨害传染病防治罪的犯罪构成中对能造成传染病传播的严重危险只是一种危险状态，且行为人对这种危险状态所导致的结果主观上呈过失的心理态度。关于构成此罪的法定量刑幅度范围，法定最高刑为7年有期徒刑。过失说认为此罪主观是故意，但对于引起传染病结果的发生，最高刑仅为7年有期徒刑，以本罪定罪处罚则违背罪责刑相适应的刑法基本原则。混合说的特殊之处在于对本罪主观方面的认定，一定情况下既符合故意说又符合过失说。

笔者认为，本罪的主观方面就是故意，且多为直接故意。《刑法》第14条规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”对于构成妨害传染病防治罪的法规中，并没有关于“过失”的规定，因而此罪应为故意犯罪。“故意”就相对结果而言在本罪中的理解却有所不同，有学者认为，该罪中传染病故意是明知违反传染病防治法所依据的预防措施而导致危害公共卫生秩序的结果发生。对于本罪规定的所引起甲类传染病或严重危害结果，如何具体确定行为人对严重后果的发生是持否认或排斥态度，还是持希望或放任态度，这是需要具体考证或推定的。因此笔者认为，就行为人对行为持希望或放任的态度而言，在目前仍然严峻的防疫形势下，依据刑法基本原理，行为人对其自身抗拒防控措施的行为和可能造成的危害后果显然是有具体认知的，且对于新冠病毒的传播持有希望或放任的态度，因此至少不应排除其对病毒传播的后果持有直接故意的可能性。且基于混合说无法应对对本罪共同犯罪的认定缺陷以及过失说的不合理性，因此本罪的主观方面应认定为故意，且就具体故意的内容而言，大多认定为直接故意。

二、妨害传染病防治罪与他罪的界限

（一）妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪

妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪存在一定的相似之处，都是以行动影响疫情防控的犯罪行为。鉴于两罪之间的界限难以具体把握，因此在司法实践中对如何具体定罪的分歧较为突出。为严格遵循罪刑法定的基本原则，防止重罪轻判或是轻罪重判，需认真厘清两罪界限。两罪的主要区别在于：1.主体方面不同。以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体为确诊病人、病毒携带者以及疑似感染者；而妨害传染病防治罪的犯罪主体为一般主体，甚至单位也可能构成本罪的犯罪主体。2.主观方面不同。在妨害传染病防治罪中，犯罪行为人故意影响防控，其对危害后果是故意，且多数为直接故意；而以危险方法危害公共安全罪不但犯罪行为呈故意心态，对危害后果也呈故意，这种故意既包括直接故意，又包括间接故意。3.客体方面不同。妨害传染病防治罪侵害的法益，既包括公共卫生管理秩序又包括传染病的预防；而以危险方法危害公共安全罪所侵犯的客体主要为公共安全，针对的是不特定多数人的公共安全利益。4.客观行为方面不同。以危险方法危害公共安全罪的客观方面表现在传播行为不要求实际造成他人感染的后果；妨害传染病防治罪包括除上述两类特殊主体实施的两种行为方式之外，还有其他违反传染病防治法，并造成严重危害的行为。

（二）妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪

两罪之间存在着一定相似之处，如都危害了公共卫生安全管理秩序，都造成了导致病毒传播或者传播严重的危险后果，主体皆是一般主体，主观方面对于抗检行为来说为故意，对于危害结果来说则为过失。其主要区别在于：1.主体范围不同。妨害传染病防治罪的犯罪主体为拒绝执行传染病防治法规定的防控措施的个人以及单位，其中个人主要指中国公民；而妨害国境卫生检疫罪的犯罪主体在此基础上对个人的范围作出更广泛的规定，既包括我国公民，也包括出入我国的外国公民以及无国籍人。2.行为表现不同。妨害传染病防治罪是指拒不执行防治法所规定的相关防控要求，包括在相关部门调查时隐瞒自己的旅居史及接触史，拒绝相关检查和隔离，甚至使用暴力抗拒调查。而妨害国境卫生检疫罪既包括拒绝卫生检疫措施，拒绝隔离、留验等，也包括知道或者应当知道其所携带的物品可能导致检疫传染病传播危险仍逃避或拒绝检验的。3.危害后果所指具体传播传染病的类型不同。妨害传染病防治罪所规定的传染病为甲类传染病或依照此进行管理的相关传染病；而妨害国境卫生检疫罪中的检疫传染病为霍乱、鼠疫及相关传染病病毒。4.适用的场所不同。妨害传染病防治罪的卫生防治工作适用于我国境内，而妨害国境卫生检疫罪则适用于出入我国国境时。

三、妨害传染病防治罪的具体适用问题

（一）依据行政法律适用空白罪状描述犯罪特征

目前我国《刑法》第330条所规定的妨害传染病防治罪所包括的五种行为均来源于1989年《传染病防治法》第35条①根据《传染病防治法》第73条规定：饮用水供水单位供应的饮用水、涉及饮用水卫生安全的产品、用于传染病防治的消毒产品、生物制品生产单位生产的血液制品不符合卫生标准和质量标准以及出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的行为。和第37条的规定②有本法第35条所列行为之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，比照《刑法》第178条的规定（妨害国境卫生检疫罪）追究刑事责任。。

2013年与2014年先后两次修正的《传染病防治法》更加详细具体地规定了妨害传染病防治的诸多行为。第65条至第77条详细规定了各类违法行为的法律责任及法律主体等。从行为类型来看，除可以构成非法组织卖血罪、妨害国境卫生检疫罪等特定罪名外，其他违法行为均属于妨害传染病防治的惩治范畴，一旦触犯以妨害传染病防治罪论处。

《传染病防治法》及有关法规较刑法而言更为具体。比如《刑法》第330条第1项的规定较为笼统③根据《中华人民共和国刑法》第330条中第1项规定：供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的。，而《传染病防治法》第73条则详细规定了可能触犯刑法的行为④根据《传染病防治法》第73条规定：饮用水供水单位供应的饮用水、涉及饮用水卫生安全的产品、用于传染病防治的消毒产品、生物制品生产单位生产的血液制品不符合卫生标准和质量标准以及出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的行为。。通过对比不难发现，我国刑法目前对于违法主体的规定尚未达到像《传染病防治法》一般细致分类的程度。此外，我国刑法对于违法行为的列举也有些过时，就《刑法》第330条五种类型而言，第五种属于兜底条款，而前四种行为并未涵盖传染病防治法中所规定的每种违法行为，且这四种行为与其他违反传染病防治法的违法行为并未在危害性方面有任何差别。因此笔者认为，作为行政犯，对此罪的刑法规定必须依赖行政法规。因为行政法规相较于刑法条文而言更为细致，且刑法条文很难列举每一种可能的情形。运用空白罪状规定妨害传染病防治罪不仅可以协调刑法与行政法，也可以保障刑法条文的相对稳定性。

（二）准确判断竞合与数罪

妨害传染病防治罪还可能与他罪存在想象竞合及法条竞合的可能性，对此情形应当加以区分。首先，对妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪的法益分析，其构成想象竞合区别不在于具体的行为方式，而是在于行为所造成的侵害危险是针对防控秩序还是公共安全，或两者皆有。两罪的最终区别在于行为主体的不同，根据行为主体违反《刑法》第330条的情形构成妨害传染病防治罪。先前由最高检公布的指导案例亦能佐证此观点。在以妨害传染病防治罪中定罪的案例行为人在实施病毒传播的行为时并未确诊，但其隐瞒或违反居家隔离要求进入特定公共场所、参与公众活动，造成不特定多数人被隔离，虽事后被确诊为新冠病人，但行为时未确诊，尚未造成法律所规定的具体危险，此种情况应以妨害传染病防治罪定罪。但被确诊为新冠病人且具有传播的行为才会对公共安全造成现实的、紧迫的危险，使被接触者人身处于紧迫的危险之中，按以危险方法危害公共安全罪论处。后者造成的危害结果能被前者严重危险所包含，两者存在交叉关系，且适用妨害传染病防治罪的量刑幅度不能全面评价行为的内容，一个行为触犯两个以上罪名构成想象竞合的关系，属于实质的一罪，因此择一重罪，按以危险方法危害公共安全罪论处。

妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪最终仅有一个法益侵害的事实，为了避免对犯罪进行重复评价，只适用一个法条定罪。因为两罪竞合只能发生于产生传染病的危害结果之下，因此危害结果的范围是重合的，前罪的行为方式能被后罪所包含，两者不是交叉关系而是包容关系。还有一点在于妨害传染病防治罪能够完全评价该行为的不法性，且属于特殊法，根据特殊法优于一般法的原则，以妨害传染病防治罪论处。在妨害传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪之间，行为人在出入境场所内造成一定危险的，同时触犯两罪。一行为同时触犯数个具有包容关系的具体法律条文，实行特殊法优于一般法的原则，以特别法妨害国境卫生检疫罪论处。行为人抗拒、逃避疫情防控措施时，还可能同时因其行为触犯其他罪名，此种情况下应数罪并罚。例如，行为人拒绝疫情监管措施，造成病毒传播或有传播严重危险的，并对防疫工作人员人身造成威胁以及造成轻伤及以上危险的，同时以妨害传染病防治罪和故意伤害罪两种罪行论处。

（三）根据过失危险犯和过失实害犯设置不同的法定刑

依据《刑法》和《意见》，关于妨害传染病防治罪所引起的传染病或传染病有传播严重危险的法定刑规定①根据《中华人民共和国刑法》第330条:引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。，将危险犯与实害犯的法定刑作出同等比较，不符合罪刑相适应的刑法基本原则。而且对其中条件之一的“后果特别严重”也含糊不清，实际上拒绝执行国家卫生监管部门的防控措施且引发了甲类传染病的传播，就属于后果特别严重。因为立法的滞后性，对罪行的把握容易造成适用上的混乱，极有可能侵犯行为人的合法权益，因此可以将妨害传染病防治罪做此种设置：“对于违反传染病防治法的相关规定，引起甲类传染病传播或采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病病毒有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；引起甲类传染病传播或采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病传播，后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。单位犯前款罪的，依相关法规按前款规定论处。对甲类传染病的传播和采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病传播的适用范围，可依照传染病防治法和国务院卫生行政部门的有关规定确定。”

四、结语

突如其来的新冠肺炎疫情对社会各个方面而言都是一次严峻的考验，由两高两部联合出台的《意见》不仅对现阶段惩治妨害传染病传播行为具有现实指导意义，而且对今后惩治妨害其他传染病传播行为也具有指导作用。对妨害传染病防治罪的研究，既要做到正确理解和适用本罪的构成要件，又要与时俱进，顺应刑事政策的导向，尊重刑法的谦抑性，不过度执法，避免刑罚超出必要的限度。在认定本罪的同时，要坚持主客观相一致的原则，在全面认清构成要件的基础上，准确区分本罪与其他罪行的界限。为了维护司法的公平正义，面对突如其来疫情更要贯彻忠于法律、严格执法的理念，为疫情防控工作提供有力的法治保障。