少数民族习惯法的司法适用探析

李丹妮

摘 要：少数民族习惯法在民族地区发挥着不可或缺的作用，直至今天，仍然在一些民族地区被人们所遵循。这就必然导致在我国的现行法治下，会存在着国家制定法与少数民族习惯法之间的博弈，且具有现实性和长久性。少数民族习惯法的司法适用也是这种博弈在具体实践中面临的现实问题。本文试图通过介绍我国少数民族习惯法的司法适用现状，分析我国少数民族习惯法司法适用现存问题，为其司法适用提出建议，从而推动少数民族习惯法的司法适用。

关键词：少数民族;习惯法;司法适用

一、我国法院对少数民族习惯的适用现状

（一）裁判文书中涉及少数民族习惯的原因

裁判文书中关于少数民族习惯法的主要内容涉及到婚姻家庭、继承、宗教信仰、节假日、丧葬、债权、刑事等众多领域，其中涉及最多的是民事习惯。在裁判文书中涉及到少数民族习惯的原因有以下几点：

1.少数民族习惯法在人们的生产生活中仍起着规范作用。少数民族习惯法是在少数民族或者民族地区的社会中自发形成的，调整该少数民族内部社会关系，是具有强制性和习惯性的行为规则的总和，它涉及到人们生产生活的方方面面。

2.传统习惯的观念对人们的影响很深。虽然少数民族经济在不断发展，少数民族群众思想观念发生了改变，但由于这种自发性，再加之经济、自然环境因素的影响，传统习惯的观念还是深深地在烙印在人们心中。有些少数民族群众对少数民族习惯在心理上、精神上还具有认同感，还是希望通过少数民族习惯法去解决现实生活中的问题。遇到纠纷时首先想到习惯法，因此少数民族习惯仍然规范着人民行为，部分群众愿意在“打官司”时请求法院适用少数民族习惯进行裁决。

3.少数民族习惯法与国家法之间存在冲突。这就导致在某些事情上，人们因为遵循了少数民族习惯法，由此触犯了国家制定法。少数民族习惯与国家法的冲突主要涉及少数民族习惯内容与国家法律规定不相符合，纠纷解决形式和法律处罚方式相违背。这些冲突主要表现在对“婚姻”的认识与国家法不一致，比如关于“早婚”的问题;继承中的宗族观念影响继承公平;子女抚养问题与婚姻法价值取向不同;刑事案件通过习惯处理;民族生产生活习惯违反刑法禁止性规定;村规民约中的某些规定超过自治权限等。

（二）当事人主张适用民族习惯的情况

当事人主张适用习惯的案件分为三类，行政案件、民事案件和刑事案件。在刑事类少数民族习惯纠纷案件的审理实践中，侵犯人身权、枪支类犯罪以及危害野生动物类犯罪最多。行政类案件中主要涉及的是民族节假日的问题。而民事案件中主要涉及婚姻家庭纠纷、合同争议纠纷、侵权责任纠纷、婚约财产纠纷、同居关系纠纷、劳动争议纠纷等内容。这表明在少数民族习惯纠纷案件中，重点在于婚姻家庭方面，及少数民族地区的包办婚姻和“早婚”。按民族习惯进行的“结婚”等所涉及的婚约财产问题、同居关系问题也是司法裁判的重点。

在当事人以少数民族习惯为由提起诉讼的案件中，当事人提供证据来证明与少数民族习惯有关的内容占少数，大多当事人都只是在起诉书中有所提及，写明是“按照民族习惯”。而出现这种现象主要在于，一是少数民族习惯只是作为诉讼的事实背景，不是案件争议焦点，不会造成实质性后果;二是当事人对少数民族习惯无异议，甚至构成自认。三是很多民事案件无代理律师，当事人诉讼能力较差，无证据意识以及少数民族习惯本身就是以一种意识形态出现，很难主张。

（三）法官对少数民族习惯法的适用情况

法官对少数民族习惯的适用主要分为主动适用，被动适用和不适用三种方式。主动适用是指当事人未提出适用少数民族习惯，但法院最后主動根据少数民族习惯进行了裁判。被动适用是指当事人提出有关少数民族习惯的主张后，法院经过法定程序进行适用。在当事人以民族习惯为证据提供的案件中，大多数案件法官都未对其进行回应。在当事人未专门针对少数民族习惯提出证据的案件中，法官却主动在裁判理由中提及了少数民族习惯（或民族习惯），例如表述为“按照民族习惯”、“原告主张民族不同”。

总体而言，只有较少的法院的法官会根据当事人的请求或主动适用少数民族习惯进行裁判，大部分案件法官都没有在裁判中适用少数民族习惯，还有一些案件当事人提出有关少数民族习惯的请求，法官也没有进行回应，直接依据国家法进行裁判。这主要是因为一方面是某个少数民族习惯不符合国家法律的规定;其次是当事人未提交证据予以证实;并且法官在审理案件中是“以事实为根据，以法律为准绳”，针对少数民族习惯法的适用缺乏事实和相关的法律依据，并且法院的案件量大且要求结案率，法官很难有时间去更好地了解相关少数民族的习惯，再加之缺乏裁判依据，所以未回应是常态。

二、我国内地少数民族习惯法司法适用的现存障碍

（一）少数民族习惯法内容规范性不强，未经识别很多内容不明确

少数民族习惯法在少数民族生产生活中自发形成，多是口口相传的形式，因此当事人在对少数民族习惯法主张举证时以及法院对其进行质证时，没有明确的文本记载，难以查明，适用困难。少数民族习惯法未经过整理识别，且随着时间的发展，也发生了相应的变化，也在进行着现代化的转型。少数民族习惯法在相关问题上规定的内容也不同，在相关问题的解决上适用标准不同，因此在司法实践中适用是相对困难的。

（二）缺乏相关的少数民族习惯法司法适用的法律依据

在我国现行法律体系下，少数民族习惯法作为非正式法源，这就意味着在司法适用时有很多局限。在新颁布的《民法典》中规定了“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这就表明习惯法是可以在司法实践中适用的。在国家制定法调节不到的部分，在不违背公序良俗的基础上，可以适用，但前提是国家制定法调整不到。这一前提基础就极大限制了习惯法适用的范围。在《民族区域自治法》的自治权内容中，提到少数民族自治机关的立法变通权，“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。”仅涉及到这一内容，在实践中也没有具体可行的措施。

自治机关是否包含自治地方的司法机关又或者说是否涉及到权力扩大或者冲突的问题，这些都是模糊且不明确的。因此，法院在审理案件时，由于没有明确的规定以及适用的原则，尤其是在案件终身追责的情况下，法官审理时尽管有自由裁量权，但适用时依然困难。

（三）少数民族群众对少数民族习惯法主张证据难

少数民族群众在生产生活中受到少数民族习惯法潜移默化地影响，尤其是在一些消息闭塞的山区，人们对国家制定法并不熟悉，少数民族习惯法仍在调整着人们的生产生活，其次少数民族群众对少数民族习惯法更加依赖。但是，在我国少数民族习惯并不是我国正式的法律渊源，法院在裁判案件时并不会主动援引少数民族习惯。因此在司法实践中，法院都是被动的回应当事人的诉求。在“谁主张谁举证”的规则下，就需要当事人为其行为所遵循或者所依据的少数民族习惯法进行举证，然后再由法官对证据查明，从而确定是否适用。在此逻辑进路下，就对当事人主张证据的能力提出了要求，但由于当事人举证水平能力有限，受教育水平程度低，法学专业知识了解甚少，在实践中不知如何提供相应的证据来证。

三、推动少数民族习惯法司法适用的相关建议

（一）完善相关法律制度，为司法适用提供相应的法律依据

案件的审理，审判工作的进行是“以事实为依据，以法律为准绳”，推动少数民族习惯法的适用前提是建立相应的法律。少数民族习惯法在很长一段时间内都不会退出历史的舞台，这种稳定性是可以考虑将其纳入新兴法律体系进行适用的。首先，应当细化自治机关的变通权，明确变通权的内容是否包含立法变通和司法变通两个内容，明确民族自治机关可以根据本地区的风俗习惯，在不违反罪刑法定的情况下进行适当的变通。刑事案件中，可以在量刑时适当考虑当地少数民族习惯法的规定，考虑行为人的行为是否与少数民族习惯法相关联，是否是受到少数民族习惯法的调整，从而不具备期待可能性又或者其他相关问题。而在民事案件中，在不违反公序良俗的情况下，对其民事部分适当进行变通。更好的去推动少数民族习惯法与法律的良性互动，促进少数民族地区的法治发展。

（二）对少数民族习惯法进行识别整理，促进少数民族习惯法现代化和规范化

少数民族习惯法的内容的不明确性和不规范性也加大了司法适用的难度，少数民族习惯法通常以口口相传的方式影响着人们的日常生产生活，多是不成文的形式。因此当事人在对习惯法进行举证时也有很大难度。此外，少数民族习惯法沿用至今，也在进行着现代化转型，包含着积极的、消极的内容。因此，识别工作是必要的，明确识别工作的主体，少数民族自治地方自治机关的工作人员可以联合相关学者对少数民族习惯法展开识别工作，以一定范围展开调查，整理成相关材料，对少数民族习惯法中的一些消极的内容慢慢消解，然后再进行相应的普法工作。再分别整理出与国家制定法相冲突的内容，是否在不违反法律规定的前提下，进行适当的变通。

（三）加強法官对于少数民族习惯法的了解学习，尤其是民族地区

司法工作人员通接受传统的法学教育而后进入的司法体系，这意味着司法工作人员对少数民族习惯法是陌生的，因为很多高校法学专业只是对国家制定法以及法学理论的学习，对于少数民族习惯法只有相关民族法学专业的学生才会涉及到。因此，要加强法官对于少数民族习惯法的学习，通过学习强化对少数民族习惯法以及传统文化的深入了解。其次还可以通过研讨会的形式，针对少数民族习惯法与国家制定法相冲突的内容进行交流，如何缓和两者之间的冲突，为司法实践寻找合理的路径。

（四）建立相应的案例指导制度

在司法实践中，可能会出现少数民族习惯法地域性太强，不具备变通的条件，不能进行变通的情况。案例指导就相对更容易操作一些，相比与法律也更灵活性一些。在我国，人民法院根据国家制定法作出裁判并将文书发布裁判文书网，最高级人民法院每年会依此挑选出优秀的案例作为同类案件的指导性案例。这样的指导性案例可以为法官们在审理相似案件时提供参考，更好的做到同类案件的类似处理，促进司法的公平公正。因此，在相关少数民族习惯法的案件中，也可以总结类型性的高发案件，以此挑选一些优秀案例作为指导，以此法官在进行案件审理的时候也有了参考的标准，更好地解决涉及少数民族习惯法的相关案件。

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