未成年人过失相抵问题研究

章文静

摘 要：司法实践中，在被监护人遭受侵害时，且监护人亦未尽其监护职责具有过失的情形下，法院通常让未成年被监护人承担监护人未尽监护职责的过失从而进行过失相抵减免加害人的损害赔偿责任，来实现双方间的利益平衡。该做法缺乏妥当性，笔者提供新的解决路径，即以《民法典》第1172条数人分别侵权规则解决该问题。

关键词：过失相抵;未成年人过失相抵;数人分别侵权

一、问题的提出

过失相抵，指因被害人的过失致损害的发生或扩大，依据衡平原则和责任自负原则，相应减轻加害人赔偿责任的制度。有疑问的是，当被害人为未成年人时，加害人可否以未成年人的过失主张过失相抵？若监护人未尽监护职责致损害的发生或扩大，加害人可否主张未成年人承担其监护人的过失而适用过失相抵？

我国法院的做法倾向于将监护人的过失视为未成年人的过失，适用过失相抵减轻加害人的赔偿责任。对此，部分学者质疑该做法。首先，现代法治以责任自负为原则，何以于过失相抵制度下，监护人的过失要归于被害人？其次，被害人受到加害人的侵害时，被害人对于加害人享有一项损害赔偿请求权;监护人未尽监护职责致损害的发生或扩大，被害人对其监护人亦享有一项损害赔偿请求权，为何最后仅剩下被害人对加害人请求权？最后，若被害人不承担监护人的过失，该如何分配双方的损害赔偿责任？

二、过失相抵的法理基础及被害人“过失”的判断

（一）过失相抵的法理基础

虽然我国《民法典》第1173条规定了过失相抵制度的适用，但对于其法理基础的正当性说明，学者之间存在争议，有以下几种观点。

第一种观点认为，在社会生活中每个人均负有照顾自己权益的义务，若每个人都能尽最大的注意照顾自身权益，就能够有效降低损害发生的可能，若违背此原则，被害人只能忍受其行为带来的损害。我妻荣教授认为该注意义务是由诚实信用原则所产生的，凡是违反该义务，则构成过失。

第二种观点认为，过失概念，其性质为对注意义务的违反，为违法性问题，而非有责性的问题。日本学者前田教授认为，侵权人的过失构成违法性的认定，那么被害人过失亦是如此，对二者应同等对待。在该观点下，虽然被害人无须具备责任能力，但进行过失相抵的前提是被害人存在过失行为，而该行为须在被害人意识支配下作出，即意味着被害人仍须具备“事理辨别能力”。

第三种观点认为，过失相抵的根本在于因果关系。过失相抵的功能在于确定加害人及被害人双方对损害的发生或扩大所贡献的原因力之比例。故被害人无须具有过失，更谈不上是否应具備责任能力。只要被害人对损害的发生或扩大具有部分原因力，那么加害人仅须就其贡献的部分原因力的比例承担损害赔偿责任。

学说的不同将会导致过失相抵具体适用规则的不同。在笔者看来，过失相抵的理论基础应为公平原则与责任自负原则。因为被害人所负的自我照顾义务不是法律上的义务，对该义务的违反与过失无涉，进而也就不存在过失相抵的问题。若由于被害人的过错导致损害发生或扩大，此时要求加害人就他人的过错行为承担损害赔偿责任，有违法律的公平原则和责任自负原则。

（二）被害人“过失”的性质

对于过失相抵制度而言，首先需要弄清楚的概念是何为“被害人的过失”。“过失”的概念，有两种不同的含义。其一为固有意义上的过失，以行为人违反法律义务为前提，就所造成的损害承担赔偿责任。所谓加害人过失指的就是固有意义上的过失，其属于“对他人的过失”，与此不同的为被害人过失，其属于“对自己的过失”。被害人过失为非固有意义上的过失，不以被害人违反义务为前提，是行为人对自身权益的照顾未尽注意。《民法典》第1173条的“过错”即为此意义上的过失。法律并未将“不得损害自己权益”规定为是被害人应负的义务，故被害人对其权益的照顾未尽注意而致损害发生或扩大时，依照诚实信用原则和公平原则，被害人不得将该损害转嫁于加害人，而应由被害人按照其过错及原因力的比例承担减免损害赔偿额的不利益。

（三）“过失”的判断

由于对过失相抵的法理基础认识的不同，因此学术界和实务界对什么是被害人的过失相抵能力也存在不同的见解，主要有以下几种观点。

1.理论界观点

（1）责任能力说

该说认为，过失相抵以被害人须具备责任能力为前提，即被害人须对自己行为所导致的法律责任后果具有辨识能力。该说认为法律对被害人施加了负有应当尽相当注意使自己免受损害的义务，故当其违反该义务导致损害发生或扩大时，就应认定被害人具有可归责性，其过错与侵权人的过错在本质上是相同的。故当被害人为未成年人不具有责任能力的情况下，对其适用过失相抵，有失公平。因此，7岁以下的未成年人由于欠缺侵权责任能力而无须对自己的侵权行为负责。

（2）事理辨识能力说

该说由日本最高院的判决书中提出，认为过失相抵制度下被害人的过失含义，并非是侵权行为构成要件下的“过失”。其仅考虑因被害人导致损害发生或扩大时，如何确定加害人的赔偿范围的问题。故过失相抵的能力，并非是承担侵权责任的责任能力，亦非对自己行为所产生的法律责任后果的辨识能力，而仅须被害人具有避免危险发生的必要注意能力即可。在该起判决中，日本最高法院对于骑自行车带人的两名8岁儿童，认为其在日常生活中不论是在学校还是家庭中，通常都会被教育认识到交通事故的危险性，对此具有一定的了解和认知，因而具备避免危险发生的注意能力。故判决对其父母的精神损害赔偿额进行过失相抵。

（3）客观能力不要说

该说认为，被害人无须具备责任能力或事理辨识能力，仅存在被害人客观行为导致了损害的发生或扩大这一事实，即可进行过失相抵。有学者认为过失相抵制度目的在于公平分配责任，即任何人都应承担自己行为所生的不利益，而不得将该不利益转嫁于他人。若被害人对损害的发生或扩大与有过失，即应依其轻重，尤其是依据原因力的大小分配责任，识别能力的有无，在所不问。从加害人的角度观之，若因被害人是否具有识别能力或事理辨识能力来决定是否减轻加害人的赔偿责任，有失公平。

在我国学理界，多数学者均认为在适用过失相抵制度时无须考虑被害人是否具有过失相抵能力，其理由有二：其一为我国民法对责任能力制度自始就未作出过明文规定，而《民法典》第1188条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担无过错侵权责任，这意味着行为人不论是否具有行为能力，均不影响侵权责任的成立;其二为在未成年人因过失导致损害发生或扩大时，应当认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵制度减轻加害人的损害赔偿责任。

2.司法实践观点

从我国司法实践经验来看，各级法院在面对未成年被害人与有过失的案件时，几乎不会考虑被害人是否具有过失相抵能力，而是从监护人的角度来看能否进行与有过失相抵。在监护人未尽到其监护职责时，则认定其具有过失，进行过失相抵以减轻加害人的损害赔偿责任。由此可知，法院在适用该制度时，并没有设定最低的适用年龄范围，即使被害人为未成年人，仍有可能进行过失相抵。并且法院在考量能否过失相抵时，似乎是对比双方原因力的大小，只要未成年被害人对损害的发生或扩大具有原因力，即成立与有过失，应当进行过失相抵。

笔者认为，对于被害人是否须具备过失相抵能力的争论，实际上体现了对未成年人不同保护程度的立场。客观能力不要说从保护加害人的角度出发，主张要公平分担损害，而责任能力说从保护未成年人的角度出发，避免未成年人因自己不成熟不理性的行为遭受不利。此处的民事责任能力指的是对于自己行为结果可能引起的危险性的认识，而不是指对违法性行为的认识能力。在我国现行规定下，若采责任能力不要说对于未成年人过于苛刻。当未成年人为加害人时，根据《民法典》第1188条的规定，监护人须对被监护人的侵权行为承担无过错责任，若被监护人自身具有财产，则由其财产来支付损害赔偿费用。而当未成年人为被害人时，其须对自己的行为所造成的损害或扩大的损害结果负责，甚至还可能承担监护人的过失，而导致自己的损害赔偿额减少。根据《民法典》第1190条的规定，完全民事行为能力人在暂时失去意识或失去控制时的行为对他人造成损害的，仅承担补偿责任。由此可知，侵权责任法相较于成年人而言，对于未成年人的保护尚不如成年人。若坚定的采民事责任能力不要说，则对于未成年人而言过于苛刻。

故笔者认为被害人须具有过失相抵能力，且该能力为事理辨识能力，即被害人仅需具备对其自身行为所可能引起的损害自身利益后果的认识即可。在被害人具备该能力时，加害人才可主张过失相抵。认定未成年被害人是否具备该能力，应以个案判断。但为了实践上的可操作性，可将民事行为能力的认定标准适用于事理辨别能力的认定，即认定8岁以下的未成年人不具有事理辨识能力，至于8岁以上的未成年人是否具备该能力，应在个案中予以判断。

三、被监护人不承担监护人的与有过失及解决路径

（一）监护人的过失不可归为被监护人的过失

针对未成年被害人具备事理辨识能力的情况下，监护人未尽到其监护职责具有过失，致使未成年人遭受损害时，是否应将监护人的过失视为被监护人的过失从而进行过失相抵，学者对此持有不同的观点。持肯定说的学者认为，法定代理人与有过失，加害人可主张过失相抵，因为此时监护人具有过失，若由加害人负完全损害赔偿责任，显失公平。故与其牺牲加害人的利益，不如基于监护人的过失来牺牲被监护人的利益更为妥当。此外，监护人若将其过失归由加害人承担，而自己却逍遥法外，非法律所允许。故允许加害人主张过失相抵，可令监护人更加妥善保护被监护人的权益。此做法亦为实务界所采纳，认为只要监护人未尽监护职责具有过失，就由被害人来承担其监护人之过失，减轻加害人的赔偿责任。笔者采否定说，认为被监护人无须承担其监护人之过失。理由如下：一为在侵权责任领域，监护人的行为并非代理行为，根据责任自负原则，任何人均应对因自己的过错所产生的法律后果负责。二为法定代理制度是为了保护未成年人的权益而成立，应当优先保护未成年人，若使其为非代理行为负责，与法律保护未成年人的立法目的相冲突。三为未成年人并没有权利选择由谁担任其监护人，也不可能控制监护人的行为，监护人因自身的过失带来的风险不应由被监护人承担。四为就比较法的发展来看，未成年人不必为其法定代理人之过失负责为现代法律的一般发展趋势。有学者提出，由儿女承担父母的过失，是一项野蛮的规定。

（二）解决路径：按照多数人分别侵权解决

在上述情形，从法院认定可适用过失相抵可知，法院是想基于公平理念来解决损害分担比例的问题。但除了过失相抵制度外，尚有其他法律规定可解决该问题。在被监护人遭受侵害，若监护人本身未尽监护职责具有过失时，那么与加害人的过错行为结合，构成数人侵权。在此情形下，监护人过失与加害人过错通常不构成共同意思联络，不成立共同故意，属于分别侵权。此处的监护人与加害人过错数人侵权，通常属于《民法典》第1172条的范畴。监护人和加害人应就损害分别承担按份责任下的部分责任。即侵权的加害人可通过举证抗辩事由的存在——法定监护人就损害结果的发生也有过失——而减轻责任，无须类推适用与有过失责任。xxi这一处理方法与过失相抵适用相比，具有明显优势。一为监护人、被害人与加害人三方之间的权利义务关系更加清楚。由于监护人未尽监护职责具有过失，被害人对其具有损害赔偿请求权;加害人因其侵权行为，被害人对其亦具有损害赔偿请求权。该两者请求权彼此独立存在，并不因过失相抵而混为一项损害赔偿请求权。二为从结果上看损害分配实现了双方之间的利益平衡，监护人与加害人分别承担按份责任。三为符合法律保护未成年人的立法目的，有利于未成年被害人得到充分的救济，可使其获得全额的赔偿。

四、结论

在未成年人遭受他人侵害，且监护人未尽监护职责的案件中，实务中常常将监护人的过失视为被监护人的过失来进行过失相抵减免加害人的赔偿责任，这一处理方式欠妥。为解决该问题，《民法典》第1172条之数人分别侵权规定可以更好的解决该问题，即由监护人与加害人就其各自的过错承担按份责任。

參考文献：

一、著作类

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