律师在其担任兼职仲裁员的仲裁机构代理案件相关问题研究

汪昌民

仲裁作为一种不同于司法诉讼的纠纷解决机制，具有更大的灵活性，相比提起司法诉讼而言也具有更高效的特性。在仲裁程序中，律师和仲裁员无疑起到了至关重要的作用，仲裁员的身份、水平、能力、素质等因素都直接影响着仲裁程序的推进，律师与仲裁机构和仲裁员的关系也直接影响着仲裁结果的公正与公信力[1]。据不完全统计，中国经济贸易仲裁委员会所受理的案件数量与案件标的额呈现逐年递增的趋势①参见《贸仲委2018年业务工作总结与2019年业务工作计划》。，也就意味着律师在从事代理业务中将越来越多地接触到通过仲裁程序解决的案件，这便要求律师在提高专业能力的同时，注意相关职业规范，履行相关义务。目前我国律师与仲裁员之间的身份冲突问题较为严重。

一、问题的提出

律师与仲裁员身份冲突产生的原因主要是因为我国仲裁员制度的特征。在我国民商事仲裁中，仲裁员有着广义与狭义之分：广义的仲裁员是指具有法定任职资格并被仲裁机构聘任录入仲裁员名册的人；狭义的仲裁员是指被当事人选定或被依法指定受理具体仲裁案件并作出裁决的人[2]。我国法律法规对仲裁员的来源规定了五种情形，其中之一就是要求从事律师工作满八年，这就导致律师成为了仲裁员最常见的参与者，由于这一原因，便不可避免地产生诸多律师与仲裁员身份冲突的情况。例如：代理律师被选定为仲裁员，同一律师事务所的律师被选定为同所律师所代理仲裁案件的仲裁员，律师在其所担任仲裁员的仲裁机构代理案件等，这便是常说的既当“运动员”又当“裁判员”的情形。

在这些情形中，大部分存在身份冲突和利益冲突的情况，然而关于律师能否在其所担任仲裁员的仲裁机构代理案件这一问题，相关法律法规并没有作出具体明确的规范，在司法实践中，难免会遇到其是否应该适用利益冲突的回避事由，是否会给仲裁结果的公正性带来影响等问题，下文将对此进行具体分析。

二、关于律师能否在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件法律法规的理解

（一）相关法律法规梳理

关于律师能否在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件，在《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）、《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《律师执业管理办法》（以下简称《管理办法》）、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（以下简称《处罚办法》）中有相关规定，以下将对相关法律法规进行梳理。

《仲裁法》第十三条第二款规定，从事律师工作满八年的可担任仲裁员①参见《中华人民共和国仲裁法》。。《律师法》第二十八条对律师可以从事的行为进行了规定，第五款明确授权律师可以接受委托参加仲裁活动；第四十条对律师职业作出了相关禁止性规定②参见《中华人民共和国律师法》。，但没有禁止律师在其所任职的仲裁机构代理案件。《管理办法》对律师行业禁止性行为作出了更为具体的规定，但也没有全面禁止律师在其所任职仲裁机构代理案件③参见《律师执业管理办法》第二十五条、第二十八条。。而《处罚办法》明确规定律师在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件应该受到处罚④参见《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条。，可以这样理解，在《处罚办法》中，明确禁止了律师在其所任职仲裁机构代理案件。

综上所述，法律法规的冲突主要存在于《管理办法》与《处罚办法》的相关规定中，对这两部部门规章的理解与适用也就成为解决此类问题的关键。在司法实践中，不乏当事人以律师违反相关职业禁止性规定代理仲裁案件为由申请法院撤销仲裁裁决的情况，笔者通过对相关案件的梳理与实证探究，发现法院在其中就如何适用相关法律规范也存在冲突。如在上海梦之队国际贸易有限公司与NBA体育文化发展（北京）有限责任公司申请撤销仲裁裁决⑤参见（2016）京02民特214号。一案，北京市第二中级人民法院认为一方代理人律师在其任职仲裁机构代理案件未违反法律及仲裁规则的规定，程序合法。而在六盘水市红果经济开发区龙祥房地产开发有限公司与舒鸿燕申请撤销仲裁裁决⑥相关裁判文书未录入裁判文书网。一案，六盘水市中级人民法院认为一方代理人律师在其任职仲裁机构代理案件违反《处罚办法》第七条第五款的规定，仲裁程序违法，撤销仲裁裁决。

由此可见，在司法实践中，不同法院对该问题的解决方式采取了不同的法律理解与适用，出现了不同甚至是相反的判决结果。对这一问题如不加以明确，将会对我国司法公信力产生不利影响，同时也将对律师执业带来风险与阻碍。

（二）法理依据

根据法理学中针对不同法律法规适用规则的理解与应用，存在上位法先于下位法，特殊法先于普通法，新法先于旧法等原则、《管理办法》与《处罚办法》都是国务院司法部颁布的部门规章，都属于对律师行业进行规范的行政规章，而在颁布时间上，《处罚办法》于2010年颁布实施，而《管理办法》于2016年颁布实施，从时间上来看，《管理办法》属于新法，从新法先于旧法的适用原则上来看，应该优先使用《管理办法》。第一，在同一仲裁案件中，仲裁员与代理人不得为同一律师事务所的律师；第二，具有仲裁员身份的律师代理的案件，不能是其担任仲裁员时审理过的案件，同时并不全面禁止律师在其所任职的仲裁机构代理案件。优先适用《管理办法》也符合《立法法》的相关规定⑦《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和行政条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。。

（三）立法本意

我国律师行业的职业规范依据主要为《律师法》，此处所说的《管理办法》与《处罚办法》皆为司法部在《律师法》的基础上颁布的部门规章，属于《律师法》的下位法。《律师法》并未对该问题作出明确具体的禁止性规范，意在保障律师从业安全，维护律师合法权益。在《律师法》中只笼统提及“同一案件”“利益冲突”，但律师在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件并不构成利益冲突，所以笔者认为《管理办法》的规定更加符合立法者本意，在此问题上更应该适用《管理办法》。

不仅是《律师法》，在仲裁实践中，我国近年来倡导多元化纠纷解决机制，对仲裁制度的发展采取鼓励态度。当前我国仲裁制度的发展尚处于薄弱阶段，还有诸多需要学习国际仲裁规则的地方。参照国际仲裁可以发现，在国际仲裁中存在着较为具体详细的关于律师与仲裁员身份冲突、利益冲突的相关规定①参见《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突指南》。，例如《IBA冲突指南》将国际仲裁中的利益冲突分为三类目录，其中红色目录由“不可弃权红色目录”和“可弃权红色目录”两部分组成，上述两个目录非常详尽地列举了对仲裁员公正性和独立性产生合理怀疑的具体情形，橙色目录为仲裁员有义务披露的情形，绿色目录为仲裁员不需要披露的情形[3]。《IBA冲突指南》并没有禁止律师在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件，由此可见《处罚办法》的规定异于国际仲裁制度的立法精神。

（四）司法实践分析

在司法实践中，有的地方针对这一问题作出了地方性规定，笔者以山东和广东为例，进行实证分析。

2017年，山东省枣庄市部分律师事务所向当地司法局和律师协会提出书面申请，以近些年律师接到大量以当事人律师在其任职仲裁机构代理案件违反相关职业禁止性规定为由，申请人民法院撤销仲裁裁决的案件。通过与当地人民法院沟通，了解到确实存在已经裁定撤销和可能裁定撤销仲裁裁决书的理由均涉及律师与仲裁员身份冲突的情形，对该类情况如不加以明确，将会使律师执业存在很大的潜在风险。据此，山东省枣庄市司法局就“律师在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件，应适用《管理办法》第二十八条第三款规定”这一情况向山东省司法厅请示，请示理由如下：1.《管理办法》与《处罚办法》相比属于新规定，《处罚办法》虽尚未废止，但对相同内容的规制，应适用新原则；2.《处罚办法》第七条规定的内容缺乏法律依据，对律师依据《律师法》正常执业和依据《仲裁法》规定担任仲裁员产生障碍②参见山东省司法厅向山东省枣庄市司法局做出的《关于律师代理仲裁有关问题的答复》。。

对此山东省司法厅肯定了枣庄市司法局的请示，认为在面对这一问题时应该以《管理办法》为依据，即律师可以在其任职的仲裁机构代理案件。

又如广州仲裁委员会明确规定，广州仲裁委员会仲裁员可以以律师身份在广州仲裁委员会担任仲裁员，具体规定为：“本会仲裁员以当事人代理人的身份在本会代理仲裁案件的，不得有下列行为……其他违反法律、本会仲裁规则及本守则，不宜继续担任仲裁员的情形。”③参见《中国广州仲裁委员会仲裁员守则（2014）》。由此可见，广州仲裁委员会从仲裁员的职业禁止角度出发，肯定了律师可以在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件。

通过对《处罚办法》与《管理办法》诸多角度的分析，笔者认为在出现此类问题时，更应该适用《管理办法》的规定，肯定律师在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件，不应对该情形进行全面禁止。

三、法律职业伦理分析

其实在提到身份冲突、利益冲突等问题时可以发现，这不仅是法律解释与法律适用的问题，其中也不可避免地涉及法律职业伦理的问题。在探讨律师能否在其任职的仲裁机构代理案件的问题上，应该在律师职业伦理、仲裁员职业伦理以及法律职业共同体[4]的架构下讨论法律职业伦理的规范。

（一）律师职业伦理概述

自从我国全面推行依法治国以来，律师职业迎来了发展新契机。在重视法律制度完善的同时，也要注意律师职业伦理的全面发展，才能保证律师在司法改革过程中发挥其应有的作用。

通过对律师职业特征的探究不难看出，律师职业伦理的价值主要体现在目的性与社会辐射价值方面。基于此，对律师职业伦理的要求也就主要集中在以下三个方面：非强制性的道德要求、具有强制性和纪律要求的规范规定、相对应的惩罚机制。非强制性的道德要求是一个抽象概念，其中主要是针对个人内心的良知进行约束，因此缺乏一定的衡量标准，所以其强制性也相对较弱。而真正具有强制性的是明确的律师职业规范纪律要求，这种纪律要求往往伴随着惩罚机制（如上文所提到的《处罚办法》），律师一旦违反了相应的纪律要求，就要受到惩罚，而且后果往往比较严重，这有利于在产生利益冲突时起到平衡作用，引导律师做出正确的行为规范。

对于律师职业来说，职业伦理规范只是为冲突解决提供了一个相对宽泛的大框架，要想真正得到落实，还需要更为细致的讨论，让职业伦理的观念和思想深入到每一个从业者的内心，让律师们在面对利益冲突时能做出统一正确的判断，而这一点，需要该理念得到律师们发自内心的认同，为此，详细讨论利益冲突的临界值对平衡职业伦理责任和社会伦理责任显得尤为重要。

（二）对利益冲突的分析

关于利益冲突的观点，罗伯特认为“利益冲突问题也许是律师执业中最普遍的问题，也是从业人员最难理解的问题。”[5]利益冲突产生的原因主要归于律师职业的两个基本义务——保密义务与忠诚义务。而利益冲突的规定所要达到的目的则是维护司法的公平正义和提高司法公信力。所以在界定是否构成利益冲突时，需要基于利益冲突的产生原因和其所要维护的法益出发展开分析，才能做到有理有据，让人信服。

四、律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件符合法律规范

律师在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件是否违反法律职业伦理、是否构成利益冲突？答案应该是否定的。律师完全可以在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件，既符合法律规范，又契合司法实践。

（一）律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件契合我国立法本意

通过上文对法律规范的分析以及对司法实践的探究，可以肯定，关于律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件的行为认定在法律适用上应该优先适用《管理办法》，而所谓的利益冲突在《管理办法》中其实也可以找到相关规定，第二十八条规定了“律师不得在同一案件中……不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律实务”。相比较而言，该条将利益冲突进行了一定的界定，本文所探讨的律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件的情形与该条文所规定的情形相比，显得微不足道。笔者认为，作为后法的《管理办法》对前法《处罚办法》中这一禁止性规定应该是有意删除的，这一差异正是体现了我国律师职业伦理的迅猛发展，也更符合我国基本国情与法律职业共同体的构建。可以肯定，律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件行为的合理性是契合我国立法本意的。

（二）律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件符合法律职业伦理规范

我国对于律师职业伦理的相关规定体现在其与委托人之间、与同行之间以及与司法机关之间的关系，其中要求律师做到的职业伦理规范主要为维护国家法律与社会正义。我国《律师法》第二条、《律师执业行为规范》第六条、《律师职业道德和执业纪律规范》第四条或明确或间接地规定了律师应当坚持真理、忠于职守，维护社会正义。这不仅仅是对律师职业伦理的要求，更是社会对律师行业的要求，这一要求也成为了判断律师是否遵守其职业道德的一个重要标准。具体到司法实践中，则要求律师在执业过程中敢于维护法律原则，不畏权势，明辨是非、善恶、正义和非正义，并毫不犹豫地站在正义的一边，持法律武器与违法现象做不懈的斗争，树立律师的良好形象。对此，在思考律师在其担任仲裁员的仲裁机构代理案件是否会影响到律师内心的正义感，从而导致律师未尽到相应义务，是否会对仲裁员的公正仲裁产生影响从而影响司法公信力等问题时，很显然，这种利益在职业伦理的约束面前就显得微不足道了。在规范法律职业的框架下遇到利益冲突的时候，更应该认识到职业伦理在其中的作用并不是简简单单的道德指向，更是一种职业信仰，是一种责任感与使命感的构建，任何一位律师在遇到这种情况时，都能做出一致的判断，这种价值的判断就是对职业伦理和法律职业的基本尊重[6]。所以律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件并不存在违背法律职业伦理的担心。

（三）律师在其兼任仲裁员的仲裁机构代理案件顺应我国法治发展潮流

当前我国法治建设已进入全面发展的新时代，在法律职业共同体的大背景下，仲裁制度的迅猛发展可以有效地解决法院案件剧增的局面，缓解司法压力，节约司法成本。通过对仲裁员制度[7]的研究可以发现，如果对律师执业进行过多的限制，将严重阻碍仲裁制度的发展，削弱律师担任仲裁员的积极性与仲裁机构的权威性，这与我国法治发展的大潮流不符，所以律师在其兼职仲裁员的仲裁机构代理案件是完全合法合理的。我们在探究一个法律问题的时候，需要结合当下社会现状做出经世致用的判断，从而为我国实现全面依法治国提供动力，为社会主义法治建设提供有力保障。

五、结语

尽管我国自提出建设社会主义法治国家以来，在立法、执法、司法、守法层面取得了显著成效，但是仲裁制度的发展仍然处于初级阶段，还需要更大胆的探索。从当前中国仲裁员的组成可以看出，如果过度限制律师执业规则，势必对仲裁制度的发展产生不利影响。一方面，需要完善相关立法规定，统一司法裁判标准，消除立法中的不确定性，为仲裁提供公平公正的环境；另一方面，需要加强法律职业伦理的构建，提高律师、仲裁员的综合素质，打造一支政治坚定、业务精湛、作风优良的律师队伍与仲裁员队伍。这才是我国依法治国的最强推动力，可以为我国全面建成社会主义法治国家起到关键作用。