抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析

●刘计划

【基本案情】

2019年6月5日18时许，某央企纪检干部余金平与朋友王某等四人前往北京市海淀区五棵松附近聚餐，期间喝了四两左右42度白酒。20时30分左右聚餐结束，余金平步行离开，21时2分39秒，到达单位。21时4分35秒，余金平驾驶小客车驶离单位停车场。

21时28分37秒，余金平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处，在行车道内持续向右偏离并进入人行道，车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余金平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。

21时33分30秒，余金平驾车进入其居住地北京市门头沟区某小区地下车库。21时33分53秒，余金平停车熄火并绕车查看车身，发现车辆右前部损坏严重，右前门附近有斑状血迹。21时34分27秒，余金平返回驾驶室，取出毛巾并擦拭车身血迹。21时35分25秒，余金平擦拭车身完毕，携带毛巾走出地下车库，并将毛巾抛弃至地库出口通道右侧墙上。21时36分50秒，余金平离开小区步行前往现场。到现场以后发现有围观人群，听有人议论说撞死人后离开现场。

6月6日0时55分40秒，余金平进入某足疗店，期间其妻打电话没敢接，并直接关机。4时左右，余金平打开手机，接到其妻电话。其妻告诉他昨天夜里警察来家里找他，说他撞死一个人。其妻劝他自首，他感觉自己也跑不掉了，于是前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案。5时30分，余金平接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。6时12分，余金平接受血液酒精检验，但未检出酒精。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。当日，余金平被北京市公安局门头沟分局刑事拘留。6月17日，余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。6月18日，余金平被逮捕，7月23日被北京市门头沟区人民检察院取保候审。

8月2日，北京市门头沟区人民检察院以京门检一部刑诉（2019）115号起诉书指控余金平犯交通肇事罪，向北京市门头沟区人民法院提起公诉。检察机关认为余金平具有自首情节，认罪认罚，赔偿被害人家属并获得谅解，提出有期徒刑3年、缓刑4年的量刑建议。余金平在辩护人的见证下签署了具结书。

8月13日，北京市门头沟区人民法院公开开庭审理了本案。〔1〕参见“余金平交通肇事一案”，载中国庭审公开网，http://tingshen.court.gov.cn/live/7203599，2020年8月13日访问。一审法院认为，被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此公诉机关建议判处缓刑的量刑建议不予采纳。鉴于余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚；其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。遂判决被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑2年。〔2〕参见北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决书。

一审宣判后，余金平上诉请求改判适用缓刑，检察机关以未采纳量刑建议为由提出抗诉。北京市第一中级人民法院经开庭审理，判决如下：（1）驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余金平的上诉；（2）撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；（3）上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑3年6个月。

【裁判要旨】

北京市第一中级人民法院认为，上诉人余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。余金平因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。鉴于余金平在发生本次交通事故前饮酒，属酒后驾驶机动车辆，据此应对其酌予从重处罚。其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。原审人民法院根据余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，一并予以纠正。〔3〕参见北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书。

一、问题的提出

余金平交通肇事案一审、二审引发自首与认罪认罚认定、量刑建议的法律效力、上诉不加刑原则的适用等实体法与程序法诸多争议，特别是引起了空前的网络热议。〔4〕参见龙宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，载《中国法律评论》2020年第3期，第87-96页；顾永忠：《对余金平交通肇事案的几点思考——兼与龙宗智、车浩、门金玲教授交流》，载《中国法律评论》2020年第3期，第97-108页；卢建平：《个案纷争给犯罪治理哪些启示？》，载《中国法律评论》 2020年第3期，第109-117页；蒋安杰：《实体正义之“轮”不能滑离程序正义之“轨”》，载《法制日报》2020年4月22日，第9版、第11版。有关网络讨论，参见“中国法律评论”等微信公众号文章。关于是否构成自首与认罪认罚，可以通过一审、二审判决书等材料了解案情，在回归案件事实与证据，本诸立法与结合理论的基础上，深入地开展分析与研判。〔5〕顾永忠教授对否定自首进行了充分的专业分析，同上注，顾永忠文，第97-108页。至于量刑建议的法律效力，已为立法所明确，理论上也有通说。〔6〕参见陈卫东：《认罪认罚案件量刑建议研究》，载《法学研究》2020年第5期，第158-174页。本案最大的争议是，在检察机关提出有利于被告人的抗诉的情况下，二审加重原判刑罚的判决是否违反上诉不加刑原则。

余金平案二审改判加刑，引发了关于抗诉的效力，以及是否适用上诉不加刑原则的热烈讨论。一种观点认为，根据《刑事诉讼法》第237条第2款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的规定，本案二审改判加刑合法，并未违反第237条第1款所规定的上诉不加刑原则。〔7〕同前注〔4〕，顾永忠文，第97-108页。另一种观点认为，本案抗诉与上诉具有同向性，即均为被告人利益求轻，二审改判加刑无视抗诉意旨，违背“禁止不利益变更原则”，违反上诉不加刑原则。〔8〕同前注〔4〕，蒋安杰文，第9版、第11版。

判断余金平案二审判决是否违反上诉不加刑原则，不能为表象所惑或凭借感性判断，也不能生搬硬套某一国的规则，而需要从本国法律规定与本土理论出发，结合域外不同立法与理论进行分析。当今世界各国，为了保障被告人的上诉权利，解除被告人上诉的顾虑，都规定了上诉不加刑原则。即仅被告人一方提出上诉，二审不得加重刑罚。而对于检察官上诉（我国称为“抗诉”），基于法律效力的不同规定，二审可否加刑则存在不同模式。依据日本模式，上诉不加刑原则的适用前提，是被告人上诉或者为了被告人利益上诉（提起主体为被告人的法定代理人、保佐人、原审的代理人、辩护人等）。而作为公共利益代表人的检察官，负有请求正当适用法律的职责，其上诉即使客观上有利于被告人，也不属于“为被告人利益提出的上诉”，上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。〔9〕参见日本《刑事诉讼法》第351条、第353条、第354条、第355条、第402条。笔者专门求教了精通日本刑事诉讼法的一桥大学王云海教授和西南政法大学孙长永教授，两位教授给予了上述完全一致的解答。曾留学日本的北京师范大学法学院肖萍博士指出，日本判例和学说都认为检察官上诉不适用不利益变更禁止原则。日本模式无疑是建立在本国诉讼法理之上的。依据德国模式，德国《刑事诉讼法》 第331条明确规定“禁止不利变更”原则，检察官得为被告人利益上诉；仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起上诉的，对于行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更。〔10〕德国模式系由德国刑事诉讼法典明确规定所确立，由此，也形成了不同于日本的诉讼法理。因此，对于检察官上诉是否可以加刑，国际上存在不同的诉讼法理与程序规则。

余金平案二审判决引发争议，表明中国刑事诉讼制度发展面临守正与革新的冲突。本案二审判决是守正，是对法律的“忠实”遵守，并不违反现行法中的上诉不加刑原则，在域外也有立法例，且符合中国传统诉讼法理，也与现代多元诉讼法理契合。而该判决之所以引发质疑，源于检察机关抗诉意旨与被告人上诉请求存在竞合，二审法院在否定抗诉的同时，加重了上诉人的原判刑罚，从而产生某种违和感与情感认知困难。笔者认为，回应余金平案二审改判是否违反上诉不加刑原则的疑问，应根据现行法律，并结合诉讼法理，进而作出理性判断。

二、上诉不加刑原则的立法解读

判断余金平案二审判决是否违反法定的上诉不加刑原则，需要追根溯源，寻求立法原意及其理论根据。

（一）立法规定

新中国成立后，在刑事诉讼法的起草过程中，围绕是否规定上诉不加刑原则及如何规定，有过激烈讨论，一直存在争议。《中华人民共和国刑事诉讼法草案（1957年5月18日草稿）》第269条规定了上诉不加刑原则，即“对于为被告人的利益而上诉的案件，第二审人民法院不能加重被告人的刑罚，也不能因判刑太轻而撤销原判决发回重审。同一案件人民检察院已经提出不利于被告人的抗议或者自诉人已经上诉的，应当不受前款规定的限制。（附注：有人主张：对原审适用法律条文错误、认定犯罪性质错误的，上诉审可以加重刑罚。）”其后的草稿对此不断修改。至1963年3月13日四稿、4月1日五稿、4月10日六稿，则不再规定上诉不加刑原则。〔11〕参见吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年（1906年—2012年）》（中册），中国政法大学出版社2012年版，第495页、第545页、第618页、第654页、第687页、第718页。

1979年首部《刑事诉讼法》最终确立了中国式上诉不加刑原则。该法第137条第1款规定，“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”；第2款规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。由此，立法确立了上诉不加刑原则及其除外规则。

首先，第137条第1款规定的是各国刑事诉讼中上诉不加刑原则的共性内容，即仅被告人上诉及辩方其他主体为被告人利益提起上诉，二审不得加刑。其中，为被告人利益提起上诉的主体即被告人的法定代理人、辩护人、近亲属。域外立法对此多有明确规定。如法国《刑事诉讼法》第515条第2款规定，上诉法院不得仅仅因为被告人、应负民事责任的人、民事当事人或保险人提起上诉，或者其中一人提出上诉，即加重对上诉人的处罚。再如意大利《刑事诉讼法》第597条第3款规定，当上诉仅由被告人提出时，法官不得科处在刑种或刑度上更为严厉的刑罚，不得适用新的或更为严厉的保安处分。

其次，第137条第2款则确立了控方主体抗诉（上诉）的情况下，即检察机关提出抗诉及自诉人提出上诉的，上诉不加刑原则不再适用的除外规则。法国与意大利刑事诉讼法典则规定了检察官上诉的情况下，法院可以作出维持、不利于或者有利于被告人的刑罚。法国《刑事诉讼法》第515条第1款规定，就检察院提出的上诉，上诉法院可以或者确认原判，或者向有利于或不利于被告人的方向，撤销原判之全部或一部分。意大利《刑事诉讼法》 第597条第2款规定，当提出上诉的人是公诉人时，（1）如果上诉涉及的是处罚判决，法官可以在一审法官的权限范围内对行为基于更为严重的法律定性，改变刑罚种类，增加刑罚的量，撤销优惠措施，在必要时适用保安处分，并且采取法律规定或者允许的任何其他处置；（2）如果上诉涉及的是开释判决，法官可以宣告有罪判决并决定采用第一项列举的处置，或者基于与一审判决所列举的原因不同的其他原因宣告开释；（3）如果法官同意一审判决，在法律规定的情况下，他可以适用、变更或者排除附加刑和保安处分。

不过，与我国《刑事诉讼法》第237条第1款规定被告人上诉不加刑原则在先，第2款继而规定检察机关抗诉与自诉人上诉不受限制不同，法国、意大利刑事诉讼法典则先规定检察官上诉的情况下，法院可以作出维持、不利于或者有利于被告人的刑罚，〔12〕参见法国《刑事诉讼法》第515条第1款、意大利《刑事诉讼法》第597条第2款。其后再规定仅被告人上诉不得加刑。〔13〕参见法国《刑事诉讼法》第515条第2款、意大利《刑事诉讼法》第597条第3款。相较而言，在立法技术上，法国、意大利刑事诉讼法典似更为优越，因为绝不会产生检察官上诉适用不加刑原则的解读空间。而我国上诉不加刑原则加除外规则的立法模式，则招致出现如余金平案中检察机关抗诉亦可能适用不加刑原则的所谓学理解释。当然，这未必源于立法技术的原因，或是解释者曲解所致。

1979年《刑事诉讼法》制定至今，对于上诉不加刑原则条款，仅于2012年修改刑事诉讼法时修正一次，即于第1款增加“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定。而第1款增加的这一规定，在检察机关提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况下，同样不适用。

（二）立法解读

我国是成文法国家，对法律条文的解释，首要者，应当坚持严格的文义解释法。因此，对上诉不加刑原则条款的理解，需要从文本出发，结合中国诉讼法理进行。

根据《刑事诉讼法》第237条第1款的规定，在仅被告人一方上诉时，适用上诉不加刑原则，这是明白无误的。那么，如何理解第237条第2款抗诉不受限的规定？我们首先需要确定“抗诉”的内涵与外延。《刑事诉讼法》第228条规定，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”。第一审的判决、裁定“确有错误”存在两种情形，既包括检察机关认为有罪判无罪、重罪判轻罪或者量刑畸轻的情形，也包括检察机关认为无罪判有罪、轻罪判重罪或者量刑畸重的情形。即检察机关提出抗诉，应当涵盖客观上不利于被告人与有利于被告人的所有情形。

《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）作出了与上述解读一致的规定。《高检规则》第584条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的，应当提出抗诉：（1）认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；（2）有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的；（3）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（4）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；（5）免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的；（6）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”其中，“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的”，都在检察机关抗诉的范围内。可见，《高检规则》 既未对抗诉作出类似“为公共利益抗诉”与“为被告人利益抗诉”的区分，也未对客观上“不利于被告人的抗诉”与“有利于被告人的抗诉”作出不同法律效力的区分。既然《刑事诉讼法》第237条第2款作出抗诉不受限的规定，无疑应当涵盖所有抗诉情形，即检察机关抗诉的情况下，二审不受不得加重刑罚规定的限制。

基于角色认知与职能立场的差异，二审法院与抗诉检察机关对一审判决是否错误的判断可能存在出入。如抗诉机关认为属于“重罪轻判，适用刑罚明显不当”，但二审法院审理后可能认为属于“轻罪重判，适用刑罚明显不当”；或者抗诉机关认为属于“轻罪重判，适用刑罚明显不当”，而二审法院审理后则认为“重罪轻判，适用刑罚明显不当”。在此情况下，无论从理论还是立法的角度，检察机关关于“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当”的抗诉意见对二审法院并无实体拘束力。即抗诉无论是定性为法律监督职能还是诉讼职能，都无法得出二审法院应当接受检察机关抗诉意见的结论。而检察机关的抗诉与被告人上诉并无关联，二审法院审理后依法作出改判，属于审判权的应有之义。

最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕 21号）（下文简称《高法解释》）第325条第1款细化解释了上诉不加刑原则的适用规则，第2款重申刑事诉讼法的规定，即人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。值得注意的是，2021年2月4日发布的《高法解释》（法释〔2021〕1号）第401条第1款修正了上诉不加刑原则的适用规则，而第2款同样重申了《刑事诉讼法》第237条第2款的规定。由此可见，《高法解释》也未区分“为社会公共利益”与“为被告人利益”的抗诉，或者“不利于被告人”与“有利于被告人”的抗诉，亦未对有利于被告人的抗诉案件作出不得加重刑罚的解释。

总之，检察机关抗诉与被告人上诉的法律效力相同，仅为启动二审程序，均不具有改变一审判决的当然效力，对于上诉审法院如何裁判并不具有实体拘束力。所不同的是，为了保障被告人的上诉权，刑事诉讼法确立了仅有被告人一方上诉时不得加刑，即仅在被告人一方上诉的情况下，禁止不利益变更。而检察机关抗诉的案件，则没有任何限制。

1979年《刑事诉讼法》未对抗诉作“为社会公共利益”与“为被告人利益”的区分，也未作不利于与有利于被告人的区分，而且历次刑事诉讼法修改，特别是2012年《刑事诉讼法》修改曾对上诉不加刑原则进行补充，但也未触及这一问题。这应当解释为，抗诉不受限的规定，至今并无变化。

（三）抗诉法律效力的诉讼法理分析

我国刑事诉讼法未区分“为社会公共利益”与“为被告人利益”的抗诉，未区分“不利于被告人”与“有利于被告人”的抗诉，也未规定对被告人利益影响不同的抗诉适用不同的处断规则，源于中国检察机关的宪法地位及其在刑事诉讼中的法律监督定位，以及中国上下级法院之间的审级监督关系。

1. 检察监督理论

我国《宪法》第134条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。《刑事诉讼法》第8条规定，人民检察院对刑事诉讼实行法律监督。由此，检察机关法律监督理论即检察监督理论，成为检察机关行使职权的理论基础。《刑事诉讼法》第1条规定了制定本法的目的，即“为了保证刑法的正确实施”。在刑事诉讼中，检察机关负责监督法律包括刑法的实施，确保实现准确定罪、罪刑适应、罚当其罪，从而实现《刑事诉讼法》第2条规定的包括“准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子”在内的各项任务。在这个意义上，检察机关是社会公共利益的维护者，负有保证法律正确实施的职责。

检察机关依据《刑事诉讼法》第228条、第254条第3款提起的二审抗诉与按照审判监督程序提起的再审抗诉，被视为检察机关行使法律监督职能的重要方式。《高检规则》第13章“刑事诉讼法律监督”第6节规定的即是“刑事判决、裁定监督”。《高检规则》第583条规定，人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行法律监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。由此，检察机关认为人民法院的判决、裁定确有错误时应当提出抗诉，而法律监督的对象是法院的判决、裁定本身，目的是请求法院作出正确的判决，而不能是维持错误的判决。“抗诉的作用在于贯彻有错必纠的方针，纠正错误的判决和裁定。”〔14〕王桂五：《王桂五论检察》，中国检察出版社2008年版，第84页。根据《高检规则》第584条第3项的规定，抗诉的情形之一为“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的”。就二审而言，根据《刑事诉讼法》第236条第1款第2项的规定，第二审人民法院经过审理后，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。也由此，对于检察机关抗诉的案件，无论抗诉主张为何，只要一审判决错误，二审法院就应当依法作出正确的判决，而无任何限制。

被定性为法律监督的二审抗诉，指向的是一审法院作出的判决、裁定，根本目的是为了维护刑法的正确实施。从诉讼理论与现行法规定来看，检察机关二审抗诉的法律效力是程序性的，即引起法院的二审程序，由二审法院纠正一审裁判中的错误。而抗诉意见及理由是否成立，判断权在法院，即抗诉对法院没有实体约束力。持法律监督论的学者对此也不讳言，认为“审判监督仅是程序性的权力，而非实体处分权。检察机关启动抗诉程序后法院怎么判决……都由法院自己依法独立自主地作出决定，检察机关无权要求法院必须怎么判”〔15〕樊崇义、徐军：《检察监督与公诉职能关系辨析》，载《检察日报》2009年4月28日，第3版。。对于抗诉，即便以“监督”定性，也并非指法院必须按照检察机关的抗诉意见作出裁判，或者不能作出何种裁判。检察机关认为一审判决确有错误，提出较一审量刑为重或为轻的抗诉主张，但一审量刑是否错误，为何种错误，需由法院审理后作出裁判。〔16〕1998-2009年，二审抗诉改判率仅为19.2%。参见刘计划：《检察机关刑事审判监督职能解构》，载《中国法学》2012年第5期，第133-148页。

根据《刑事诉讼法》第237条第1款与第2款之间的关系，被告人上诉，检察机关也抗诉的，以抗诉论，即检察机关抗诉的，排除上诉不加刑原则的适用。由此，检察机关的抗诉与被告人上诉不加刑原则之间并无关联，不能站在旨在保障被告人上诉权的上诉不加刑原则的角度评判检察机关抗诉后二审法院作出的裁判结果。鉴于检察机关的抗诉对法院无实体上的法律效力，二审法院须依据认定的事实适用法律，并不以抗诉意旨为转移。由此，检察机关作为抗诉的提起者，提出较一审量刑更重的意见，二审法院依法有权轻判；检察机关提出较一审量刑为轻的意见，虽客观上有利于被告人，二审法院不受检察机关抗诉意见的限制，有权改判加重。如果二审判决与抗诉意旨不符，对于检察机关而言，或许在情理上难以理解与接受，但法理上，法院依法改判，符合检察官客观公正义务原则，与抗诉作为“刑事判决、裁定监督”方式的根本目的相符。

检察机关提出抗诉，履行法律监督职能，二审法院依法作出裁判，就实现了抗诉制度的设置目的，不能从裁判结果即二审法院是否接受抗诉意见作为判断标准。个案不能因为被告人提起了上诉，就对法院依抗诉而改判加刑的正当性产生质疑。情理上，因检察机关抗诉与被告人上诉在有利于被告人的问题上是同向的，似乎不应加刑。而造成“有违”上诉权保障原则这一表象的根源不在法院，而在于抗诉的性质及其程序法上的法律效力。二审判决有可能与检察机关抗诉的意旨相反，从而对被告人上诉不加刑的权利造成“误伤”。为此，需要理性对待检察机关提起的作为法律监督方式的抗诉的法律效力。

有学者认为，可从诉权角度而非法律监督权角度来界定抗诉。〔17〕同前注〔4〕，龙宗智文，第87-96页。首先，这一判断与我国现行理论不符，正如我国刑事诉讼法将域外检察官提起的上诉称为“抗诉”。〔18〕当然，笔者也认为应从诉权角度而非法律监督权角度来界定抗诉。同前注〔16〕，刘计划文，第133-148页。其次，即便从诉权性质的角度进行分析，如依日本的诉讼理论，也不能将客观上有利于被告人的抗诉等同于为被告人利益上诉而适用上诉不加刑原则。在日本，只要检察官提出控诉（意同我国的二审抗诉），二审法院量刑就不受“禁止不利益变更原则”的约束，可以自由量刑，检察官的量刑意见只是一种没有严格法律约束力的建议，和一审时的“求刑”一样，只是一种意思表示，不具有绝对的法律效力。原因是，检察官作为公共利益的代表人，负有请求正当适用法律的职责。即上诉不加刑原则的适用前提是被告人上诉或者为了被告人利益提出了上诉（提起主体为被告人的法定代理人、保佐人、原审的代理人、辩护人等），检察官上诉即使客观上有利于被告人，也不属于“为被告人利益提出的上诉”，因此上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。可以说，我国对于抗诉的定性无论与日本相同或不同，但检察官“上诉”不受不加刑原则限制是相同的。由此，无论将抗诉视为法律监督职能，还是诉讼职能，与抗诉后二审加刑的处断方式都是兼容的。

2.审级监督理论

不同于域外上下级法院之间完全独立的审级关系，我国《宪法》第132条第2款规定，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。据此，我国形成了不完全同于域外的司法理念与诉讼法理（域外也非同一模式，如德、日亦有不同）。我国司法理念注重实质真实发现，追求实事求是、不枉不纵、罚当其罪、有错必究等实体价值，并贯彻在诉讼程序中。这在审级制度中，也成为上级法院监督下级法院审判工作的功能预设。比如《刑事诉讼法》第233条第1款规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。由此可以认为，我国刑事二审构造为复审制。〔19〕上诉审的模式包括事后审查制、复审制及续审制。那么，二审法院在依法重新认定事实的基础上适用法律，作出裁判，除非仅被告人一方上诉外，无疑可以加刑。余金平案二审改判，即是二审功能的应有体现。再如，根据《刑事诉讼法》第254条第2款规定，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。由此，注重实质真实发现与实体公正的诉讼理念是贯彻始终的。

综上所论，“人民检察院的抗诉，人民法院的上诉审和监督审，其共同的目的都在于维护正确的判决和裁定，纠正错误的判决和裁定”〔20〕同前注〔14〕，王桂五书，第84页。。因此，余金平案二审改判加刑既符合检察监督理论，也符合审级监督理论。但由于法学界抗诉理论研究不足，余金平案二审改判遭遇了违反诉讼法理的质疑，由此引发了程序合法与程序法理之争、程序守正与法理革新之辨。毋庸讳言，中国形成了传统诉讼法理，刑事诉讼有自身的制度逻辑。中国传统诉讼法理与域外“现代”诉讼法理存在不同之处，形成了自己的体系。一如，中国检察权既包括侦查、公诉，又有法律监督，被学者称为“既当运动员，又当裁判员”，这与域外刑事诉讼中秉持审判中立、控辩平等的诉讼法理并不相同。二如，抗诉被定性为法律监督，出席二审法庭的检察官不再称“公诉人”，而是“检察员”，就是为了“彰显”监督职能。在日本等国家，检察官和被告人平等行使上诉权。那么，源于苏联的抗诉理论是否违反诉讼法理？三如，人民法院、人民检察院、公安机关之间奉行分工负责、互相配合、互相制约关系原则，是否违反审判中立的基本法理，是否使辩方丧失了与控方平等对抗的权利？党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，是不是对刑事诉讼中“公检法体制”（宪法上则列为人民法院、人民检察院、公安机关即法检公）的结构重塑？这些问题仍然需要回答。四如，我国行政诉讼中，作为被告的政府，与原告实行当事人平等原则。而在刑事诉讼法中，未确立被告人与检察官同为当事人的控辩平等原则，这是否违反现代诉讼法理？五如，《刑事诉讼法》第204条第2项规定，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，有权建议延期审理，这是否违反诉讼法理？《刑事诉讼法》第205条规定，因检察人员建议而延期审理的案件，人民检察院应当在1个月以内补充侦查完毕。而《高检规则》第421条第2款规定，公诉人在法庭审理过程中建议延期审理的次数不得超过两次，每次不得超过1个月。这是否既违反诉讼法理又违法呢？六如，在刑事诉讼法未规定撤诉的情况下，《高检规则》第424条赋权撤回起诉，显属自我授权，是否违反诉讼法理乃至违法？七如，刑事诉讼法规定了二审与再审抗诉，是否违反英美法系禁止重复追诉的诉讼法理呢？八如，《刑事诉讼法》第254条规定，各级法院对本院生效判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，有权再审。这是否违反司法被动性诉讼法理，不无疑问。然而，这都是我国现行法的规定。

由此可见，中国存在自身的传统诉讼法理，且已融贯于刑事诉讼立法之中。这在刑事诉讼法关于抗诉不受限的规定中亦得到了体现，而现行法无疑需要遵守。当然，在推进程序法治的过程中，需要系统地进行反思与检讨，从而探索革新的必要性与可行性。事实上，我国刑事诉讼法学者也大都在致力于实现我国诉讼法理革新与诉讼制度现代化的研究，从而为刑事诉讼法的修改完善准备理论基础。

三、全国人大常委会法工委刑法室有关释义解读

在刑事诉讼法没有区分抗诉及其不同效力、全国人大常委会未作过立法解释的情况下，质疑余金平案二审判决违反上诉不加刑原则的评论者，都举出《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（2012年版）中“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”这一表述作为论据。〔21〕参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第493页。这一表述最早源于全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》对于1996年《刑事诉讼法》 第190条的解读。〔22〕参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第224页。那么，这一表述能否作为论证的依据呢？

“释义”虽然并非具有执行效力的立法解释，因其著作主体的确具有一定的权威性，对于了解刑事诉讼法条款的出台背景及理解与适用有参考价值。然而，现任刑法室主任王爱立主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（2018年版）删除了这一句。〔23〕参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第508页。基于全国人大常委会法工委刑法室已经修正了观点这一事实，曾经的“释义”不复作为论证余金平案二审改判违反上诉不加刑原则的依据。

毋庸置疑，对于全国人大常委会法工委刑法室的观点，应予以重视。为了实现对刑法室观点的完整理解，避免误读，这里原文引用2012年版释义关于上诉不加刑原则第2款解释的全部内容（为阅读方便，在每句前加了序号）。

“（1）第二款是关于二审案件中不受上诉不加刑原则限制的两种情况的规定。（2）根据本款规定，对于人民检察院提出抗诉的案件或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件，不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉，均不受上诉不加刑原则的限制。（3）第二审人民法院经过审理，对案件进行全面审查，如果认为原判决确属过轻，需要改判的，则可以作出比原判决重的刑罚。（4）这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。（5）但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”

阅读上述内容，或令人产生困惑。首先，第一、二句，是对《刑事诉讼法》第237条第2款的解释，而根据第三句可知，二审实行全面审查，原判决确属过轻，需要改判的，可以作出比原判决重的刑罚。结合余金平案，二审推翻一审对自首的认定，根据《刑法》第133条的规定，应当在有期徒刑3年以上7年以下量刑，原审判决适用法律错误，理应改判，而判处3年半有期徒刑，略超出最低3年有期徒刑的规定，体现了从宽处罚的精神。其次，第四句关于“人民检察院提出抗诉的案件”是指“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的案件”的释义，限缩抗诉为“处刑过轻”的情形，排除了其他情形，这种限缩性释义显得简单化乃至武断，并未加以分析与说明，事实上与高检规则的前引规定也是矛盾的。〔24〕施鹏鹏教授提出，在法国、意大利，检察官上诉限于不利于被告人的上诉。参见施鹏鹏：《认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题》，载“青苗法鸣”微信公众号，2020年4月17日。这一解释似乎可以从立法规定中获得支持，如意大利《刑事诉讼法》第568条第4款规定，“只有在对自己有利时才能提出上诉”。最后，似乎为了与第四句呼应，第五句强调，“处刑过重而提出抗诉的”“也不应当加重被告人的刑罚”。从形式上看，第四句与第五句显然区分了抗诉不利于被告人与有利于被告人两种情形，并适用不同的处断原则。然而，如前所述，2018年版释义删除了第五句，这应当理解为释义者有意为之，即刑法室修正了原来的观点，放弃了区分不利于与有利于被告人情形及有利于被告人时不得加重刑罚的观点。果真如此，鉴于第五句被删除，而根据第四句释义，检察机关就不能对“第一审的判决确有错误，处刑过重”的案件提出抗诉，即不能提出有利于被告人的抗诉。〔25〕这似乎也不难理解，因为如果被告人认为处刑过重，自然会提出上诉以维护自身权利。据此，余金平案中，检察机关是否就不能或者不应当提出有利于被告人的抗诉了呢？这一释义结论显然难获检察机关认同与接受，也与《高检规则》第584条关于全面抗诉的规定相冲突。分析至此，刑法室释义已然显示出变化与模糊，而对于评判余金平案二审改判加刑，并不具有明确的指导意义。

检察机关有权提出二审抗诉的规定，始于1979年《刑事诉讼法》。既然是刑事诉讼法作出的规定，1996年、2012年“释义”出版之时，法工委刑法室何以对上诉不加刑原则相关条款的含义进行超出法律文义的解释？如果当时刑法室认为其理解是正确的，何以不在历次刑事诉讼法修改时，起草相关条款，从而推动在刑事诉讼法中作出明确的规定？而按照从新原则，最新版即2018年版刑法室的释义才是“有效”的释义。鉴于2018年版释义的变化，曾经的释义也就不足为论证的依据了。

四、刑事诉讼法学界的理论观点

对于检察机关提出的抗诉是否应予区分，对所谓有利于被告人的抗诉是否适用上诉不加刑原则，刑事诉讼法学界的理论观点具有重要的参考意义乃至指导意义。某种意义上，在立法未作出明确规定的情况下，“诉讼法理”可以作为评价法院判决的学术标准。那么，刑事诉讼法学界又是如何认识的呢？事实上，我国刑事诉讼法学界对于这一问题的认识充满争议。正如学术综述所指出的，“学界对于控方为被告人利益上诉或者抗诉能否加刑等问题进行了探讨，意见尚不统一。”〔26〕陈卫东主编：《刑事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2008年版，第596页。这说明该问题在学理上仍存争议，而争议源于立法规定，也源于学术见解的不同。

20世纪八九十年代，上诉不加刑原则引起了刑诉学者的研究兴趣与极大关注。对于上诉不加刑原则仅适用于被告人单方上诉的案件，学界是存在共识的。有学者即指出，“上诉不加刑原则的提出，主要是为了保障被告人的上诉权，它只应适用于被告一方提出的上诉请求。”〔27〕徐益初：《论上诉不加刑原则》，载《法学研究》1985年第4期，第42页。有学者进一步指出，“我国刑事诉讼法规定的各项原则、制度和程序，是一个有机结合、完整统一的科学体系”“刑事诉讼只是在特定的诉讼阶段——二审阶段，对特定的条件——只有被告人一方提起上诉的案件，作了一项特殊的规定——上诉不加刑”。〔28〕朱存富：《也谈“上诉不加刑”问题》，载《现代法学》1989年第2期，第13页。有学者则明确指出，“人民检察院抗诉的案件，即不属于被告人一方上诉的案件，二审法院不是‘可以不受上诉不加刑原则的限制’，而是‘不受’上诉不加刑原则的限制，根据事实和法律既可以加重被告人刑罚，也可以减轻被告人的刑罚。”〔29〕李宝岳：《再论“上诉不加刑”原则》，载《中央检察官管理学院学报》1994年第2期，第1页。

当然，有学者在确认抗诉不受上诉不加刑原则限制的同时，也主张人民检察院为被告人利益而提出抗诉的案件，二审法院亦应适用上诉不加刑原则，立法对此有疏漏，进而建议在刑事诉讼法的修改中予以解决。〔30〕同上注，第1-5页。尽管有学者提出修改建议，但1996年《刑事诉讼法》修改时，立法并未作出这样的规定。之后陈光中教授也曾建议在刑事诉讼法修改时，增加规定检察机关为了被告人利益提起抗诉时也适用上诉不加刑原则。〔31〕参见陈光中、曾新华：《刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革》，载《中国法学》2011年第5期，第5-18页。不过，2012年《刑事诉讼法》修改及2018年《刑事诉讼法》修改均未能作出回应。

高等政法院校规划教材《刑事诉讼法学》就上诉不加刑条款中的上诉解释道，“这里的‘上诉’是指仅有被告人一方的上诉，对此不加刑，如果检察机关也提出了抗诉或自诉人提出了上诉，则上诉不加刑原则就不能适用了。”接着写道，“在西方一些国家，对‘上诉不加刑’有另一种含义，即为‘被告人利益’进行的上诉或抗诉都在不加刑的范围。”〔32〕樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第395页。教育部组织编写的马克思主义理论研究和建设工程重点教材《刑事诉讼法学》在上诉不加刑原则一节中写道：“上诉不加刑原则仅适用于被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属单方面提出上诉的案件。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，无论被告人方面是否提出了上诉，都不适用上诉不加刑原则。”〔33〕陈卫东主编：《刑事诉讼法学》，高等教育出版社2019年版，第334-335页。这一表述也是对既往刑事诉讼法学统编教材关于上诉不加刑原则解释的延续。由此可见，权威教材对于检察机关提出的抗诉也未加以区分，而是解释为一概不适用上诉不加刑原则。由于该教材属于教育部指定教科书，因此具有权威性。而陈瑞华教授在新近出版的富有影响力的学术型教材中则明确指出，“‘上诉不加刑’原则从根本上是用来保障被告人行使上诉权的制度设置。这一原则只适用于被告人或其法定代理人、辩护人提出上诉的案件之中。检察机关一旦提出上诉，不论抗诉的理由是什么，二审法院将不再受上诉不加刑原则的限制。”〔34〕陈瑞华著：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第447页。

综上，根据刑事诉讼法学界的基本共识及权威教科书的阐述，刑事诉讼法规定的二审抗诉，并未区分为有利于被告人或不利于被告人的情形，也没有确立所谓为被告人利益抗诉或者有利于被告人的抗诉适用上诉不加刑原则的规则。当然，有学者建议区分抗诉并明确规定为被告人利益或者有利于被告人的抗诉适用不加刑原则，〔35〕同前注〔29〕，李宝岳文，第1-5页； 同前注〔31〕，陈光中、曾新华文，第5-18页；顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第93页、第94页。不过立法机关并未予以回应，更未通过修改刑事诉讼法予以确认。在此情况下，以所谓“诉讼法理”否定余金平案二审法院的加刑改判是不成立的。

五、余金平案二审改判的正当性

（一）基本结论

综上，我国刑事诉讼法未区分“为社会公共利益”与“为被告人利益”的抗诉，未对抗诉作出“不利于被告人”与“有利于被告人”的区分，以及规定不同的法律效力，全国人大常委会未作出过立法解释，全国人大常委会法工委刑法室所作释义不具有法律效力且前后反复，最高人民法院未有相关解释，刑事诉讼法学界对立法中抗诉一律不受限已有共识、虽有学者提出立法修改建议但未被采纳。因此，批评余金平案二审改判加刑违反刑事诉讼法，违反“程序正义”与“诉讼法理”，是不公允的，并非严谨与客观的态度。

二审法院对余金平案改判加刑，是依据现行立法及其诉讼法理作出的，是权衡各种价值冲突后作出的理性选择，这从其为检辩双方提供的堪称“教科书式”的判决书可以看出。〔36〕参见车浩：《基本犯自首、认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明》，载“中国法律评论”微信公众号，2020年4月21日。在程序方面，二审合议庭审理后，经过了审判委员会讨论决定的程序，也是符合规定的。

（二）保障法律正确实施为本质的抗诉在本案的适用

分析至此，对本案二审改判加刑的合法性与法理正当性的质疑皆可宣告消除。尽管它不是令各方都满意的判决结果，但并非违法，也难言“机械司法”“违反法理”。质疑者本着朴素的程序观念认为，被告人单方上诉，不得加刑；而检察机关同时提出有利于被告人的抗诉，何以会陷被告人于不利境地？症结何在？上文已经从法理角度对抗诉的效力进行了分析。回答本案的疑问，还需要回归案件本身进行针对性分析。那么，本案有何背景与特殊性呢？

虽然基于抗诉权作为法律监督权的自我定位及近年来检察官客观公正义务的倡导，检察机关应当坚持全面抗诉原则，但检察机关提出有利于被告人的二审抗诉极为罕见。当然，也就极少引发类似本案中抗诉是否适用上诉不加刑原则的争议。〔37〕此前也有抗诉求轻加刑案例的讨论。参见沈言：《检察院为被告人的利益而抗诉时 法院不受上诉不加刑原则的限制》，载《人民法院报》2004年10月21日，第3版。那么，如何看待本案检察机关提出有利于被告人的抗诉这一堪称“异常”的现象？莫非检察机关真的和被告人站在同一立场，为被告人求轻，维护被告人的利益？不少评论者认为，检察机关所提抗诉是有利于被告人的，甚至就是专为被告人利益而提起的。〔38〕同前注〔4〕，蒋安杰文，第9版、第11版。然而，这似乎只是问题的表象而非实质。

如果结合本案提出抗诉的背景可以发现，检察机关可能另有动机。此次抗诉，是在认罪认罚从宽制度实施背景下发生的，起因是一审法院未采纳量刑建议，本质是对量刑建议未被采纳表达强烈“不满”，这从抗诉理由不难看出。判决书记载，抗诉的主要理由是“本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法”“一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立”。〔39〕此处，“改判”一词使用不当。是法院未采纳量刑建议，而非“改判”。改判，应是二审法院对一审裁判的变更或者再审对原判的变更。

因此，检察机关抗的是一审“程序违法”，原判量刑错误，要求二审法院接受量刑建议，而被告人的上诉请求是撤销一审判决，改判适用缓刑。可见，检察机关与被告人各有诉求，虽然同向但并不相同。而二审法院认为检察机关的量刑建议不当，且一审认定被告人构成自首并据此减轻处罚，以及认定酒后驾驶并未从重处罚不当，因此一审确属量刑错误，据此依法作出了新的量刑判决，这也是二审法院对检察机关继续坚持量刑建议意见的回应。

认为检察机关对余金平案提起抗诉专为被告人利益的观点，实为一种理想化的解读。事实上，如果仅为了被告人利益，检察机关是不必提起抗诉的。因为被告人享有上诉权且已上诉，检察机关向二审法院发表有利于被告人的意见即可。这样也就不至于因其抗诉而将被告人陷于上诉加刑的危险之中。但是，检察机关却选择提起抗诉，其动机难言就是为了维护被告人利益，而可能是为了追求“自身”的利益。或许有人会说，既然检察机关认为一审判决错误，当然要提起抗诉，否则就是怠于行使抗诉权，放弃法律监督职责。然而，事实是，实践中大量二审案件仅因被告人上诉而获得改判，检察机关却没有提起抗诉，检察机关是视而不见，还是并不认为一审裁判错误？〔40〕1998—2009年，抗诉改判的案件仅占二审改判案件的4.6%，上诉改判案件数是抗诉案件改判数的21倍。这意味着检察机关的抗诉是选择性抗诉，所谓为被告人利益抗诉是一个并非客观的命题。同前注〔16〕，刘计划文，第133-148页。如果检察机关认为一审裁判正确，对于二审法院作出改判的裁判，为何不提起抗诉？

即便客观上有利于被告人，检察机关的抗诉也值得检讨。在一审中，检察机关没有充分履行维护公共利益的法定职责，为了提高认罪认罚的所谓适用率，对刑罚的适用向被告人不当减让，提出缓刑的量刑建议。〔41〕本案一审合议庭由一名法官和两名陪审员组成，基于刑事诉讼法规定的评议规则，合议庭多数决或者一致决作出的否定适用缓刑建议的一审判决，检察机关应当尊重而不是过度坚持量刑建议。归根结底，检察机关提出抗诉并非为了被告人的利益。我国检察机关提出抗诉，只能是基于维护法律正确实施的目的，而并非单独为被告人的利益抑或被害人的利益采取法律行动。

二审判决书显示，本案经二审法院审判委员会讨论决定。根据《人民检察院组织法》第26条和最高人民法院、最高人民检察院《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》第3条第3项的规定，同级人民检察院检察长应当列席了审判委员会会议，从而知悉了审判委员会所作的改判加刑决定。《刑事诉讼法》第232条第2款规定，人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉。由此，检察机关可以在二审宣判前撤回抗诉，二审法院必然裁定准许，并再次召开审判委员会重新讨论作出决定。因受上诉不加刑原则限制，二审法院审判委员会必然不会加重被告人刑罚。当然，检察机关坚持抗诉主张，并不认为抗诉不当，因此，不愿撤回抗诉。〔42〕1998—2009年，全国检察机关提起二审抗诉36 221件，撤回6 170件，撤回比例为17%。同前注〔16〕，刘计划文，第133-148页。如果检察机关撤回抗诉，二审法院就不会被质疑违反上诉不加刑原则，也不会导致被告人的刑罚利益受损。〔43〕当然，二审法院依法仍然可以启动再审予以纠正。

设若检察机关仅为了维护被告人利益而抗诉，此时应当撤回抗诉。否则，被告人被加刑是不可逆转的。二审判决书多达一万八千字，撰写完成需要时日。根据实践惯例，法院也一定会建议检察机关撤回抗诉。那么，审判委员会讨论作出决定后至二审宣判期间，检察机关为何不考虑撤回抗诉？其结果是，因检察机关未撤回抗诉，最终导致二审加刑。所以，认为检察机关抗诉是为了维护被告人利益的观点值得怀疑，检察机关也需要反思提起抗诉，以及坚持抗诉而不撤回是否适当。

那么检察机关提起抗诉的真实意图是什么？这里结合司法实践试做分析。其一，检察机关或是为了维护量刑建议的法律效力，进而提高量刑建议的采纳率。〔44〕实践中，检察机关在追求量刑建议的采纳率。如2019年，余金平案提起公诉与抗诉的检察院，所提量刑建议采纳率高达98.11%，声称位居全市第一。认罪认罚从宽制度推行以来，最高人民检察院为了推动这项制度的适用，提出了70%适用率的目标要求。〔45〕参见于潇：《最高检：认罪认罚从宽制度适用率达70%左右是合理目标》，载正义网，http://news.jcrb.com/jxsw/201910/t20191024_2068618.html，2020年10月18日访问。为此，地方检察机关推行认罪认罚案件适用率及量刑建议采纳率两项业绩指标的层层考核，并实行排名激励与通报机制。鉴于此，检察机关推行的业绩考核制度需要检讨。〔46〕检察机关将抗诉视为法律监督，二审改判则是其监督成效的体现。其二，检察机关担心其提出的精准量刑建议未被法院采纳，量刑许诺未能兑现，会影响检察机关在认罪认罚案件中主导地位的确立，影响犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的积极性。

而在检察机关传统的业绩考核体系中，“提抗”也是考核审判监督职能绩效的一项重要指标，抗诉“成功”加分甚多，即便未“成功”，抗诉的提起也被视为审判监督的业绩。余金平案中，检察机关提起了抗诉，未获二审支持，这本来无可厚非。不过，不能以不相干的上诉不加刑原则“掩饰”抗诉不当，进而质疑二审判决的合法性与正当性。

余金平案抗诉的启示是，在认罪认罚从宽制度中，检察机关提出的量刑建议未被采纳，是法院依法行使审判权的应有之义，《刑事诉讼法》第201条的但书部分也有明确规定。如果检察机关不服一审判决，可以提出抗诉，然而可能给被告人造成不利的后果，损害被告人上诉不加刑的权利。至于这会不会导致检察机关在行使抗诉权时产生顾虑？检察机关应当理解，其本应不心存顾虑地提出抗诉，因为如果认为一审判决确有错误，构成提起抗诉的法定事由，也是法定职责所在。检察机关应当不忘初心，始终以维护法律的正确实施为追求的价值目标。如果检察机关以审判监督程序对余金平案提起再审抗诉，其理由只能是生效裁判确有错误，而非二审法院违反上诉不加刑原则。

（三）审判权与公诉权（抗诉权）的关系

在余金平案的讨论中，质疑改判加刑的观点认为，二审法院不顾控方意旨恶化被告人处遇的不利益变更，违反控审分离原则，代行部分控诉职责，背离了审判中立原则，构成职能错位。为此，在前文已有分析的基础上，接下来进一步予以理论回应。

现代刑事诉讼奉行控审分离原则，体现为不告不理与诉审同一。不告不理是指，法院不得就未经起诉之犯罪审判。诉审同一，包括起诉对人的效力与对事的效力。起诉对人的效力，是指起诉的效力仅及于检察官所指控的被告人。起诉对事的效力，是指检察官就犯罪事实一部起诉者，其效力及于全部。由此，法院对检察机关提起公诉的案件，经过法庭审理，依法认定案件事实、适用法律，并不受起诉指控的罪名及量刑建议拘束。换言之，对于指控事实的法律评价与法律适用，是审判权的职责范围。对此，《高法解释》第241条予以了确认。而且，根据《刑事诉讼法》第201条的规定，检察官在认罪认罚案件中提出量刑建议，并不必然对法院产生拘束力，如认为量刑建议明显不当的，有权拒绝采纳并依法判处。

从诉讼法理上来说，法院作出超出控辩双方诉请的刑罚裁判就是履行控诉职能的观点，陷入了认识误区，混淆了刑事诉讼与民事诉讼、刑事审判与民事审判的本质区别。民事审判奉行诉权处分原则，法院不能超越诉讼双方的诉讼请求作出裁判。而刑事审判则是实现国家刑罚权的活动，程序上贯彻控审分离原则的基础上，法院享有独立适用刑法的权力。二审中，除了受法定的被告人上诉不加刑规定限制之外，检察机关提出抗诉的案件，不受不加刑的限制。有观点认为，抗诉的效力不仅为引起二审程序的开启，抗诉的实质诉求是限制、制约审判权的前提与基础，在被告人上诉、检察机关抗轻的情况下，二审法院不能不顾控辩双方诉求改判重刑，要尊重被告人不利益变更禁止原则。这种理解也是不符合现行刑事诉讼法及其所依赖的诉讼理论的。二审法院实行全面审查原则，在不违背被告人单方上诉不加刑规定的前提下，超出一审法院的量刑刑度与检察机关的诉请主张进行裁判，是二审程序的应有功能。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院对人民法院作出的一审判决，如果认为“确有错误”的，可以提起抗诉。需明确，一审判决“确有错误”是人民检察院抗诉的法定理由，而是否错误、为何种错误，由二审法院依法进行裁判。因此二审法院经审理作出裁判，无所谓是否超越检察机关公诉、抗诉主张。

需要重申，我国现行刑事诉讼法中的上诉不加刑原则，是指仅有被告人上诉时不得加重原判刑罚，这是为了保护被告人的上诉权。检察机关抗诉求重，无论被告人是否上诉，二审法院依法既可以改重，也可以改轻。由此，二审法院并非受检察机关抗诉主张的左右。检察机关抗诉求轻，莫非法院必须改轻，或者维持，而不能改重？检察机关所谓求轻适用禁止不利益变更原则的观点，只是与被告人上诉不加刑原则建立了不应有的关联之故。

以下案例有助于理解法院的审判职能。一审法院判决被告人乙无罪，检察院抗诉，中院二审判决乙有罪。后省检察院根据乙的申诉，审查认为乙不构成犯罪，提起抗诉，指定原二审检察院出庭支持抗诉。再审法庭上，检察官和乙均主张应改判无罪。中院再审后能否维持原有罪判决？检察官和原审被告人都主张无罪，而法院作出维持原生效判决的裁定，是行使控诉职能吗？显然不能这么认为。

我们可以再作一比较法观察。在德国，被害人不服检察官所作的不起诉处分，有权向法院请求启动审判的救济程序，是为强制起诉程序。而根据诉讼系属理论，一旦提起指控，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉。如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪，他可以——而且必须要求法院宣告被告人无罪，但法院仍可对被告人定罪。上述两种情形下，显然不能认为法官在行使控诉职能。

余金平案，检察机关本着维护法律正确实施的目的而提起抗诉，二审法院基于审级监督，在对全案查清事实的基础上适用法律，发挥了第二审程序的功能，符合宪法、法律赋予检察机关作为法律监督手段的抗诉的价值，符合上级法院监督下级法院审判工作的宪法规定，这是检察机关法律监督职能与上级法院监督职能的应有之义。二审法院改判加刑，是基于中国检察权中抗诉本质及审判监督权理论而作出的裁判。此时，上诉不加刑原则已失去适用的前提。

有评论者提出，该案应当发回重审。不过，一审判决已认定构成自首，再发回重审，会有两种结果。若一审重审依然认定自首、维持2年有期徒刑的量刑，被告人一样上诉；若不认定自首，被告人不是更要上诉？总之，发回重审的结果是，案件还会被提起上诉而回到二审程序。再说，鉴于被告人始终否认事发时明知撞人，二审基于这一事实，作出不构成完整自首的认定，并非事实不清楚或者证据不足的情形，不符合《刑事诉讼法》第236条第1款第3项关于发回重审的规定。至于一审、二审何以对构成自首有“分歧”，阅读一审判决书或可知端的。一审判决书中表述为“可认定为自首”，其中“可”字或许体现了一审法庭对自首认定极为勉强之意，即并非无保留地认定为自首，而是局部认定自首。这才有检察机关建议判处被告人3年有期徒刑（缓刑），而一审法院在量刑建议的基础上减其1/3，仅判2年有期徒刑的判决结果，同时在刑罚的执行方式上，一审法院不支持缓刑，而是认为应当适用实刑，并在判决书中进行了说理。

余金平案二审改判质疑者将批评矛头指向二审法院，认为法院利用检察机关的抗诉趁机加重刑罚，既有违检察机关抗诉意旨，又导致被告人的刑罚利益受损。事实上，检察机关在本案中扮演的角色才值得反思。检察机关在一审中提出不当的量刑建议，不能维护公共利益和国家刑罚权，遭到一审法院否定，继而为了维护“自身”利益而提出抗诉。在这种情况下，二审法院依法纠正一审裁判中的错误，检察机关需要检讨是否真正有效行使自身职能。龙宗智教授即指出，“本案一审、二审检察机关在量刑建议的精准、提出与支持抗诉及抗诉理由的设置上（主要涉及实体法的适用），也有多项可检讨之处”，“而且在推动认罪认罚从宽时，也要注意检察权行使的谦抑性，以及尊重‘以审判为中心’的程序法理”。〔47〕龙宗智：《程序不妥 利益失衡——评余金平交通肇事案终审判决》，载“中国法律评论”微信公众号，2020年4月17日。本该维护公共利益与公正价值的检察机关，在起诉权、抗诉权行使过程中却出现偏颇，过度宽恕被告人，站在了维护“自身”观点的立场上，失去了应有职能的发挥。这或许是本案值得思考的。

六、上诉不加刑原则的立法修改

（一）法院无权自行解释改变抗诉的效力

在我国刑事诉讼法未采取德国立法模式进行修改，即未规定检察机关可以为被告人利益抗诉且受不加刑原则限制，甚至未明确区分不利于与有利于被告人的抗诉的情况下，说我国确立了德国式“禁止不利益变更”原则，是不成立的。因为根据我国四部刑事诉讼法的规定，仅在被告人单方上诉的情况下，才有“禁止不利益变更”即不能加刑原则的适用。

有观点认为，余金平案二审改判加重的做法，虽然没有违背现行刑事诉讼法和司法解释之虞，却昧于刑事诉讼法理，而所谓不违背现行刑事诉讼法和司法解释，实质是因为法律和司法解释缺乏精致性，存在太多盲点甚至盲区所致，并不是这种判决真的无可指摘。〔48〕参见张建伟：《法律盲点与司法违拗：余金平二审改判案解析》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/390761779_120032，2020年10月18日访问。笔者认为，余金平案二审加刑“昧于刑事诉讼法理”的判断是难以成立的，因为并非仅有一种刑事诉讼法理，何以以某一法理否定另一法理？要求二审法院超越法律与司法解释以某一法理裁判案件，显然逾越了本国的诉讼法理与制度传统，是不适当的。由此，法院的判决不宜指摘。

在余金平案的讨论中，有观点认为，二审法院应当依职权作出限缩解释。在审判实践中，的确存在解释法律的需要，问题在于法院所应采用的解释方法。依据权威理论，法律解释首要的是语义解释。〔49〕参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第174-175页。对于《刑事诉讼法》第237条第2款中的“抗诉”，如果限缩解释成“不利于被告人的抗诉”，显然不符合文义，难言符合立法原意。如前述，无立法解释，刑法室释义不明且并无法律效力，而高法解释也沿袭了立法的表述。在这种情况下，要求审判法院作出限缩解释，既无法律依据，也无法理根据。要求法院自行对法律规定做限缩解释，必然使法院陷于违法的境地。对抗诉作限缩解释，固然有利于被告人，但公共利益与国家刑罚权则受到损害，这并非审判法院能够超出立法规定擅自进行裁量的。无疑地，在坚持立法主义的中国，被告人利益与公共利益之间的选择，应当通过立法来作出安排，而非一个中级法院能够任意取舍。

评价余金平案二审法院的加刑判决，还要从现实国情出发，不能理想化、简单化地推演。在没有司法责任豁免的前提下，要求法官作出超出其权限的解释，无疑置法官于被追究司法责任的风险之中。假如余金平案一审、二审法院作出缓刑判决，而被告人在缓刑期间无证驾驶导致发生交通肇事或者其他犯罪，一审、二审法官将会被纪委监委调查，以及司法问责。如果二审法院没有依法作出有期徒刑3年半的判决，在一审判决2年有期徒刑执行完毕后至3年半的时间里，二审法官依然面临司法责任风险。站在法官的处境上，或许可以理解二审判决的公正性与正当性，而不是不切实际地希望法院以某种诉讼法理行事。诚如上文分析，在刑事诉讼法已然作出明确规定，全国人大常委会及最高人民法院未有立法解释与司法解释的情况下，个案中要求审判法院作出超出立法文义的限缩解释，是强人所难的主观意愿，是不现实的。

（二）上诉不加刑原则的立法变革之路

我国是成文法国家，立法贵在明确而不存在歧义。而任何超越法律明确规定的学理解释均无法律效力，无以成为法院裁判的依据，也不能作为评价法院判决合法性与正当性的依据。对于生效法律，凡需要改变法律条文文义原意的，应当通过修改法律来确认。

而余金平案二审改判之所以被质疑违反上诉不加刑原则，源于德国模式被唯一化与普遍化。必须指出的是，德国《刑事诉讼法》第331条是明确规定检察官得为被告人利益上诉的，且为了被告人利益由检察院提起上诉的，不允许作不利于被告人的刑罚变更。质疑者套用德国立法评价中国立法与司法，显然犯了简单化类推的错误。

当然，余金平案二审改判的价值在于，再次引发了许久以来存在的增加检察机关为被告人利益抗诉不得加刑规定的检讨时机。随着我国程序正义理论及人权保障理论的兴起与发展，传统的实质正义价值观受到一定的冲击。在诉讼观念发生变化的背景下，如果认为应当区分两种抗诉，且有利于被告人的抗诉视为上诉不加刑原则的适用情形，那么就应当通过修改刑事诉讼法作出明确规定，以此推动上诉不加刑原则的变革。具体而言，在现行上诉不加刑原则即仅被告人提出上诉二审不得加刑规定的基础上，增加规定，即如果检察机关为被告人利益抗诉或者提出有利于被告人抗诉的，也不得加重被告人的刑罚。

将上诉不加刑原则的适用扩展至抗诉，将意味着对我国传统诉讼理论的重大修正，意味着检察权的调整，意味着放弃实质真实诉讼观、二审全面审查原则、“实事求是、有错必究”的实体正义观，进而接受国家刑罚权的有限性及可让渡的观念。更进一步，还需要按照“现代”或域外理论对我国传统诉讼理论进行系统检讨，对我国刑事诉讼制度、诉讼程序进行系统性的改革。

当然，如果坚持传统的诉讼价值观，依然认为抗诉的目的在于维护公共利益，抗诉的性质属于法律监督职权的行使方式，那么就无须修改法律。而在立法未作修改的情况下，检察机关须评估抗诉的必要性，应秉持谦抑原则与尊重法院裁判原则，审慎决定个案是否提起抗诉。如果主观目的是为维护被告人的利益而提起抗诉，而非仅客观上有利于被告人，那么检察机关无须抗诉，在被告人上诉后的二审程序中发表意见即可，或在提起抗诉的情况下，采取撤回抗诉的做法，以免给被告人造成不利益。

七、结语

立法是时代的产物，受制于所处时代的价值理念与立法技术。案例是法律实施的载体，能够检测出立法的完备程度。案例研究是法学研究的重要方法，是法学走向发达的体现，是推动理论发展与立法完善的重要路径。余金平案作为普通刑事个案，引发关于上诉不加刑原则的争论，无疑是一个具有学术价值与实践意义的案例。

学术与司法有不同的价值追求。学术应当坚持批判精神，追求理论创新。司法则要求准确实施法律，依法审判案件，实现多元价值的协调与平衡。关于上诉不加刑原则，在学术研究中需要坚守批判精神，而对作为个案的余金平案二审判决的评价，需要从实定法与传统诉讼法理出发展开分析。

就余金平案二审改判，笔者经历了认识的三个阶段。第一个阶段，第一反应是有违反上诉不加刑原则之嫌，二审维持原判为宜。第二个阶段，回归法律规定分析认为，二审改判并不违法，但似乎违反实质意义上的上诉不加刑原则。鉴于现行立法规范上难以认定其违法，乃定性为“程序瑕疵”。第三个阶段，对程序瑕疵说产生动摇，认定二审改判合法且符合法理。因为无法理解程序瑕疵是如何产生的，又怎么样才能消除，由此放弃了程序瑕疵说。为了解除内心困惑，就开始梳理探求，乃有本文的分析论证。

余金平案引发空前关注与热烈讨论，源于多种原因。对于二审改判，既有强烈的质疑者，也有坚定的支持者，一位律师评述为“似错非错”〔50〕参见孙广智：《似错非错：关于余金平交通肇事案的三点思考》，载腾讯网，https://xw.qq.com/amphtml/20200422A0D9FO00，2020年10月18日访问。，同样也是试图理解法官与法院，明晰二审改判的法律依据与理论根据。该案二审判决毕竟不是个体法官的意志，而是合议庭评议后，提交审判委员会集体讨论作出的决定。基于该案二审改判的重大影响，首都一个中级人民法院不会随意裁判。而如果不能深入分析法院改判加重的法理与现实逻辑，就予以简单指责，无疑有失严谨与妥适。

总之，对于余金平案，笔者主张采取二元模式。即既要维护生效裁判的法律效力，也希望能够借此案推进诉讼理论研究，探讨刑事诉讼立法的变革与完善。正是基于尊重司法的法治追求，才尝试着解读本案二审判决，而理性的讨论有助于深入探讨法理，完善立法。笔者主张，立法归立法，司法归司法，学术归学术。如果能够通过三者间的良性互动，实现各得其所、互相促进、相得益彰，刑事程序法治就会早日实现!而余金平案的二审裁判，能够引发上诉不加刑原则的一次深入讨论，已然超出个案本身，成为一个具有检讨与重建规则意义的司法样本。