我国网络音乐独家许可的运行逻辑与完善策略
2021-02-27李陶
●李 陶
一、研究路径的设定与研究工具的选择
对网络音乐许可实践中“抢夺独家版权”“哄抬许可费价格”“恶性竞争”等乱象的规制，是近年来我国著作权法和反垄断法领域共同关注的难点。对此，依《著作权法》展开的研究多强调预防与治理，通过比较法和立法论层面的阐释，主要从新型法定许可的创设、竞争性集体管理模式的引入、著作权主管部门行政权力的运用等方面对相关问题进行讨论。〔1〕代表性研究参见王迁：《著作权法限制音乐专有许可的正当性》，载《法学研究》2019年第2期，第98-117页；蒋一可：《数字音乐著作权许可模式探究——兼议法定许可的必要性及其制度构建》，载《东方法学》2019年第1期，第147-160页；熊琦：《中国著作权立法中的制度创新》，载《中国社会科学》2018年第7期，第118-138页。基于《反垄断法》展开的研究则多聚焦于救济与执法，通过经济学和解释论层面的分析，主要针对网络音乐服务商的经营者集中、网络音乐服务商和音乐产权主体间的纵向非价格垄断协议、网络音乐服务商可能存在的滥用市场支配地位等问题展开讨论。〔2〕代表性研究参见宁立志、王宇：《叫停网络音乐市场版权独家交易的竞争法思考》，载《法学》2018年第8期，第169-181页；王健、方燕、徐士英、吕明瑜：《“数字音乐版权独家授权的竞争法问题”笔谈》，载《法治研究》2018年第5期，第41-53页。
就上述研究的结论而言，论者们虽聚讼盈庭，莫衷一是，但着眼于《著作权法》与《反垄断法》在规制相关问题上各自的功能，通说认为，对我国网络音乐独家许可模式的治理与优化，应首先考虑通过《著作权法》内部的机制完成，如果《著作权法》不能长期、系统、有效地为产业运行提供符合其立法价值目标的制度保障，即存在《著作权法》上的漏洞且该法律漏洞诱发了限制竞争的后果时，《反垄断法》就应当承担规制相关限制竞争行为的任务。〔3〕参见时建中：《著作权内在利益平衡机制与反垄断法的介入——美国录音制品数字表演权制度的启示》，载《法学杂志》2018年第2期，第25-33页。对此，数字经济与平台经济下的反垄断问题虽是我国2021年立法、司法和执法的重点，〔4〕参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，国反垄发〔2021〕1号，2021年2月7日发布。但科学、合理地化解网络音乐许可实践中不同主体间的矛盾，还有赖于《著作权法》内部机制的完善。特别是在2020年11月11日《著作权法修正案》审议通过，相关著作权法实施条例亟待修订之时，检视修订前的《著作权法》在网络音乐许可问题上的治理绩效，评估修订后的《著作权法》对未来网络音乐许可实践的影响，进而指出相关配套条例在后续修订时所应关注的内容不但尤为必要，而且正当其时。
在对著作权法领域有关网络音乐独家许可治理的研究进行回顾后，不难发现既有研究在“问题意识本土化”与 “完善策略体系化”方面存在一定程度的不足。问题意识本土化之不足在讨论中多表现为偏爱域外法上破解类似问题的具体方案，对照我国进行立法论层面的经验分析，即将优化网络音乐许可运行的域外法方案（例如创设新型法定许可、完善集体管理）认定为我国网络音乐独家许可运行中诸多乱象的应对之策，其意在表明倘若我国的相关制度（法定许可、集体管理）从一开始便能设计完备、运行畅达，则网络音乐许可实践中的种种乱象就根本不会出现。完善策略体系化之不足在讨论中则表现为未能从《著作权法》内部不同机制的价值与功能出发，对其在诱发和解决相关问题上的作用进行体系性思考，即将我国网络音乐许可的诸多问题归因于《著作权法》在某些外在制度（法定许可、集体管理）上的漏洞，并将化解冲突的希望孤立地寄托在对制度漏洞单纯的立法填补之上。换言之，不但常常忽视与其他匹配制度横向的关联性与协同性的考察，而且疏于对不同制度设计所蕴含内在价值目标的纵向的动态评估与实践反思。
在本文看来，既有研究的这些不足或是由于我国知识产权法学研究在方法论运用上的惯性所致。〔5〕有学者指出：“基础研究的贫弱与细节研究的繁荣，使得我们看不到知识产权法学的存在，只有知识产权法。” 李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第1页。欲克服这一积弊，理当运用批判思维，对知识产权法学在研究中习惯使用的研究方法进行检视与创新。〔6〕参见李其瑞：《论法学研究方法的多元化趋向》，载《法律科学》2004年第4期，第16-22页。为了弥补既有研究的上述不足，本文以法学实证研究作为分析工具。就某一社会现象进行法学实证层面的研究，通常可结合法的存在形态，从经验事实、制度规范与价值取向三个方面展开。〔7〕参见朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第24-46页；白建军：《论法律实证分析》，载《中国法学》2000年第4期，第29-39页。经验事实作为社会运行发展之表象，反映了法外在的制度规范与内在的价值取向在特定时间和空间上的实践表达。对经验事实客观的描述、分析与总结，有助于从实然角度科学地评价制度规范的运行效果，发现经验事实和制度规范两者在实践中的互动因果规律，动态地理解经验事实、制度规范和价值取向三者的运行逻辑。〔8〕参见孙笑侠：《法学的本相——兼论法科教育转型》，载《中外法学》2008年第3期，第421-424页。
二、经验事实：技术变迁背景下音乐产业转型的本土策略
实证研究之要义在于通过对社会事实的考察与思辨，发现科学性与一般性的经验规律。〔9〕参见［法］奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第29-35页。为贯彻本土化研究与实践哲学所提倡的方法论自觉，〔10〕实践哲学及其对法理学、部门法学研究的影响参见张汝伦：《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》，载《复旦学报（社会科学版）》2005年第5期，第155-163页；叶会成：《实践哲学视域下的法哲学研究：一个反思性评述》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2017年第4期，第48-59页。进而客观地揭示我国《著作权法》治理某一具体现象所存在的制度设计与价值转化上的元问题，〔11〕对具体命题法学及哲学研究中元问题的理解和判断，参见刘艳红：《人工智能法学研究的反智化批判》，载《东方法学》2019年第5期，第121-123页；俞吾金：《再谈哲学的元问题》，载《学术月刊》1995年第10期，第24-26页。下文将从实证视角对我国网络音乐独家许可的生成与演进予以考察与分析。
（一）本土事实和域外事实的共性
20世纪末，数字技术的发展与网络技术的普及，引发了全球音乐产业数字化和网络化的转型。〔12〕参见叶青：《网络数字音乐力量与我国唱片音乐产业转型》，载《音乐传播》2012年第2期，第38-46页。区别于此前的产业转型，音乐产业的本次转型颠覆了该领域市场主体以往的营收模式。对此，通过分析“国际唱片业协会”（简称IFPI，代表产业中的邻接权主体）与“国际作者和作曲者协会联合会”（简称CISAC，代表产业中的著作权主体）所公布的过去20年的动态数据，可知音乐产业主要的营收模式正从“唱片公司发行实体唱片”向“唱片公司及其版权代理公司对网络音乐平台发放使用许可”转变。〔13〕See IFPI, IFPI Issues Global Music Report 2021, IFPI News （Mar. 23, 2021）, https://www.ifpi.org/ifpi-issues-annual-globalmusic-report-2021/; CISAC, Global Collections Report （2020）, CISAC News （Oct. 28, 2020）, https://www.cisac.org/Newsroom/globalcollections/global-collections-report-2020, last visit both on May 8, 2021.2021年3月IFPI公布的最新数据显示，实体唱片发行所占的行业收入在全球已下降至19.5%；而音乐在线服务和下载服务的收入已占唱片行业总收入的67.9%。〔14〕同上注，国际唱片业协会（IFPI）报告。
在此营收模式下，作为商业使用者的网络音乐服务商，若想向终端用户提供音乐的在线收听或下载等服务，需同时从录音制作者、表演者和词曲作者处分别取得一首歌曲的邻接权授权和著作权授权。在实践中，录音制作者和表演者的邻接权往往由唱片公司负责邻接权代理的机构（部门）运营；而词曲作者的著作权则主要由唱片公司负责著作权代理的机构（部门）运营。〔15〕为保障词曲作者的权益，避免弱势词曲作者的著作权被买断，录音制作者、表演者的邻接权与词曲作者的著作权在国际范围内，在初始阶段多采用分开代理和经营的模式。相应的著作权代理主体和邻接权代理主体，要么直接向商业使用者授权，要么通过集体管理组织间接向商业使用者授权。以世界三大唱片公司中的环球和华纳为例，环球音乐集团旗下的词曲作者著作权由环球音乐版权（UMPG）负责运营；环球音乐集团旗下的录音制作者和表演者邻接权则由环球唱片（UMG）负责运营。〔16〕二者的区别可参见其网站：https://www.umusicpub.com/; https://www.universalmusic.com/。对以上网站的访问日期均为2021年5月15日。华纳音乐集团旗下的词曲作者著作权由华纳音乐版权（WCM）负责运营；华纳音乐集团旗下的录音制作者和表演者邻接权则由华纳唱片（WMG）负责运营。〔17〕二者的区别可参见其网站：https://www.warnerchappell.com/; https://www.warnermusic.com.cn/。对以上网站的访问日期均为2021年5月15日。易言之，如果作为网络音乐服务商的腾讯音乐想在其平台上向终端用户提供世界三大唱片公司（环球、华纳、索尼）曲库中歌曲的在线收听和下载等服务，就需要分别与上述三家唱片公司所属的6个版权（邻接权、著作权）代理主体商谈。此外，除了像腾讯音乐一样专门提供网络音乐服务的市场主体外，但凡在经营中使用了音乐的直播平台、短视频（音频）平台、长视频（音频）平台，都需要从上游的权利（著作权、邻接权）主体处取得相应的音乐使用许可。〔18〕参见中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）：《短视频使用音乐应当取得授权》，https://www.cavca.org/newsDetail/1402，2021年5月15日访问。上述众多类型的网络音乐服务商和不同类型的音乐产权主体之间复杂而多样的权利许可交易，引发了全球网络环境下数字音乐许可模式的调整与再造。围绕其展开的著作权（许可）制度改革也成为近年来各国立法者、学者以及产业主体共同关注的问题。〔19〕国内代表性研究参见熊琦：《数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究》，北京大学出版社2015年版；域外代表性研究参见Kung-Chung Liu and Reto M. Hilty （eds.）, Remuneration of Copyright Owners: Regulatory Challenges of New Business Models,Springer, 2017.
（二）本土事实和域外事实的差异
在上述技术变迁与商业模式转变的背景下，欧盟在2014年通过了专门性的《跨境音乐著作权和邻接权集体管理指令》（以下简称欧盟《音乐集体管理指令》），以创设新型集体管理模式、引入集体管理组织对使用者的强制缔约义务、完善集体管理组织的内部治理、强化对集体管理组织的外部监管（特别是细化了费率标准异议的纠纷解决程序）的方式，率先开启了全球范围内立法者对网络音乐许可模式改造的进程。〔20〕Vgl. Reinbothe, in: Schricker/Loewenheim, 6. Aufl., 2020, Einleitung zum VGG Rdn. 29 あ.为转化该指令，德国于2016年废止了1965年《著作权集体管理法》，颁布了全新的《著作权和邻接权集体管理组织法》（VGG）。〔21〕Vgl. BT-Drs. 18/8268.美国则于2018年10月通过了《音乐现代化法案》（MMA），以立法方式创设了新型法定许可，引入了法定集体管理，设立了针对网络音乐许可的一站式集体管理组织，完善了对集体管理组织的内部治理，强化了对集体管理组织的外部监管（特别是细化了费率标准异议的纠纷解决程序）。〔22〕国内代表性研究参见王宇：《数字环境对音乐版权制度的挑战及立法应对——以美国〈音乐现代化法案〉为研究样本》，载《电子知识产权》2019年第11期，第4-18页。除了欧洲和北美两大音乐市场的立法动态外，英国和澳大利亚也在其产业实践中对以往的网络音乐授权模式进行了改造与创新。在英国，负责音乐著作权和邻接权的集体管理组织（MCPS-PRS）和负责表演者与录音制作者邻接权的集体管理组织（PPL），在2018年共同组建了一个全新的音乐版权联合清算平台（PPL PRS Ltd），以此完成了英国境内网络音乐授权许可的一站式改造。〔23〕对三者的了解可参见其网站：https://www.prsformusic.com/; https://www.ppluk.com/;https://pplprs.co.uk/。对以上网站的访问日期均为2021年5月15日。在澳大利亚，负责音乐词曲作者著作权的集体管理组织（APRA, AMCOS）和负责音乐邻接权的集体管理组织（PPCA），在2019年也共同组建了一个全新的音乐版权联合清算平台（One Music Australia），同样完成了澳大利亚境内网络音乐授权许可的一站式改造。〔24〕对三者的了解可参见其网站：https://www.apraamcos.com.au/; http://www.ppca.com.au/; https://onemusic.com.au/。对以上网站的访问日期均为2021年5月15日。
回顾我国音乐产业数字化和网络化的转型历程，截至2021年5月，以网络音乐服务商取得音乐使用许可的方式为标准，可将音乐产业在我国的本次转型划分为以下四个阶段：以“违法使用”为主要业态的转型初期（第一阶段，2015年之前）；〔25〕参见于慈珂：《构建良好的网络音乐版权生态 推动我国网络音乐产业健康发展》，载《中国出版》2015年第8期，第48页。以“独家许可”为主要权利取得方式的转型过渡期（第二阶段，2015-2017年）；〔26〕参见张丰艳：《独家版权是推动音乐正版化良药》，载《光明日报》2017年5月5日，第2版。以“独家许可加转授权”（网络音乐服务商之间的交叉授权）为主要权利取得方式和权利流转方式的转型调试期（第三阶段，2017-2020年）；〔27〕参见熊文聪：《在线音乐独家版权的困境与出路》，载《竞争政策研究》2018年第5期，第55-56页。“以非独家许可为主、以独家许可为辅”的转型再调试期（第四阶段，2020年之后）。之所以将目前产业界所采用的“以非独家许可为主、以独家许可为辅”的模式认定为转型的再调试期，是因为着眼于我国《著作权法》的价值取向和产业实践方向，该模式尚存在继续完善的空间。划分上述四个阶段的三个标志性事件分别为：2015年国家版权局发布《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》；〔28〕参见国家版权局：《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，http://www.cac.gov.cn/2015-08/04/c_1116136707.htm，2021年5月15日访问。2017年国家版权局约谈国内主要网络音乐服务商、境内外唱片公司及国际唱片业协会（IFPI）；〔29〕参见国家版权局：《国家版权局约谈主要网络音乐服务商 要求全面授权广泛传播音乐作品》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/349213.html，2021年5月15日访问。2020年网易云音乐终结了此前腾讯音乐与前述世界三大唱片公司的独家授权模式，与华纳音乐版权（WCM）以及环球唱片（UMG）分别就词曲作者著作权以及录音制作者及表演者邻接权签署许可协议。〔30〕参见贺泓源：《网易云音乐牵手华纳版权：腾讯独家到期 昂贵版权大战何往？》，https://m.21jingji.com/article/20200512/herald/d98224936963f3362c8f81ea8aca6928.html；徐冰倩：《音乐版权独家授权模式将终结？环球音乐同时授权网易云、腾讯音乐》，https://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020200811353654.html。对以上链接的访问日期均为2021年5月15日。
（三）本土静态事实和动态事实的因果逻辑
本文认为，音乐产业在我国的网络化转型所历经的上述四个阶段互为因果，存在引起与被引起的关系。其一，转型初期网络音乐服务商“违法使用”音乐制品（作品）行为的盛行，致使作为上游产权主体的音乐权利人和作为下游商业使用者的网络音乐服务商合意采用“独家许可”的方式遏制侵权。其二，“独家许可”在运行中引发的网络音乐服务商抢夺独家版权与哄抬授权价格等现象，又导致了转型调试期“独家许可加转授权”这一网络音乐服务商就各自拥有的曲库进行交叉授权模式的出现。其三，自2020年以来，在存在于网络音乐服务商和产权主体间的独家许可、存在于网络音乐服务商彼此间的交叉许可合同相继到期后，为落实著作权主管部门“促进网络音乐广泛传播”的要求，上游产权主体和下游网络音乐服务商在保留了极少部分独家许可用以实现曲库差异化发展的基础上，对大部分音乐适用了非独家许可的授权模式。〔31〕参见国家版权局：《国家版权局推动腾讯音乐与网易云音乐达成版权合作》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12227/347475.shtml，2021年5月15日访问。至此，“以非独家许可为主、以独家许可为辅”的产业转型再调试期也正式开启。在应对手段上，政府的两次约谈虽在短时间内起到了立竿见影的效果，但在缺乏系统分析与统筹安排的情况下，著作权主管部门以行政手段调整市场主体行为，难以全面、长期、科学地实现《著作权法》引导音乐产业网络化、数字化转型的价值目标。有学者指出，相关部门在此问题上所采用的规制策略，将本可在著作权制度框架下解决的问题，扩大为需要竞争法介入方能有效遏制的综合性问题。〔32〕同前注〔3〕，时建中文，第29-31页。
通过上述考察与分析，可以总结出以下经验结论。第一，中国网络音乐独家许可的生成与演进，反映的是在全球技术变迁和商业模式转变的共同背景下，音乐产业主体在中国转型的一种本土性选择。第二，音乐产业在他国的转型路径主要是围绕著作权集体管理组织的实践运行和对其立法层面的完善展开的；而音乐产业在我国的转型路径则主要是围绕网络音乐独家许可的实践运行和对其行政干预层面的完善展开的。第三，在本次产业转型的过程中，他国音乐产业的产权主体（词曲作者、录音制作者、表演者）大多通过集体管理组织间接地向商业使用者（网络音乐服务商和其他在经营活动中使用了音乐的网络服务商）授权；而我国音乐产业的产权主体则大多没有通过集体管理组织间接地向上述商业使用者授权，而是通过相应的著作权代理主体（公司内部负责著作权运营的部门或独立的著作权运营主体），直接与作为商业使用者的网络音乐服务商商谈并向其授权。
由此可见，首先，从产业实践的角度看，究竟是选择集体管理的间接授权模式，还是选择独家许可的直接授权模式，是产业主体在他国和在我国进行产业转型的最大区别。其次，从政府角色的角度看，究竟是主要采用专门性立法的规制，还是主要采用灵活性行政的干预，是域外立法者和我国公权力主体在助力产业转型上最大的区别。接下来应结合我国《著作权法》具体的制度规范与特定的价值取向，针对产业主体在域外和我国所采用的不同转型路径，以及政府在域外和我国所采用的不同规制策略等相关事实，思考以下两个问题。第一，在域外，为何产业主体和政府会选择通过对著作权集体管理组织及其配套机制的立法完善，助力音乐产业的网络化和数字化转型？第二，在我国，为何产业主体和政府会选择通过对网络音乐独家许可模式的运用和改造，助力音乐产业的网络化和数字化转型？
三、制度规范：产业主体和政府策略选择的外在体系因素
着眼于我国《著作权法》为音乐产权运行提供的制度框架，下文将从产权设计、救济措施、运行保障、限制例外四个方面〔33〕参见吴汉东：《中国知识产权法律变迁的基本面向》，载《中国社会科学》2018年第8期，第109页。考察这些著作权制度在网络音乐独家许可模式生成和演进上的动态逻辑。
第一，在产权设计层面，2020年修订之前的《著作权法》的相关产权设计模糊。在音乐产业的转型过程中，模糊的产权设计未能向上游产权主体提供产业转型所需的明确而稳定的产权制度保障。面对网络领域利用著作权客体的新型商业行为，《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）将著作权制度对作者、表演者及录音制作者的保护延伸至网络。〔34〕参见吴伟光：《数字技术环境下的版权法危机与对策》，知识产权出版社2008年版，第52-63页。对此，我国立法者将国际公约所规定的“向公众提供权”（WCT第8条）以“信息网络传播权”（2010年《著作权法》第10条第1款第12项）进行了转化。与欧美的立法方式相比，该转化方式未能全面涵盖向公众传播权本应调整的所有行为。〔35〕参见王迁：《中欧网络版权比较法研究》，法律出版社2008年版，第9-11页。在此后的实践中，这种局部转化的方式导致了信息网络传播权和广播权在法律适用层面的分歧。具体至音乐产业转型的过程中，针对网络音乐服务商进行的不可回放的直播，究竟应当纳入何种权利的调整范围，学界存在是适用信息网络传播权还是广播权的争论。〔36〕参见刘银良：《制度演进视角下我国广播权的范畴》，载《法学》2018年第12期，第13-18页。源于这一释法分歧，法院在裁判中不但解释标准各异，而且出现了向著作权制度中的一般条款逃逸的情况。〔37〕代表性判决参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。因此，在2020年《著作权法》修订之前，产业主体在我国音乐产业网络化和数字化的转型中未能依当时的著作权制度获得明确、稳定、统一的产权制度保障。这一不清晰的产权设计，致使上游的产权主体不能针对下游网络音乐服务商多样化商业性利用音乐客体的行为主张全面而合理的报酬。而遵循私法自治展开的独家许可却能以商业模型和利用方式为导向，〔38〕关于私法中的自治问题参见易军：《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期，第68-86页；熊琦：《论著作权集体管理中的私人自治——兼评我国集体管理制度立法的谬误》，载《法律科学》2012年第1期，第142-149页。灵活地约定利用范围，有效地厘定利用类型，全面地确定利用对价，以此减少因产权设计模糊所导致的下游商业使用者选择性付费与大规模侵权的现象。
第二，在救济措施层面，2020年修订之前的《著作权法》的救济规范不足。在音乐产业转型的过程中，有限的救济措施既没能充分满足上游产权主体在网络领域进行权利交易的需求，也没能充分满足下游商业使用者利用产权制度展开公平竞争的诉求。与其他知识产权客体在救济措施适用中存在问题一样，我国著作权保护的救济措施一直以来也饱受诟病。〔39〕参见中共中央办公厅、国务院办公厅于2019年11月25日发布的《关于强化知识产权保护的意见》。为克服民事救济的不足，我国从一开始便引入了知识产权的行政救济作为补充。但行政救济在执法对象上具有选择性，在执法手段上亦具有任意性。〔40〕参见谢晓尧：《著作权的行政救济之道——反思与批判》，载《知识产权》2015年第11期，第6-12页。碎片化和缺乏统筹安排的行政干预，不但无法从根本上应对因制度漏洞导致的市场失灵，反而在某些情况下会造成派生的连锁反应。对此，通过前文对我国网络音乐独家许可演进的静态事实和动态事实之间因果逻辑的考察可知，著作权主管部门在缺乏对相关匹配制度作出统筹安排与协同推进的情况下，要求网络音乐服务商全面下架未经授权的音乐产品，导致了网络音乐服务商抢夺独家版权等现象。诚然，民事救济层面的惩罚性赔偿救济和禁令救济近年来获得了令人称道的发展，〔41〕参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，法释〔2021〕4号，2021年3月2日发布。并体现在2020年《著作权法》的修订之中。但在音乐产业转型的初期，面对侵权行为多、维权成本高、损害赔偿低、禁令救济无的产业运行环境，上游的产权主体无法通过当时的权利救济措施打击违法使用音乐作品（制品）的行为；下游的商业使用者亦不能通过当时的权利救济措施遏制竞争者非法使用作品的行业乱象。基于上下游市场主体合意形成的独家许可，不但能充分保障上游音乐产权主体的经济利益，而且亦能为下游网络音乐服务商提供竞争所需的排他性优势与交易安全。
第三，在运行保障层面，著作权集体管理组织本应为权利运行提供保障的功能严重缺位。功能缺位的集体管理组织未能向上游产权主体及下游商业使用者提供高效、民主、透明、合理的集中许可机制。与欧美国家相比，我国学者对著作权集体管理制度的功能定位尚存分歧，〔42〕参见向波：《著作权集体管理组织：市场功能、角色安排与定价问题》，载《知识产权》2018年第7期，第68-76页；熊琦：《著作权集体管理制度本土价值重塑》，载《法制与社会发展》2016年第3期，第96-108页。立法者亦未在实定法中对集体管理组织管理权利的范围作出任何的强制性规定。〔43〕参见李陶：《非会员作品著作权集体管理模式的选择与重构——以德国法为借鉴》，载《法商研究》2015年第3期，第190页。因此，著作权集体管理组织在我国并未发挥其应有的保护权利人权益、平衡权利人内部利益、平衡权利人和使用人外部利益、促进文化繁荣多样的多元制度功能。〔44〕Vgl. v. Lewinski, Funktionen von Verwertungsgesellschaften im Zusammenhang mit dem Ausgleichen von verschiedenen Interessen, in: Heker/Riesenhuber （Hrsg.）, Recht und Praxis der GEMA, 3. Aufl., 2018, S. 21-36.作为著作权市场化运营的补充保障，对权利的集体管理区别于个体管理。〔45〕参见刘平：《著作权集体管理组织与权利人个体维权诉讼的区别及其解决途径》，载《知识产权》2016年第9期，第88-91页。著作权集体管理组织虽具有不可取代的制度功能，但对其内部治理及外部监管的完善乃是近期全球立法者共同关注的议题。〔46〕例如，在国际法层面，2018年12月生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（简称CPTPP）第一次在国际法层面（第18.70条）作出了有关著作权集体管理组织的规定；美国2018年《音乐现代化法案》对集体管理组织的监督和治理之新增规定参见《美国法典》第17章第115（d）（3）（C）条。在全球音乐产业转型的初期，从产权主体（唱片公司）在全球范围内运用的转型策略看，鉴于此前集体管理组织对其需求反应迟缓的表现，国际大型唱片公司及其版权代理机构等具有博弈能力的产权主体曾尝试撤回其原本通过集体管理组织在互联网领域所管理的权利。〔47〕See U. S. Court of Appeals, Second Circuit: U. S. v. Broadcast Music, Inc., December 19, 2017.为了在许可商谈中谋求更大的定价优势，这些产权主体要么试图向网络音乐服务商直接授权，要么通过组建新型权利集中管理机构向网络音乐服务商间接授权（欧盟）。〔48〕Vgl. Völger, Lizenzmodelle im kollektiven Wahrnehmungsrecht, 2021, S. 231-242.于我国而言，在本轮转型之前，国际大型音乐产权主体本就没有将其互联网领域发放使用许可的业务交给我国的音乐著作权集体管理组织（中国音乐著作权协会，以下简称音著协；中国音像集体管理协会，以下简称音集协）。因此，当音乐产权主体在转型中面对全球收入下行压力时，自然也不会在我国自发地寻求本土运行绩效欠佳的集体管理组织的帮助。易言之，由于我国的集体管理组织此前未能向上游产权主体及下游商业使用者提供高效、民主、透明、合理的集中许可机制，上游的产权主体就会以直接授权的方式与网络音乐服务商商谈，下游的商业使用者则会以“搭便车”的方式在未取得授权的情况下使用作品。而私法自治下的独家许可，既可以满足具有博弈能力的上游权利主体寻求高额经济回报的理性人需求，也可以遏制下游产业主体使用作品而不付费的现象。
第四，在限制例外层面，我国《著作权法》的权利限制例外制度价值取向单一。单一的价值取向使我国《著作权法》的权利限制例外制度并不具有调和产业主体间利益冲突的功能，而依私法自治开展的独家许可却能最大程度地服务上游产权主体，满足其单向获得高额经济回报的理性人需求。面对具有博弈能力的上游产权主体尝试退出集体管理组织，并向下游商业使用者直接授权的策略，为防止上游产权主体滥用知识产权排他权优势，平衡其和商业使用者之间的利益，有国外立法者选择从本国著作权制度中的限制例外制度入手，寻找可行的应对方案。对此，得益于欧美版权法中限制例外制度多元的功能定位，他国立法者能够通过修改法律，扩充实定法中限制例外的适用范围，以此遏制具有博弈能力的音乐产权主体利用转型期的制度漏洞和权利的排他性侵害下游互联网产业利益、谋求上游产业不适当收益的意图。〔49〕See 17 U. S. C. § 115 （d）（1）（A）.相较而言，我国《著作权法》的限制例外制度仅具有协调私权利益与公共利益的价值功能。〔50〕参见冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期，第67-69页。单一的价值取向使我国《著作权法》的限制例外制度尚未形成能够化解产业主体间利益冲突的理论共识。〔51〕参见管育鹰：《我国著作权法定许可制度的反思与重构》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第19-22页；熊琦：《著作权法定许可制度溯源与移植反思》，载《法学》2015年第5期，第78-80页。所以，当上游的产权主体利用权利的排他性实现理性经济人诉求时，下游的产业主体囿于我国著作权限制例外制度单一的价值取向，无法通过著作权法体系内部的限制制度觅得调和上下游产业主体间利益冲突的方案。
综上所述，在音乐产业网络化与数字化的转型中，由于我国2020年修订之前的《著作权法》存在产权设计模糊、救济措施不足、运行保障缺位、限制例外局限等主要不足，上游产权主体和下游商业使用者在我国选择遵循私法上的自治原则，合意推行独家许可模式。该模式不但能够有效扭转因我国《著作权法》制度漏洞引发的市场失灵，而且亦能实现上游产权主体和下游商业使用者在产权交易和客体利用过程中对权利保护与公平竞争等双向的价值追求。此外，上下游产业主体之所以在我国选择以独家许可的方式进行转型，并非单纯地源于既有研究所主张的“我国著作权集体管理组织间缺乏竞争”抑或“我国法定许可制度存在立法缺陷”等原因。〔52〕参见龙俊：《数字音乐版权独家授权的竞争风险及其规制方法》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年第2期，第90-92页；同前注〔1〕，蒋一可文，第158页。
四、价值取向：产业主体和政府策略选择的内在体系因素
音乐产业数字化与网络化转型的理想结果，应是在实现不同产业主体利益诉求的同时，在音乐客体创作、开发、传播、使用、消费等环节中调和产业主体之间的利益冲突。〔53〕参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第13-16页。因此，权利保护价值与利益平衡价值是在《著作权法》维度下进行价值判断最为基本也最具共识性的标准。〔54〕同上注，第13-16页；同前注〔50〕，冯晓青文，第67页；同前注〔51〕，管育鹰文，第19-22页；同前注〔51〕，熊琦文，第78-80页。
（一）权利保护价值
首先，从实践事实层面考察，我国音乐产权主体的权利保护价值自始至终都没有得到充分而全面的实现。在产业转型的前期，下游网络音乐服务商违法使用音乐的现象极其严重，鉴于此，著作权主管部门才于2015年出台了被业界称为“史上最强版权令”的《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》；而即便是在产业转型的过渡期、调试期及再调试期，下游的商业使用者也依旧没有对音乐客体实现全面付费。在实践中，以世界三大唱片公司（环球、华纳、索尼）为代表的产权主体，运用直接授权的方式只能覆盖我国互联网领域个别（头部）网络音乐服务商的主要音乐使用场景（在线收听、在线下载等），而对于非头部网络音乐服务商以及非直接使用音乐的场景而言，在词曲作者和录音制作者等权利人看来，使用音乐客体但选择性付费或不付费的情况依然十分普遍。〔55〕参见音集协：《关于要求快手APP删除一万部涉嫌侵权视频的公告（第一批）》，https://www.cavca.org/newsDetail/1460，2021年5月15日访问。此外，正是由于下游商业使用者不付费或不全面付费现象的普遍，以世界三大唱片公司为代表的音乐产权主体才会向个别商业使用者索要高额甚至远高于音乐客体市场价值的许可使用费。唯有如此，上游的产权主体才能实现整个市场宏观营收的绩效指标。从某种程度上说，我国本土的头部网络音乐服务商实际上正在为市场上违法使用音乐客体的其他经营者支付本不该由其支付的不合理的许可使用对价。质言之，单个网络音乐服务商在现阶段所支付的许可使用对价与权利保护价值在我国的整体实现情况成反比。故而，遏制和消除盗版侵权现象，即最大程度地实现网络音乐的正版化授权与全面化付费，依旧是未来我国音乐产业网络化转型的首要任务。
其次，从我国《著作权法》制度规范层面考察，在音乐产业转型的过程中，特别是2020年《著作权法》修订之前，音乐产权主体的权利保护价值没能系统而科学地在我国著作权立法中得到贯彻。其一，从权利保护价值的制度表达看，在2020年修法前，我国《著作权法》的产权设计、救济措施、集体管理等能够体现权利保护价值的制度存在规则设计上的漏洞；在2020年修法后，通过释明广播权和信息网络传播权的调整范围、引入惩罚性赔偿、完善诉前救济措施、为录音制作者创设广播与机械表演获酬权等立法行为，之前存在于我国著作权制度规范层面的产权设计模糊、救济措施局限等问题在很大程度上得到了完善。〔56〕参见石宏：《著作权法第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第7-14页；王迁：《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（上）》，载《知识产权》2021年第1期，第23-28页。其二，从权利保护价值在国内法对国际法制度转化的角度看，在缔结著作权领域的国际条约时，我国立法者充分利用了条约自身为缔约国所创设的“保留选项”，即但凡存在可不给予某一主体以著作权立法保护的选项时，我国均选择不对该主体给予《著作权法》上的保护。〔57〕关于我国对著作权领域国际公约的保留情况，参见刘胜湘、张弘扬：《略论版权公约中的保留制度及其对我国立法及司法的影响》，载《中国版权》2014年第5期，第28-29页。上述权利保护价值的取舍在音乐产业所涉及的制度设计包括《视听表演北京条约》第11条第1款和第2款（表演者对已录制表演的广播获酬权/排他权和机械表演获酬权/排他权）、WPPT第15条（表演者和录音制作者广播与机械表演获酬权）。但在2020年我国《著作权法》修订时，立法者在制度规范层面强化了对权利保护价值的贯彻，为录音制作者提供了高于我国在缔结相关国际公约时所承诺保护的水平，即为录音制作者创设了广播获酬权和机械表演获酬权。〔58〕参见王迁：《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（下）》，载《知识产权》2021年第2期，第26-27页。立法者接下来应当研究通过何种许可模式，在充分而有效地实现权利保护价值的同时，适当而合理地调和上游音乐产权主体和下游商业使用者（广播电台、电视台、网播平台等主体）之间的利益，以此化解下游商业使用者对设立这两项获酬权的担忧与质疑。〔59〕参见姚岚秋、魏高灵：《赋予录音制作者广播获酬权欠缺合理性》，载《中国新闻出版广电报》2020年10月22日，第5版。
（二）利益平衡价值
首先，从实践事实层面考察，音乐产权主体和商业使用者之间的利益平衡价值尚未在我国得到正常而合理的实现。目前在我国音乐产业运行实践中所谓的“均衡”，乃是以下游商业使用者选择性付费或不付费的形式存在的一种非理性“均衡”。在本文看来，该领域的理性均衡应是在全面付费的基础上以“合理的”或“适当的”即满足比例原则的费率标准，实现上游产权主体和下游商业使用者之间的利益平衡。〔60〕有关使用费率合理性与适当性的代表性研究参见胡开忠：《使用作品付酬标准探析》，载《法商研究》2012年第1期，第95-101页。域外相关代表性研究参见Ohly, Die Angemessenheit von Vergütungen, Tarifen und Gesamtverträgen, in: Riesenhuber （Hrsg.）,Die Angemessenheit im Urheberrecht, 2013, S. 169-188.反观现实，其一，在选择性付费和不付费均存在的情况下，作为理性人的上游产权主体会为了实现总体营收的增长或总体收支的平衡，以交叉补偿的方式向个别具有付费意愿的下游商业使用者主张不合理、不适当的使用许可费。这种不合理、不适当的费率标准，并不利于引导其他尚未付费或尚未全面付费的使用者养成付费习惯。对此，立法者在2020年《著作权法》的修订中添置的有关费率协商异议的集体管理规则（《著作权法》第8条第2款）虽意在深远，〔61〕同前注〔56〕，石宏文，第15页。但其平衡上下游产业主体利益的实践绩效尚需通过《著作权集体管理条例》之修订，在细化具体概念、完善具体程序的基础上方能逐渐显现。其二，在选择性付费和不付费仍然存在的情况下，作为理性人的上游产权主体还会为了实现总体营收的增长或总体收支的平衡，以“批量诉讼”“商业维权”等方式谋求不合理、不适当的收益。〔62〕参见易继明、蔡元臻：《版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制》，载《法学论坛》2018年第2期，第5-18页；陈为：《论音乐电视作品小权利人批量维权案件司法裁判标准的统一》，载《中国版权》2020年第3期，第26-31页。在音乐产业网络化、数字化的转型实践中，这种原本存在于线下的批量诉讼、以诉牟利的现象正开始向线上蔓延。〔63〕参见王瑜玲：《深层链接、云盘网传滋生盗版，网络音乐著作权纠纷广州年收案过万件》，载《南方都市报》2019年9月22日，第A4版。在这样的情况下，下游具有付费意愿的商业使用者不但会逐渐负担不起高额的使用许可费，而且困于商业维权的滋扰，也难以专注于服务的提升与商业模式的创新。
其次，从我国《著作权法》制度规范层面考察，音乐产权主体和商业使用者之间的利益平衡价值尚未在著作权立法中得到系统而科学的贯彻。其一，能够实现利益平衡价值的法定许可，在我国著作权法中价值取向单一，从而使得我国的法定许可只具有协调私权利益与公共利益的价值，并不具有欧美版权法上调和产业主体间私权利益冲突的价值。〔64〕同前注〔51〕，管育鹰文，第19-22页；同前注〔51〕，熊琦文，第78-80页。在制度价值理念存在根本差异的情况下，我国立法者在现阶段是无法像欧美立法者一样，通过创设能够平衡不同产业主体利益的新型法定许可化解上游产权主体和下游网络音乐服务商之间的利益分歧。其二，能够实现利益平衡价值的集体管理制度在我国存在立法设计上的不足，有限的制度设计使我国的集体管理组织尚未充分发挥其应有的多元功能。作为连接上游产权主体和下游商业使用者的桥梁，尽管著作权集体管理组织具有《著作权法》上权利保护和利益平衡的多元功能，但我国立法者并未对其实现这些多元的功能给予必要的实定法保障。例如，与欧美版权法相比，我国《著作权法》并不存在任何形式的强制性（法定）集体管理，权利人可依其意愿自由地选择是否通过集体管理组织行使权利。而在这种绝对自由理念下幻化出的商业维权与牟利性诉讼，并不利于消除上游产权主体和下游商业使用者间的利益分歧。
五、我国网络音乐独家许可的优化方案
本文认为，立法者下阶段应通过《著作权集体管理条例》的修订系统地完善著作权集体管理制度。对此，正是源于在音乐产业网络化和数字化转型中，我国的著作权集体管理组织未能在此前向上游的音乐产权主体和下游的商业使用者提供高效、民主、透明、合理的集中许可机制，才使得上下游产业主体合意推行独家许可。
（一）优化方案的关联性阐释
首先，通过经验事实层面的分析可知，以完善集体管理制度的方式助力音乐产业在我国的转型，具有在国际范围内产业转型策略选择的共识性。区别于美国、欧盟、英国、澳大利亚等全球其他主要音乐市场，我国的上下游音乐产业主体采用的是围绕独家许可展开的直接授权模式，而不是基于集体管理组织的间接授权模式。但围绕独家许可展开的直接授权模式，并不利于在上游产权主体和下游商业使用者之间实现理性而长期的价值均衡。因此，立法者应当完善我国的著作权集体管理制度，为上下游音乐产业主体在我国自主地选择全球通行的间接授权模式创造必要的制度条件。
其次，通过制度规范层面的分析可知，以完善集体管理制度的方式助力音乐产业在我国的转型，具有统筹安排规制策略、协同推进制度发展的科学性。在缺乏系统分析与统筹安排的情况下，相关部门此前以行政手段替代立法手段干预市场运行的做法，并未能全面、长期、科学地实现在《著作权法》调整音乐产业转型过程中产业主体所期待的价值目标。当2020年修订的《著作权法》已通过优化产权设计、强化救济措施等方式为产业主体提供了转型所需的具体制度保障时，立法者接下来应通过《著作权集体管理条例》的修订在著作权的运行保障层面补齐短板，细化2020年修订的《著作权法》第8条对集体管理制度所作出的顶层设计。
再次，通过价值取向层面的分析可知，以完善集体管理制度的方式助力音乐产业在我国的转型，具有兼顾权利保护价值和利益平衡价值的全面性。作为连接上下游产业主体的桥梁，著作权集体管理组织具有兼顾权利保护价值和利益平衡价值的应然多元功能。该多元功能决定了著作权集体管理制度就是促进网络音乐的正版化使用和全面化付费，以及维持使用许可费率适当性和曲库稳定性最为理想的规制工具。而该多元功能的实现需要必要的立法保障。
最后，对于通过创设新型法定许可化解网络音乐独家许可诸多负外部性的方案而言，除了前述中外法定许可存在的价值理念差异外，从政府规制策略选择的角度看，即便不引入法定许可，也可以通过产权设计的细化、救济措施的优化、运行保障（集体管理）的强化，实现上游产权主体和下游商业使用者在网络音乐许可上的价值均衡。对此，与美国法通过创设新型法定许可强势干预市场运行的做法不同，欧盟立法者通过集体管理组织内部治理以及费率标准异议的纠纷解决机制的完善等方式，较为缓和地引导上下游产业主体自发通过集体管理组织化解音乐产业转型中的利益分歧。我国2020年修订的《著作权法》已经在产权设计、救济措施层面进行了系统的完善。著作权集体管理组织内部治理和外部监管的优化也将通过《著作权集体管理条例》的修订实现。在这些制度保障日渐完备的外在条件下，应考察市场主体是否能够自发地借助制度的系统完善形成理性的价值均衡。倘若市场主体能够借助制度保障的系统完善完成应然的产业转型，则立法者无需在现阶段就通过专门的法定许可干预市场运行。
（二）完善著作权集体管理组织对权利保护价值的转化制度
著作权集体管理组织对权利保护价值的转化主要涉及其和权利人之间的法律关系。在我国，著作权集体管理组织是非营利法人中的社会团体（《民法典》第87条）。作为社会团体的集体管理组织应以社团自治为运行原则，〔65〕参见李海平：《论作为宪法权利的团体自治权》，载《吉林大学社会科学学报》2011年第6期，第141-143页；Reichert, in: Reichert/Schimke/Dauernheim, 13. Aufl., 2015, Rdn. 394 あ.依协会章程实现其社员（权利人）的各种诉求（《民法典》第91条第1款）。因而，著作权集体管理组织应当进一步强化协会章程在社团自治运行中的统领作用，在特别强调信息公开的同时优化其内部的治理结构。〔66〕参见鲍少坤：《社会组织及其法治化研究》，载《中国法学》2017年第1期，第14页。对此，虽然协会章程的内容、信息公开的程度以及内部治理的结构本质上属于社团自治的范畴，但为了保障社团成员利益以及公共利益，法律可对社团章程的内容、信息公开的范围和内部治理的结构作出必要的强制性规定。〔67〕参见张清、武艳：《包容性法治框架下的社会组织治理》，载《中国社会科学》2018年第6期，第92页；祁春轶：《社团秩序模式的功能优势及其制度空间》，载《法学》2017年第8期，第62页；Reichert, in: Reichert/Schimke/Dauernheim, 13. Aufl., 2015, Rdn. 399.
第一，就完善著作权集体管理组织的章程内容而言，应结合著作权集体管理组织的自身特点，将会员资格及其权利、义务，民主的组织管理制度、执行机构的产生程序，资产管理和使用的原则，内部监督机制，应当由章程规定的其他事项等在法人专门性和一般性立法中已经确立的章程内容，〔68〕上述有关非营利法人章程的内容分别规定在《社会团体登记管理办法》第14条和《慈善法》第11条。在《著作权集体管理条例》第8条有关章程内容条文的修改中加以吸收。规制慈善组织的《慈善法》（2016年颁布）和规制社会团体的《社会团体登记管理办法》（2016年修改）是法人专门性和一般性立法。为保持非营利法人概念体系的融贯和运行规则的协调，作为非营利法人中社会团体法人的著作权集体管理组织，理应对标法人专门性和一般性立法。然而，现行《著作权集体管理条例》第8条关于章程内容的条文既未要求协会将会员资格及其权利、义务写入章程，也未强调协会的组织机构应保障决策的民主，更未要求协会设立内部监督机制。
第二，就强化著作权集体管理组织对权利人、使用者和公众的信息公开而言，应要求其定期、具体、主动地向上述主体公开相关信息。集体管理组织对上述主体的信息公开规定在《著作权集体管理条例》第21条和第32条，但该信息公开的义务具有被动性，即根据该条例第21条，权利人“可以查阅有关业务材料”。这种依申请查阅信息的方式并不利于权利人在充分知悉协会运行状况的基础上行使其参与协会决策的各种会员权利，而且何为“有关业务材料”也完全取决于协会单方的解释。根据2020年修订后的《著作权法》第8条第3款的文义，著作权集体管理组织对权利人、使用者和公众的信息公开义务已经由修法前被动的义务转变为一种定期、具体、主动的义务。申言之，根据《著作权法》第8条第3款的规定，集体管理组织应当将某些具体的事项和协会运行的总体情况定期向相关主体和公众公布。为了体现这一改变，未来在《著作权集体管理条例》第21条（集体管理组织对会员权利人的信息公开）的修订中可新增一款规定：“著作权集体管理组织应在上一会计年度结束后的12个月内，将上一会计年度使用费的收取和分配情况报告所有权利人。报告的内容应至少包括：（一）著作权集体管理组织收取的使用费数额；（二）使用费收取的权利类型和使用类型；（三）管理费提取数额；（四）除管理费外，著作权集体管理组织其他费用的提取数额；（五）使用费的未分配部分数额。”与此同时，建议将《著作权集体管理条例》第32条（集体管理组织对权利人、使用人和社会的信息公开）中“供权利人和使用者查阅”这一表述修改为“定期向社会公布”，并将“使用费的未分配部分等总体情况”添至集体管理组织定期向社会公布的事项中。
第三，就优化协会内部治理结构而言，应要求著作权集体管理组织设立监事或监事会。着眼于我国社会团体运行治理的最新发展，在社会团体内部设立监事或监事会乃是学界和立法者的共识。首先，从国内相关实践和非营利法人最新立法发展的角度看，一则，《慈善法》第11条和第12条明确了慈善组织必须设立独立的内部监督机构（监事或监事会）。二则，民政部2020年4月公布的《全国性行业协会商会章程示范文本（试行）》明确了全国性的协会应当设立监事或监事会。三则，虽然现行《社会团体登记管理办法》并没有对社会团体设立监事或监事会作出强制性要求，但民政部2018年8月公布的《社会组织登记管理条例（修订草案征求意见稿）》第40、41、47条均作出了社会团体应当设立监事和监事会的具体规定。〔69〕参见《2018年民政部关于〈社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）〉公开征求意见的通知》， http://www.mca.gov.cn/article/xw/tzgg/201808/20180800010466.shtml，2021年5月15日访问。其次，从域外相关立法最新发展的角度看，根据欧盟2014年《音乐集体管理指令》第9条，成员国必须以强制的方式要求集体管理组织设立监事或监事会。为了尽量保持原有条款编号的稳定，可在我国《著作权集体管理条例》第18条中新增第2款规定：“著作权集体管理组织应设立监事。监事有3名以上的，可以设监事会。监事或者监事会对理事、常务理事执行职务的行为进行监督，并行使章程规定的其他职权。”
（三）完善著作权集体管理组织对利益平衡价值的转化制度
著作权集体管理组织对利益平衡价值的转化主要涉及其和使用者之间的法律关系。着眼于我国著作权集体管理组织在实践中存在的问题，立法者应当通过《著作权集体管理条例》的修订细化使用费率协商和异议机制的构造，并引入针对获酬权的强制性集体管理。
第一，细化使用费率协商和异议机制的构造，可促进上下游产业主体在音乐产业转型过程中权利保护价值和利益平衡价值的实现。一方面，随着物价水平的波动，上游的音乐产权主体希望获得与经济发展水平和产业发展贡献相匹配的动态收益。另一方面，下游的音乐商业使用者也希望能够参与使用费率的制定，通过协商形成与产业发展水平相适应的付费标准。对此，在集体管理制度运行顺畅的欧美，均存在以行政仲裁、行政裁决或司法手段保障音乐商业使用者对使用费率异议的机制。〔70〕参见欧盟《音乐集体管理指令》第34条和第35条；德国《著作权和邻接权集体管理组织法》第98-131条；《美国法典》第17章第115（c）条、第28章第137（b）条。为了回应上述来自上下游产业主体的共同诉求，2020年《著作权法》的修订采取了国际通行做法，在第8条添置第2款，为使用者参与费率协商、提出费率异议予以必要的制度安排和程序保障。〔71〕同前注〔56〕，石宏文，第15页。目前，使用费率标准的确立规定于《著作权集体管理条例》第13条，建议在现有规定的基础上新增两款，分别对“使用者代表”和“仲裁和诉讼中的提存规则”作出规定。对使用者代表的定义应为“能够代表具体某一使用类型中相当比例使用者利益的团体或个人”。〔72〕参见日本《著作权等管理事业法》第23条第2款中有关“利用者代表”的定义。引入必要的许可费提存机制，可以保证在费率异议的行政裁决和诉讼中使用者不会因费率异议程序的推进而不能使用存在争议的著作权客体。
第二，引入强制性集体管理，可促进上下游产业主体在音乐产业转型过程中权利保护价值和利益平衡价值的实现。强制性集体管理是指具体的某种排他权、获酬权或在某种商业模式中具体的某项请求权，只能通过著作权集体管理组织统一行使。〔73〕关于强制性集体管理及相关域外制度的研究，参见前注〔43〕，李陶文，第185-190页。与欧盟、德国和美国相比，我国尚不存在实定法上的强制性集体管理。〔74〕从欧美近年相关立法趋势上看，强制性集体管理正越来越多地被立法者所采用。参见《美国法典》第17章第115（d）（3）（C）条和欧盟2019年《数字单一市场中的版权指令》第12条。其一，就权利保护价值的实现而言，通过对请求权的统一行使，能够化零为整，为权利人创造博弈优势，最大程度地使集体管理组织在与使用者的商谈中维护权利人利益，进而消除使用者不付费或不全面付费的情况，以此满足权利人对获得适当报酬的诉求。其二，就利益平衡价值的实现而言，通过对请求权的统一行使，亦能够化零为整，将分散的权利人、纷繁的缔约过程、多样的付费标准在肯定差异性诉求的基础上相对地统一化，进而避免商业维权与诉讼牟利现象，为使用人营造良好的营商环境，并以此实现商业使用者和权利人对交易安全和交易效率的双向追求。
本文认为，对于因法定许可形成的获酬权与法定获酬权，均应当适用强制性集体管理。因法定许可形成的获酬权与法定获酬权是两种不同类型的权利。〔75〕相同观点参见前注〔58〕，王迁文，第26页。前者是指2020年修订后的《著作权法》第25条、第35条第2款、第42条第2款、第46条第2款规定的教科书使用、报刊转载、翻录、广播电台电视台使用他人已发表之作品所形成的基于法定许可的获酬权，其立法表述是“可以不经许可，但应当按照规定（向著作权人）支付报酬”，其民事请求权行使的基础是《著作权法》第52条第1款第7项。后者则仅指《著作权法》第45条规定的录音制作者的广播与机械表演获酬权，其立法表述是“应当向录音制作者支付报酬”，其民事请求权行使的基础是《著作权法》 第52条第1款第11项。对此，其一，就因法定许可形成的获酬权而言，现行《著作权法实施条例》第32条与《著作权集体管理条例》第47条所规定的报酬支付方式允许使用人自行选择向权利人直接支付或通过著作权集体管理组织进行转付。但在实践中，这种“二选一”的缴纳方式致使大部分使用者并没有主动缴纳许可费。立法者在著作权法修订中也承认，既有的“二选一”报酬支付方式并没有达到原本的立法目标，使得该获酬权在实践中形同虚设。〔76〕参见吴汉东：《著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排》，载《知识产权》2012年第5期，第16-17页。因此，应当通过《著作权集体管理条例》第47条的修订，明确基于法定许可所形成的获酬权只能通过著作权集体管理组织统一行使。其二，就法定获酬权而言，尽管缺乏对此类获酬权行使的本土实践经验，但总结上述基于法定许可形成的获酬权之行使并不成功的经验教训，录音制作者的广播与机械表演获酬权也应一并适用强制性集体管理，并与已有的基于法定许可的获酬权一起，均由著作权集体管理组织统一行使。
