给付不能之履行费用过高判断标准问题研究

左石莉

摘 要：履行费用过高作为排除非金钱债务强制履行的一种情形，规定于《民法典》第580条第1款第2项中，该条文寥寥数字，解释空间极大，而我国立法与司法实践均未对该规则的适用提供明晰的标准，我国奉行强制履行原则，所以应当借鉴大陆法系国家成熟立法，对该规则的适用进行解释，明晰履行费用范围、确定比较对象、在个案中衡量过高标准。履行费用过高规则是一种需要债务人主张的履行抗辩权。

关键词：给付不能;履行费用过高;履行强制

一、问题的提出

法律对当事人的保护不仅体现于对有效的契约内容的保护，更体现于在合同的继续履行出现障碍的时候，法律予以充分的救济，给付不能就是一个具有特色的法律归责，它就可以消灭债务人的实际履行义务，使当事人从合同的实际履行义务的羁绊中挣脱。给付不能，也就是我们通常所说的履行不能，是指作为债之客体的给付不可能的状态。给付不能作为一个法律概念，不是单纯指物理上不能，而是依一般社会观念或交易观念，不能期待债务人实际履行债务。i给付不能存在着多种类型，《民法典》第580条第一款第2项将履行费用过高作为了给付不能的一种典型情形，但是该条文仅仅只规定履行费用过高作为排除非金钱债务实际履行的一种情形，何为履行费用过高，根据该条的内容无法得出判断的标准，由此导致了理论分歧及司法实践的混乱。

二、困境及争议

（一）解释中的困境

《民法典》580条第1款第2项关于履行费用过高，仅规定了“履行费用过高”这六个字，依文义解释就是指债务人为了履行其所负担的债务，需承担不合理的费用，在缺乏比较对象的情况下，其内涵相当的广泛，哪些费用属于履行费用？与谁进行比较，是债务人的履行利益还是债权人的履行利益，亦或者是在正常情况下债务人的履行费用？过高的标准在哪里，超出百分之多少算过高？所以580条关于履行费用的规定，言简不意赅，存在非常大的解释空间，通过文义解释无法得知其具体内涵。

关于“履行费用”的规定还见于《民法典》第511 条、第550条，以及最高人民法院在印发的《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（二）》 ii中也提及履行费用，但这些规定都仅仅是提及了“履行费用”四个字，并无进一步的解释，且这些规定与给付不能制度无涉。《民法典》580条的规定来源于《合同法》第110条，除前所述，相关司法解释并无关于履行费用的具体规定，这就导致体系解释无路可走。

全国人大常委会法制工作委员会对《合同法》110 条的解释几乎是照抄了110条的原文，并未对何为履行费用过高做出规定iii，由此，立法解释也无路可走。

（二）学说争议

关于如何确定履行费用过高，理论界主要有三种观点：

观点一：从经济分析的角度出发，从整体上把握履行费用过高标准问题，其根本的出发点是“经济效率”，即如果合同的继续履行所要付出的履约成本远大于履行合同所创收的利益，那这就是不经济的，所以该学说从整体上比较履行费用与合同双方履行利益之间是否出现极不平衡的现象。履行费用过高就是指在权衡债权人和债务人的履行利益之后出现了明显的不效率。iv

观点二：债务人利益说，比较典型的是王利明教授关于履行费用过高的认定之论述，他指出应当比较履行费用与债务人的履行利益——通常为合同的对价——之间是否极不平衡，除了考虑经济因素，如果履行时间过长，也不适合强制履行。v基于该观点，有学者进一步指出，债权人的收益和债务人的履行成本之间的不对等也应当作为考量标准。vi

观点三：债权人利益说，该说主张应当将履行费用与债权人的履行收益进行比较，韩世远老师指出履行费用过高的比较标准可以有二，既可以与另一种补救措施所需的费用相比（相对的不合理），也可以与债权人通过特定的履行获得的利益相比（绝对的不合理）。vii

这三种学说之间差异很大，没有哪一种学说在我国成为通说，《民法典》580条第1款第2项第2种情形的适用规则，有待进一步的明确。

三、借鉴对象的选择

我国在立法过程中大量的借鉴了两大法系主要国家立法，在国内立法、司法实践及理论界无法提供明晰的规定的时候，我们就需要尝试借鉴比较法例结合我国实践进行解释，力图明晰我国履行费用过高之规则。在借鉴之前需要解决一个前提性的问题——应当借鉴英美法的有关规定还是大陆法系的有关规定，这一前提十分的重要，因为大陆法系与英美法系关于给付不能的规定完全是两种不同的模式。

（一）两大法系的差异

在英美法系中实际履行需要颁发实际履行令，不作为的义务则需要颁发禁制令，英美法系并不承认实际履行的优先性，因为英美法系中的违约救济是从侵权中发展出来的，而侵权以损害赔偿为原则。英美法中的实际履行，系一项（例外的、法官自由裁量的）衡平救济措施，以违约为前提。通常只有在损害赔偿不足以填补债权人的损害時，方得诉诸实际履行，这一点通过《国际商事合同通则》第7.2.2条，以及《美国统一商法典》第2-716条中都有所反映。相比较而言，欧陆法系以履行强制为原则，以损害赔偿为例外，诸如德国（德国民法典未设明文，理由是履行强制是契约信守应有之义）、奥地利、荷兰等国均肯认之。

欧陆法系下的给付不能，意义重大，因为请求权的可实现性是普遍的;而在英美法下，给付不能只有在要求实际履行的的情形下，才具有意义。厘定中国法下的给付不能，应以判断是否存在履行强制为前提，而履行强制的核心意义，在于请求权本身的可实现性。

（二）中国法是否奉行履行强制

1.从体系解释入手

《民法典》465条的规定“依法成立的合同受法律保护”是具有解读出请求权具有可执行性的可能的，合同成立，合同便以权利义务为内容，权利则以请求权为主，法律要对合同进行保护，便自然是要对合同内容中的请求权进行保护，而保护的最佳手段便是赋予请求权以可诉性、可强制执行性。

《民法典》第9章对消灭时效做出了规定，可见消灭时效属于实体法内容，时效期间经过，请求权便不具有可强制执行性了，所以从体系上讲，请求权具有可强制执行性应当是逻辑自洽的结果。

2.从立法过程入手

《民法典》580条第1款的规定来源于《合同法》第110条，而《合同法》110条的规定参照的是《国际商事合同通则》第7.2.2条，不同之处在于，我国在对该条参照时，去掉了该条（c）项规定的内容，该条（c）项是是关于替代交易的规定，英美法将替代交易作为排除实际履行的理由存在，导致的结果是大量实际履行请求，尤其是标的物为种类物之情形，转化为损害赔偿，实际履行这一违约救济的适用范围因此而变得十分狭窄，而我国在借鉴过程中删除了（c）项，由此可以看到我国关于实际履行态度应当更接近于大陆法系国家的规定。viii

四、履行费用过高的判断标准

（一）履行费用范围的确定

要确定履行费用是否过高，首先得确定履行费用得范围，明晰哪些费用属于履行费用。一般认为履行费用就是为了履行债务的必要开支，包括包装费、运输费、汇费、登记费、通知费等。ix而关于认定履行费用过高中的履行费用范围，有学者提出其不仅限于金钱成本，还应当包括债务人所花费的时间、劳务等无形的不利益，即应包括债务人为了提供给付而付出的各种成本。x也有观点认为该处的履行利益应当指的是债务人为了克服履行障碍而额外增加的费用，且不应当包括债务人本应负担的无形的不利益。xi本文认为，确定履行费用的范围应从以下几个方面着手：

1.履行费用应为债务人一方履行费用

有相关判决指出履行费用应当包括双方当事人为了履行合同所需付出的财力物力xii，笔者不同意此种观点，理由在于，其一，由上述讨论可知我国奉行履行强制为原则，《民法典》第580条第1款第2项的规定其实设定了一个门槛，即要在履行费用过高的情况下才会排除给付义务，若未达到“过高”，即未达“牺牲界限”，那额外的给付风险仍然停留在债务人处，他仍然要为实际履行，也就是说给付义务的排除仅仅在例外的情况下才是正当的，如果将债权人的履行合同的成本也划入履行利益的范围，则会大大提升履行费用过高规则的适用率，与我国奉行履行强制原则的理念是不相符的。其二，履行费用过高规则重点在于为债务人提供抗辩，其重点应在于出现履行障碍的时候，债务人单方为了克服履行障碍而需付出的额外费用。

2.应包含时间、劳务等无形的利益

金钱无疑是首先要考虑的，时间与劳务也应是必须考量的因素，债务人为了履行义务，如交付标的物，或者办理手续等付出的时间、劳务，因不同案件而有不同。这些无形利益应当在衡量之后纳入履行费用，衡量的方式应当是将其金钱化，金钱化时可以以债务人自愿放弃该时间时所能获得的对价为标准xiii，究竟获得多少对价，应结合具体案件以及当事人的具体情况进行衡量。

3.应排除债务人对给付障碍负责情况下所付出的费用

如果债务人对给付不能有过错，则他必须进行更大的努力，如果出卖人有过错的将本应交付给买受人的物转卖并交付给第三人，则他不能以第三人所要的价格大大超出市场价额为由而逃脱给付义务xiv，如果将这部分费用也纳入履行费用的范围，实在不利于维持契约严守原则的理念。

（二）过高的比较对象：债权人的给付利益

通过前述可知，我们对过高的比较对象并无定论，有认为应当与债权人的给付利益相比，有认为应当与债务人的给付利益相比，亦有观点认为应当与双方当事人的的给付利益合并计算进行比较。

基于前述对履行费用的确定，本文将其限制在债务人一方为了克服给付障碍所付出的费用，首先本文认为其比较对象不应当是双方当事人的履行利益之和。究应以债务人或债权人的履行利益为比较的对象，德国有学者有学者提出了两者的区别，指出履行费用过高，应当是履行费用与债权人的给付利益相比过高，本文认为有借鉴意义。

德国关于给付不能的规定见于《德国民法典》第275条，该条第2款通常被翻译为实际履行不能，该规定便是我们所说的履行费用过高，实际履行不能与给付与对待给付价值关系的变动的不可期待性有一定的相似之处，但是两者是不相同的，前者是实际履行不能，应当适用275条第2款，后者将履行费用与债务人的给付利益进行比较，要校验的是给付所必要的花费是否与对待给付请求权不成比例，应当适用《德国民法典》第313条的交易基础障碍——也就是我们所说的情势变更——的规则，而不是履行费用过高的规则。xv

关于“过高”的相类似的判断还见于显失公平、提存费用过高、违约金过高的情形中，其中与《民法典》第580条第1款第2项第2种情形中的过高在功能上相类的应当是提存费用过高的情形，它与我们所说的履行费用过高，都发生在合同的履行阶段，若标的物提存费用过高，则对标的物进行拍卖或变卖，提存价款，由提存原物转化为了提存价款，在适用履行费用过高的规则之后，则由履行原给付义务转为了损害赔偿，两者的功能极其相似，而在判断提存费用过高时则是将提存费用与提存的标的物价值进行比较，提存费用时我们所说的履行费用的一部分，标的物价值是我们所说的债权人的给付利益的一部分，相似的功能作相似的处理，那么履行费用是否过高，应当将债务人的履行费用与债权人的给付利益进行比较。

（三）“过高”的判断思路——个案衡量

关于“过高”的判断，我国司法实践中的并没有形成统一的标准，为个案衡量，比较法也没有形成统一的标准，德国学说认为以给付义务的排除仅仅在例外情况下才是正当的为指导原则，根据债务关系的内容及诚实信用原则，在个案中进行利益衡量，在履行请求权人有陷入滥用权利之虞时方能排除履行。xvi

前述履行费用过高与提存费用过高在功能上具有相似性，但是关于何为提存费用过高，并没有明确的法律规定。有学者指出《德国民法典》虽然没有提供一个明确的判断标准，但是德国《帕兰特民法典评注》在对《德国民法典》第 138 条第 2 款中的“明显不相当的财产利益”进行解释时，认为超过市场价值的 100% 就构成突出的不对等之费用，德国有权威判例支持类推该规则到第 275 条 2 款的认定之中，这一类推适用的思路对我们有很大的借鉴意义同理我们可以借鉴合同法司法解释（二）中有关“明显不合理的高价”的规定，以此为判断，则在债务人的履行费用超出债权人履行利益的130%的时候即为履行费用过高。xvii这一论断自然为我们提供了较为清晰明确的标准，尤其是在履行費用与债权人的履行利益都可金钱化的情况下，操作会简单方便。

（四）直接法律效果

适用履行费用过高规则最直接的效果应当是履行请求权的排除，关键问题在于该规则是自动适用，还是需要债务人进行主张，本文认为该规则是赋予债务人以抗辩权，需要债务人进行积极的主张。《民法典》580条第1款第1项所规定的事实上或法律上不能，因为此时请求履行已经没有意义，的的确确已经不可能履行，因此这里应解释为自动适用，无需债务人进行主张。但580条第2款第2项所规定的履行费用过高的情形，其履行在还是“可能的”，只是不具有可期待性，因此应当给予债务人以选择权，毕竟所负担的债务是否已经超出了债的内容，首先是债务人自己的事情。xviii

原给付义务的丧失不是适用给付不能规则唯一的法律效果，其还会产生损害赔偿的法律效果，但究竟如何赔偿以及与其他制度产生法律效果有何异同，不在本文的讨论范围之内。

注释：

i 韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018年第4版，第522页。

ii 最高人民法院印发《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（二）》的通知。

iii 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社 2013年版，第182页。

iv 陈奇伟：《合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考》，载《河北法学》2006年第4期。

v 王利明：《合同法研究》（第2卷第3版），中国人民大学出版社 2015年版，第601页。

vi 王洪亮：《我国给付不能制度体系之考察》，载《法律科学》2007 年第5期。

vii 韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第770页。

viii 冀放：《给付不能之履行费用过高问题探析》，载《政法论坛》2016年第6期。

ix 韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第359页。

x 冀放：《给付不能之履行费用过高问题探析》，载《政法论坛》2016年第6期。

xi 刘洋：《“履行费用过高”作为排除履行请求权的界限——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析》，载《政治与法律》2018年第2期。

xii 参见《最高人民法院公报》2006年第6期。

xiii 刘洋：《“履行费用过高”作为排除履行请求权的界限——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析》，载《政治与法律》2018年第2期。

xiv [德]迪科尔·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金梅译，中国人民大学出版社2014年版第170页。

xv 同上注，第171—172页。

xvi 同上注，第170页。

xvii 冀放：《给付不能之履行费用过高问题探析》，载《政法论坛》2016年第6期。

xviii 杜景林：《德国债法总则新论》，法律出版社2011年版，第190頁。